SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31990 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31990 Acta N° 06 Bogotá D. C, diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 9 de febrero de 2007, en el proceso ordinario que a la Sociedad recurrente y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, le adelantan NOLTTY ARCILA ARANGO y KATHERINE LOBO ARCILA.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la parte actora, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Edgar de Jesús Lobo Quintero, a partir del 5 de enero de 2003; las mesadas causadas, incluidas las mesadas adicionales; los intereses de mora, y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, las accionantes argumentan que Edgar de Jesús Lobo Quintero cotizó al I.S.S. más de 1.000 semanas, posteriormente se trasladó a la AFP Colpatria, y finalmente cotizó a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; que dicho señor contrajo matrimonio con Noltty Arcila Arango, el 16 de diciembre de 1972, con quien convivió bajo el mismo techo desde esa fecha hasta el momento de su muerte ocurrida el 5 de enero de 2003; que de la referida unión se procreó a Katherine Lobo Arcila, quien al momento del fallecimiento de su padre era estudiante y dependía económicamente de él; que la cónyuge e hija del causante solicitaron a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero ésta se las denegó bajo el argumento de no reunir los requisitos necesarios; y que solicitaron a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el pago del bono pensional a favor del causante, lo cual igualmente les fue denegado.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De sus hechos admitió haber tenido afilado a Edgar de Jesús Lobo Quintero como trabajador dependiente; la negativa de reconocer a las actoras la pensión de sobrevivientes por cuanto el causante no cumplía con los requisitos establecidos en el literal b. del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de su muerte no estaba cotizando al sistema, ni contaba con semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a tal hecho; frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir y prescripción. El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, no contestó la demanda. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, quien en sentencia del 3 de noviembre de 2006, declaró no probadas las excepciones de falta de causa para pedir y prescripción propuestas por la sociedad demandada; condenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a reconocer y pagar a favor de la parte actora, la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor Edgar de Jesús Lobo Quintero, a partir del 5 de enero de 2003, al igual que los intereses moratorios respecto de las mesadas causadas desde el 14 de julio de 2004 y hasta la verificación del pago; ordenó a la Nación que a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconozca, liquide y pague el bono pensional tipo A que le correspondería al afiliado Edgar de Jesús Lobo Quintero, y lo gire a la cuenta individual que éste tenía en el fondo administrador del régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías; y condenó a la parte accionada a cancelar las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 9 de febrero de 2007, confirmó la de primer grado, y condenó en costas a favor de la parte demandante. Para lo anterior consideró, respaldando lo dicho por la a quo, que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, le asiste derecho a las demandantes al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge y padre, pues si bien éste no cotizó en el año anterior a tal hecho por lo menos 26 semanas, para la fecha del mismo había superado con creces el número de semanas necesarias para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen anterior.

Al respecto expresó: “Aquí es un hecho indiscutido que el causante Edgar de Jesús Lobo Quintero, tal como lo esbozó la a-quo, cotizó un total de 1.081,3428 semanas dentro de las cuales se cuentan las aportaciones hechas al Instituto de Seguros Sociales desde 1974 a 1994 por un equivalente a 849,8571 semanas [fs.39 y 40] y el tiempo cotizado a pensiones voluntarias “Colpatria” entre marzo de 1.999 y noviembre de 2001 [fs.42 y 43 y 58 a 70].

De estas semanas, para efectos del análisis que precede, sólo deben tenerse en cuenta las cotizaciones y tiempo servido antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, de manera que conforme con lo discurrido por la juzgadora de primera instancia, aunque el causante aquí no haya cotizado en el año anterior a su deceso por lo menos 26 semanas, para la fecha de su muerte sí había cotizado con creces el número de semanas necesarias para tener derecho a la pensión por vejez en el régimen anterior.” V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el numeral 1º del artículo 87 del C.P. del T y SS., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, el cual a su vez fue modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el que pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia impugnada, que confirmó la de primer grado, y sede instancia sea revocada ésta última.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por “ LA VÍA DIRECTA EN LA MODALIDAD DE APRECIACIÓN INDEBIDA de los arts. 6, 25 y 26 del decreto 758/90 que aprobó el acuerdo 049/90, Artículo 141 de la ley 100/93, en concordancia con lo señalado en el art. 53 de la Constitución Política Nacional, violación que no le permitió apreciar los arts., 12, 46, 47,48, 59,60 y 73 de la ley 100/93”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Los hechos fundamento del presente litigio y que me he permitido señalar, no se rigen para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por los artículos 6°, 25, 26 y 27 del decreto 758/90 que aprueba el acuerdo 049/90 originario del ISS, dichos hechos se rigen por lo señalado en los artículos 12, 46, 47, 48, 59, 60 y 73 de la ley 100/93.

La sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., no puede tener existencia jurídica sino a partir de la ley 100/93 ya que ésta norma que en sus artículos 12, 59 y 60 crean el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, señalando el art. 59 de la ley 100/93, que es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar la pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en éste título.

En éstas condiciones, de acuerdo a lo señalado en el art. 73 de la ley 100/93, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de un Fondo de Pensiones creado bajo los principios y características del régimen de ahorro individual con solidaridad, no pueden ser sino los señalados en los arts. 46 y 48 de la ley 100/93.

Incurrió el sentenciador de segunda instancia en la aplicación indebida de los arts. 6°, 25, 26 y 27 del decreto 758/90, que aprobó el acuerdo 049/99 originario del ISS, porque dichas normas sólo son aplicables a aquellas personas que después de la expedición de la ley 100/93 permanecieron en el régimen de solidario de prima media con prestación definida administrada por el ISS, pero nunca pueden ser aplicados a aquellas personas que ejerciendo la facultad que les otorgó la ley 100/93 se afiliaron a un fondo de pensiones y cesantías como el BBVA Horizonte cuyo régimen es el de ahorro individual con solidaridad.

Así lo señaló la H. Corte Constitucional en varias sentencias ha señalado que cuando se presentan los hechos planteados en éste recurso se excluyen obviamente la aplicación del principio más favorable al trabajador consagrado en el Art. 53 de la Constitución Política Nacional, ya que éste principio puede ser aplicado a quienes permanecieron en el régimen de prima media con prestación definida pero no a aquellos que se afiliaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, porque no existe esa condición más favorable al trabajador ya que las únicas normas aplicables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son los arts. 46 y 48 de la ley 100/93 y como lo acepta el H., Tribunal en éste caso el señor EDGAR DE JESÚS LOBO QUINTERO no cumplió con los requisitos establecidos en los arts. 46 y 48 de la ley 100/93 para que sus beneficiarios pudieran tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

De acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores es indudable que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de las normas que integran la proposición jurídica de que trata el cargo a través de la motivación del mismo, incluyendo el Art. 141 de la ley 100/93, porque lógicamente al no existir el derecho a la pensión de sobrevivientes mal podría condenarse a mi representada a unos intereses moratorios por unas mesadas inexistentes,…” VII.

REPLICA A su turno la réplica sostiene que el cargo como está formulado adolece de vicios que le impiden a la Sala resolverlo de fondo, pues el recurrente debió encaminarlo bajo la modalidad de aplicación indebida y no de “apreciación indebida”. Señala que la decisión del Tribunal tiene pleno respaldo en lo que en esta materia ha definido esta Corporación de manera reiterativa, en el sentido de que el derecho a la pensión de sobrevivientes no puede negarse con el argumento de la no cotización de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, si durante la vinculación con la seguridad social satisfizo las exigencias del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990.; y que lejos de apartarse de la normativa aplicable al caso concreto, su estudio e interpretación tiene un soporte jurídico basado en los principios mínimos del derecho laboral y dentro de la filosofía del Estado Social de Derecho que desarrolló el constituyente al expedir la Constitución de 1991.

Finalmente afirma en cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que la norma no se refiere a las pensiones reconocidas conforme a la Ley 100 de 1993, sino a las mesadas pensionales de que trata la ley, y estas mesadas pensionales pueden originarse en una pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, pues a éstas se refiere la ley de manera genérica y no específicamente a las reconocidas bajo su imperio.

VIII. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en el reparo de orden técnico que le hace al cargo, si se tiene en cuenta que en el desarrollo del mismo la recurrente es reiterativa al afirmar que hubo una aplicación indebida de las normas que integran la proposición jurídica y no una apreciación indebida de las mismas, como erradamente lo dijo inicialmente al formularlo.

Superado lo anterior, debe decirse, que dado el sendero escogido por la censura, no se discuten las siguientes conclusiones fácticas del sentenciador de segundo grado: que el afiliado fallecido Edgar de Jesús Lobo Quintero cotizó para los riesgos de IVM, un total de 1.081,3428 semanas, de las cuales 849.8571 lo fueron al I.S.S. entre 1974 y el 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993; que igualmente se acreditó la calidad de sobrevivientes, la dependencia económica, la naturaleza de la relación, el parentesco de las demandantes con dicho señor, la convivencia de la cónyuge sobreviviente con éste desde su matrimonio hasta que falleció; tampoco se controvierte el hecho admitido por el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. al contestar la demanda inicial, en el sentido de que el citado Lobo Quintero al momento de su deceso se encontraba afiliado a esa entidad, aunque advirtió que no le estaba cotizando, ni lo había hecho dentro del año inmediatamente anterior a tal hecho.

Ahora bien, como pudo verse, la impugnante cuestiona el hecho de que en el presente caso se haya dado aplicación al principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, pues en su concepto ello solo sería procedente para el caso de afilados que permanecieron en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S., una vez entró en vigencia de manera general en materia de pensiones la Ley 100 de 1993, pero nunca para aquellas personas que ejerciendo la facultad que les otorgó dicha normatividad se trasladaron a un fondo administrador del régimen de ahorro individual con solidaridad, a quienes debe aplicarse íntegramente la citada ley y no los reglamentos del I.S.S. El tema propuesto por la censura ya ha sido objeto de pronunciamiento y definido por esta Sala, llegando a la conclusión de que el hecho de que el afilado fallecido se hubiera trasladado de régimen, es decir, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no hace perder a los derechohabientes la pensión de sobrevivientes que se depreca, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el I.S.S. con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Verbigracia en sentencia del 26 de mayo de 2006 radicación 26981, que rememora lo expresado en otras anteriores, se dijo: “La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual, sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta Corporación no hace perder a los derechohabientes la pensión de sobrevivientes que se implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al fallecido Jesús Octavio Vásquez Yarce, puesto que al haber operado en su caso el cambió de sistema en el año 1994, tenía para ese época más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la prestación a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social.

Además, lo previsto en los artículos 13 literales f) y g) y 272 de la Ley 100 de 1993, que permiten tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas en ambos sistemas y la posibilidad de inaplicar el sistema integral de seguridad social contemplado en la citada ley cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, en armonía con los principios de universalidad, solidaridad, equidad y proporcionalidad, reafirma el derecho que le asiste a los accionantes para acceder a la pensión de sobrevivientes de marras.

Ciertamente, como lo pone de presente la censura, esta Sala ya tuvo la oportunidad de estudiar el tema, y además de los pronunciamientos rememorados en el escrito de sustentación del recurso extraordinario, en sentencia del 8 de septiembre de 2004 radicación 22584, reiterada en decisión del 22 de noviembre de 2004 radicado 23387 que corresponde a un proceso seguido contra el mismo fondo de pensiones PORVENIR S.A., esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) Frente al punto objeto de debate, cabe decir que la Corte no puede desconocer que si bien el artículo 12 de Ley 100 de 1993 establece que los regímenes del sistema general de pensiones son excluyentes y que cada uno de ellos tiene su propia y especial regulación, también lo es que el artículo 13, literal f) de la misma normatividad prevé que para reconocer pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se deben tener en cuenta las cotizaciones hechas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, entre otros al I.S.S.; que en su literal g) estableció que para tal reconocimiento en los dos regímenes se tendrían en cuenta la sumas de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos; y por su literal h) que en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados al reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley.

De manera que analizados armónicamente los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad instituidos en el artículo 2° de la precitada ley, resulta imperioso predicar que las semanas cotizadas por un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida tienen plena validez y, por tanto, deben contabilizarse junto a las que aportó para el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando quiera que aquel cambió de régimen dentro del Sistema General de Pensiones.

Del tema debatido, la Corte ya se ha ocupado. En sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 15667, al considerar asunto de similares características a éste se dijo lo siguiente: “Empero, lo hasta aquí puntualizado no obsta para que la Corte precise que el criterio jurisprudencial que se transcribe en el fallo recurrido y al que acudió el Tribunal para la solución de la controversia, expuesto en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación No. 9758, para el caso de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, es extensivo, como aquí ocurre, al afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad”.

“Así se asevera porque tal criterio, además de tener sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, también está fundado en los parágrafos f) y g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y el primeramente citado dispone: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo transcrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones componen el sistema general que en esa materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al del Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha y desde sentencia del 7 de agosto de 1997 ha reiterado la Corte respecto a la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquélla, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación>.

En el orden explicado, no cabe duda entonces que si LUIS ERNESTO RUIZ LONDOÑO, durante su vida laboral cotizó 799.13 semanas, en uno y otro régimen aludidos precedentemente, de las cuales fueron más de 300 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, según se desprende de la documental de folios 46 a 51, y falleció sin haber cotizado el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte -31 de enero de 2000-, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dentro del marco del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente estudiada en la sentencia 9758, proferida el 13 de agosto de 1997 por esta Sala de la Corte, cuyos términos, como se vio, son válidos en este caso”.

En cuando a los intereses moratorios, toda vez que la censura supedita su improcedencia exclusivamente a la inexistencia del derecho pensional, al tener cabida el mismo, se mantiene incólume esta condena. Acorde con el anterior criterio transcrito, que en esta oportunidad se reitera, dado que no hay una nueva razón valedera para modificarlo, y se adecua al asunto que se analiza, el cargo no prospera.

Las costas en casación serán a cargo de la sociedad recurrente, por cuanto la demanda no salió avante y fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 9 de febrero de 2007, en el proceso ordinario adelantado por NOLTTY ARCILA ARANGO y KATHERINE LOBO ARCILA contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 31990 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: NOLTTY ARCILA ARANGO Y OTRA vs BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS Y OTRO.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de sobrevivientes sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley. Según se reconoció en la propia sentencia del ad quem, la normatividad vigente para el momento de la muerte del cónyuge de la actora era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46.

Dado que los supuestos fácticos de esa preceptiva no se encontraban reunidos por el de cujus, puesto que no contaba con el número de semanas específicas requeridas, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 31990 Estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 31990 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 2.

La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la trasmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 3.

La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes,, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 7.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 8.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 10.

El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 27