CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.31987 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No.31987 Acta No. 10 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ MARINA RESTREPO GARCÍA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 13 de febrero de 2007 en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P. I-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso extraordinario es menester señalar que la citada demandante, persigue se condene a la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S. A. E. S. P., al reconocimiento y pago, a favor de LUZ MARINA RESTREPO GARCÍA de la pensión de jubilación convencional, a partir del 3 de enero de 2006, con las mesadas adicionales legales, la indexación de las mesadas y el pago de intereses moratorios ordenados por el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Sustenta su petición al señalar que trabajó al servicio de la demandada en forma discontinua por un término superior a veinte años, que culminaron el 28 de diciembre de 1999, fecha en la que renunció al cargo de Coordinadora de Tesorería; que ostentaba la condición de trabajadora oficial y beneficiaria de la convención colectiva (1998-2000), en cuyo artículo 63 se consagra el derecho a la prestación reclamada- equivalente al 95% del salario promedio devengado en el último año de servicios- en el caso de retiro voluntario después de veinte años, continuos o discontinuos; que su última asignación mensual fue de $1.900.000; que el día 3 de enero de 2006 cumplió la edad de 50 años, reuniéndose así el último de los requisitos para obtener la pensión. La demandada se opone a las referidas pretensiones, y propone, las excepciones de cobro de lo no debido y falta de causa por pasiva.

Mediante sentencia del 10 de noviembre de 2006, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, Declara que la demandante, como empleada oficial que fue de la Empresa de Energía de Pereira S. A. E. S. P- tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 4 de enero de 2006 en proporción igual al 95% del salario promedio correspondiente a la suma de $2.636.279,50, es decir, que la mesada pensional será equivalente a $2.504.465,50, con base en la certificación del último salario en el año de 1999; niega las demás súplicas.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La sentencia que confirma la decisión de primera instancia destraba el recurso de apelación, interpuesto por la parte activa y es consecuencia del siguiente razonamiento: Precisa, después de señalar los motivos de inconformidad de la apelante, que la controversia estriba en establecer si procede la indexación respecto de la pensión convencional que ordena el a quo; así como el pago de las mesadas adicionales que se demandan, todo ello con fundamento en sentencia de la Corte Constitucional C- 862.

En síntesis, su argumentación se teje a partir de señalar que si bien se encuentran en el ordenamiento jurídico normas constitucionales (art 53) y legales (14 y 21 de la ley 100 de 1993) que protegen las pensiones de la pérdida de su valor adquisitivo, también lo es que dichas disposiciones se dirigen sólo a amparar derechos pensionales de estirpe legal.

En casos como en el sub lite, continúa el superior, en que el derecho pensional surge del acuerdo convencional, la corrección monetaria debe estar prevista en acto jurídico de igual naturaleza o en la liberalidad patronal, al ser éste su origen.- Por ello, deviene claro que la voluntad de las partes en estos casos prima, puesto que se trata de beneficios extralegales, que están autorizados por la ley y mal haría el operador jurídico, por vía interpretativa o jurisprudencial, dar aplicación a las normas legales.

En apoyo a su disertación acude a sentencia del 11 de octubre de 2005, radicación 26770. En relación a las mesadas adicionales – artículo 142 de la ley 100 de 1993- asienta su negación en idéntico argumento que impide extender este beneficio legal a derechos de raigambre consensual. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Al diferir el actor de la determinación del colegiado incoa, contra ella, demanda de casación con la finalidad de que la Corte case de manera parcial la sentencia impugnada, en cuanto, si bien confirmó el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, negó el derecho a las mesadas adicionales legales, la indexación de las mesadas y el pago de los intereses moratorios ordenados por el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y en sede de instancia: confirmar en cuanto declara la pensión de jubilación convencional y revocar en cuanto niega las demás pretensiones de la actora y dispondrá a cambio condenar…al pago de las mesadas y el pago de los intereses moratorios ordenados por el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Con tal propósito plantea dos cargos, sin oposición, que a continuación se examinan: PRIMER CARGO: -. Por vía directa, acusa la interpretación errónea “de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887,, 4, 19,260 DEROGADO POR EL ARTÍCULO 289 DE LA LEY 100 DE 1993, 467 y 468 del CST., 8 de la Ley 171 de 1961,, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969,, 1 de la ley 33 de 1985, 14, 36, 141 Y 142 de la Ley 100 de 1993,41 del Decreto 692 de 1994, de1613, 1614, 1626 y 1649 del CC., 178 DEL C. C. A., 145 del C. P. del T. y 307 y 308 del C. P. C., en relación con los artículos 4, 13, 25, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional.

En su desarrollo, después de trasladar la disertación del colegiado y efectuar algunas consideraciones, señala que esta Sala en sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022 varió de manera absoluta los criterios doctrinarios sobre la indexación de las pensiones convencionales. En el segundo cargo señala la violación por vía indirecta de las mismas normas del anterior, en el concepto de aplicación indebida.

Para su demostración vierte la sentencia que impugna y refiere que el ad quem se equivoca en la lectura del numeral 9 de la demanda como en la del artículo 63; de lo que desprende, un yerro apreciativo protuberante como es el de haber afirmado en la parte motiva de la sentencia que la pensión a la que se refieren los documentos aludidos, era una especial que requería o demandaba una regulación propia… IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término debe señalarse que como la absolución a la demandada, respecto a los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, no se encuentra dentro de los motivos de la apelación y en razón a ello no constituye objeto del discernimiento del juez de segunda instancia, de igual manera no puede ser materia del recurso de casación ni de su decisión. De otra parte, y en cuanto a la corrección monetaria de la primera mesada pensional convencional, que es el asunto que resuelve el Ad quem, ha de quebrarse la decisión que acusa el censor; en razón al criterio, que en forma mayoritaria, ha venido acogiendo esta Corte al extender, a partir del 31 de julio de 2007, radicación 29002, dicho reajuste para pensiones de carácter convencional como la sometida a examen.

En efecto dijo la Corte: “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”.

Finalmente, de igual manera, se equivoca el tribunal cuando no accede al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales adicionales demandadas, a las que se accederá al reiterar la Sala la extensión que a las pensiones convencionales, que siempre han de mejorar lo previsto en la ley, hace de la ley 4ª de 1976 y del artículo 142 de la ley 100 de 1993, como se expuso en sentencia 18349 de agosto de 2002, cuando se expuso: La Sala observa que en reciente pronunciamiento, respecto a un caso adelantado contra la misma empresa demandada, decidió el mismo aspecto aquí controvertido, resultando de total recibo en esta oportunidad las consideraciones expuestas en aquella sentencia de radicación 18349, del 1 de agosto de 2002, en la que textualmente se dijo: “el Tribunal encontró el acuerdo de las partes según el cual prima legal y extralegal de servicios no se cancelaría en el evento de resultar superior la suma recibida por mesada adicional, respecto a la prevista en la Ley 4ª de 1976.

Disposición extralegal en la que se fundó esa Corporación para concluir la existencia de una relación directa entre el pago previsto en ella y el legal, bajo el entendido que su finalidad es la misma y conforman una unidad en su naturaleza conceptual y jurídica; pues advierte que no otra cosa se desprende de la cláusula convencional mencionada cuando se remite a dicha ley.

Enfoque que igualmente estimó se extiende a la prima legal y extralegal del primer semestre, pues la ley en su momento no disponía el pago de una mesada adicional para tal período y por tanto las partes no podían reglamentar lo que jurídicamente no existía. “Inferencia que no resulta equivocada y por el contrario se atempera a los principios que orientan el régimen de Seguridad Social Integral, particularmente el relacionado con la unidad, previsto en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, el cual persigue entre otras cosas la articulación de regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, del cual se infiere con lógica que la duplicidad de prestaciones económicas frente a una misma contingencia es opuesta a los propósitos de este sistema.

“En desarrollo de los postulados referidos el Decreto Reglamentario 692 de 1994 dispuso, en su inciso segundo, en relación con la mesada adicional de junio establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, que tal obligación se entenderá cumplida para las entidades territoriales cuando ya vinieren cancelándola. “En estas condiciones no aparece que la interpretación sistemática que hizo el Tribunal de la norma convencional que contempla las primas legales y extralegales semestrales y la legal denunciada resulte equivocada, puesto que la prestación extralegal referida es equivalente a las mesadas pensionales previstas en la Ley 100 de 1993.

“Incluso la redacción del artículo 50 de la citada ley, referente a la mesada adicional de diciembre, deja en claro que no consagró una nueva prestación económica sino que mantuvo la ya existente en la legislación, pues dispone textualmente que “los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión”.

En consecuencia, la acusación prospera en los términos ya vistos. Se casará parcialmente la sentencia en cuanto confirma la absolución de la indexación de la primera mesada pensional, y del pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre. En instancia se agrega que se ha de entender que la pretensión reclamada en la demanda bajo la ambigua expresión “ la indexación de las mesadas ”, es la que corresponde a una pensión “debidamente indexada a partir de la primera mesada pensional ”, como mejor se reclama en el agotamiento de la vía gubernativa que se aportó con la demanda.

Se revocará la decisión del A quo, que absolvió a la demandada de las pretensiones de indexar la primera mesada pensional, y de pagar las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre. De conformidad con la convención colectiva del último salario promedio mensual devengado en 1999, con una tasa de reemplazo del 95%, que como se asentó en instancia, es la 2.504.465,53 la misma que se reclama indexar, para lo cual procederá la Sala de conformidad con lo enseñado en sentencia de febrero de 2009, radicación 32591, llevando este valor al del día de su causación el día 4 de enero de 2006, tomando el índice de precios del 31 de diciembre de 1998 y el de la misma fecha del 2005, lo cual arroja un valor de la mesada inicial de $ 4.036.194.64 El valor de las mesadas dejadas de pagar entre su causación y el mes de febrero de 2009 asciende a la suma de $ 187.136.552,87; el valor de la mesada pensional que se deberá pagar a partir del 1 de marzo de 2009 es el de $4.798.815,93.

Todo lo anterior conforme a la siguiente fórmula: En cuanto al segundo cargo que pretende demostrar la violación a las mismas normas que el anterior, la Sala se abstendrá de estudiarlo en razón a los resultados del examinado. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia de 13 de febrero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en cuanto confirmó la absolución de la demandada respecto a la pretensión de reconocer y pagar la indexación de la primera mesada pensional y las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre.

En instancia se revoca la decisión del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en cuanto absolvió a la demandada de indexar la primera mesada pensional, y de pagar las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre y en su lugar se condena a la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P. A: 1.- pagar pensión de jubilación a partir del 4 de enero de 2006 en proporción igual al 95% del salario promedio cuya primera mesada pensional indexada, será equivalente a $ 4.036.196,64 a la que se aplicarán los ajustes anuales correspondientes de acuerdo lo expuesto en la parte motiva; 2.- Pagar las mesadas adicionales de junio y diciembre conforme a lo ya expuesto;

En el proceso ordinario de LUZ MARINA RESTREPO GARCÍA contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P. Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31987 Demandada: EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 31987 Me aparto de la decisión adoptada, por las razones que, a continuación, expongo de manera breve: En mi opinión no es viable la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión convencional como la otorgada a la actora, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Estimo que ese criterio jurisprudencial no ha debido sufrir variación por razón de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque, en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionada que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 31.987 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Ref: LUZ MARINA RESTREPO GARCÍA Vs. EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales, naturaleza, ésta, que encontró acreditada el Tribunal; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia de 31 de julio de 2007, radicación 29022 y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia