Proceso No 30463 República de Colombia CASACIÓN No. 31984 P/. Sandra Patricia Bautista Macías y Otro Corte Suprema de Justicia Proceso No 31984 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 272 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala la admisibilidad del recurso extraordinario de casación instaurado por el defensor contractual de SANDRA PATRICIA BAUTISTA MACÍAS contra la sentencia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que confirmó el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja el 5 de marzo anterior.

La señora BAUTISTA MACÍAS fue sentenciada, junto con Diego Castro Álvarez, por hallarlos responsables de los delitos de hurto calificado y agravado (artículo 239, 240 inc. 2°, 241 num. 10° del Código Penal), en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (Artículo 365 ib.). La señora BAUTISTA MACÍAS, fue sentenciada a las penas de dos (2) años y diez (10) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por el mismo término, al pago de perjuicios morales a la víctima, en cuantía de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El Juez de primera instancia negó a los sentenciados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 del C.P.), negó la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria (artículo 38 del C.P.), y específicamente a la señora SANDRA PATRICIA BAUTISTA MACÍAS la prisión domiciliaria por su carácter de madre cabeza de familia (Ley 750 de 2002).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Para el 31 de Julio de 2005, SANDRA PATRICIA BAUTISTA MACÍAS, en asocio de Diego Castro Álvarez y un tercero ya fallecido (Enrique Buendía Arias, esposo de la procesada ), acordaron hurtar una motocicleta, y para ello idearon un plan que consistía en que uno de ellos llevaría a la Sra. Erley Jiménez Quintero a un lugar a las afueras de Barrancabermeja, donde asegurarían el objetivo trazado desde el comienzo, mediando la intimidación con arma de fuego a la víctima.

En el lugar de los hechos, SANDRA PATRICIA BAUTISTA MACÍAS la despojó de las llaves del velocípedo, mientras que el compañero la intimidaba con el arma; posteriormente le taparon la boca con un tapo, la ataron a un árbol y la despojaron de la motocicleta, de ciento cincuenta mil ($150 000) pesos, del teléfono celular y de unos documentos.

La motocicleta de placas BNY 19 A se recuperó el 2 de agosto siguiente en la ciudad de Bucaramanga por una patrulla de la Policía que cumplía labores de seguridad. Los procesados aceptaron su responsabilidad penal por el trámite de sentencia anticipada previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000: El 11 de diciembre de 2007 SANDRA PATRICIA BAUTISTA aceptó la imputación por hurto calificado y agravado (artículo 239, 240 inc. 2°, 241 num. 10° del Código Penal), en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (Artículo 365 ib.) (Cfr. folios 205 – 207 / 1).

El 13 de diciembre de 2007 Diego Castro Álvarez aceptó el cargo de hurto calificado y agravado (artículo 239, 240 inc. 2°, 241 num. 10° del Código Penal) (Fls. 213 – 216). El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja profirió sentencia condenatoria el 5 de marzo de 2008 (folios 234 – 261 / 1). El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó la sentencia el 18 de noviembre de 2008 (Folios 4 – 16 / 2).

El defensor de confianza de la procesada BAUTISTA MACÍAS interpuso de manera oportuna el recurso extraordinario de casación, que correspondió por reparto del 5 de junio de 2009 a este Despacho. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL No obstante verificar que se cumple el factor objetivo en relación con la concesión de los subrogados, el Tribunal confirmó las razones que expuso el juzgado para denegar –por incumplimiento del factor subjetivo- la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión efectiva.

Desechó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque consideró que los procesados… “son personas ausentes de valores morales y que por lo tanto requieren tratamiento penitenciario”. Descartó la prisión domiciliaria como forma sustitutiva de ejecución de la pena, porque encontró que existe la probabilidad de que… “puedan volver a incurrir en delitos utilizando la violencia sobre las personas”, y por ello se hace necesaria la prisión intra mural.

Negó la prisión domiciliaria a la procesada que alegó su condición de madre cabeza de familia porque, si bien es madre de tres hijos menores, viuda, conceder el sustituto implica… “ un peligro para la comunidad, inclusive para sus hijos…” en razón de la insensibilidad social que mostró en tanto que junto a su compañero fallecido y a su cuñado idearon una empresa criminal, con distribución de trabajo, en el propósito de despojar de los bienes a la víctima.

Añadió el Tribunal que la forma de comportamiento de los sentenciados… “revela una mayor temeridad porque se pone de manifiesto el propósito de atentar contra el bien jurídico de la vida o la integridad personal, en caso que el sujeto pasivo se oponga al apoderamiento del bien ”. (Página 7). Por ello, calificó como de suma gravedad la conducta de hurto calificado, con violencia sobre las personas, con uso de armas letales para su ejecución, lo que revela mayor temeridad en los autores.

En suma, tanto el diagnóstico como el pronóstico sobre la personalidad de la acusada, indicaron al juzgador la necesidad de tratamiento al interior del establecimiento carcelario que designe el INPEC, en aras del cumplimiento de las funciones de la pena (artículo 4° del C.P.). (Página 24 de la sentencia de primera instancia). LA DEMANDA Único cargo.

Violación directa por interpretación errónea de la ley 750 de 2002 y del artículo 38 del C.P. (La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión) Aduce el libelista que el Tribunal negó el beneficio de la pena de prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros, no obstante estar demostrado que la procesada es madre cabeza de familia, que no va a poner en peligro a la comunidad ni a sus hijos, que se acogió a la sentencia anticipada, aspectos que revelan que su personalidad no es peligrosa, como lo supuso el juzgador (individual y colegiado) dando aplicación a un criterio eminentemente peligrosista.

Lo prioritario –dice- es la protección al núcleo familiar integrado por tres hijos menores a cargo de la mujer cabeza de familia, en sentido de darles apoyo emocional, afectivo y patrimonial como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 42 y 44. En aras de no desvertebrar y de consolidar la estabilidad del núcleo familiar, el recurrente pidió dar aplicación al artículo 5° de la Ley 750 de 2002 en el sentido de sustituir la ejecución de la pena al interior del establecimiento carcelario por una forma de trabajo comunitario que el juez designe.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación que presentó el defensor de SANDRA PATRICIA BAUTISTA MACÍAS se INADMITIRÁ porque incumple con la finalidad de hacer efectivo el derecho material, condición inherente al extraordinario recurso a la luz del artículo 206 de la Ley 600 de 2000 que reguló el proceso de principio a fin: Es pacíficamente aceptado en sede de casación, que no es dable alegar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo por el mero hecho de haberse negado la pena sustitutiva de la prisión efectiva, bien sea porque el juzgador de instancia no haya hecho referencia al tema de la sanción alternativa, o bien porque razonadamente la niegue con argumentos que no comparta el recurrente.

El tema lo abordó la Sala en decisión del 27 de junio de 2007, radicación número 26931, en los siguientes términos: “Si bien es cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión…, lo cierto es que ello no es tema que deba resolver la Sala de casación penal de la Corte, en la medida que el mero hecho de no abordar el tema de sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia… “Como es obvio, si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución ”. …el defensor deberá presentar la solicitud al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario.

El punto viene siendo tratado por la Corte –desde antes- en los siguientes términos: “ Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos: (a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla.

(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias. Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23.347. (c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal.

La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”. Por manera que no es la Corte –en sede de casación- la instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. Así pues, el Juez de ejecución de penas podrá conceder o negar la sustitución de la medida, y contra la determinación del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. Artículos 38 num. 1 y 6, del C.P.; 459, 461 y 34 num. 6 de la Ley 906).

De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia; por suerte que no se precisa de fallo de casación para los efectos pretendidos por el recurrente… “3.2. Los criterios para conceder o negar la sustitución de la prisión son –de forma exclusiva- los previstos en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con los principios y funciones de la pena privativa de la libertad previstos en los artículos 3 y 4 ibídem, y el juez del conocimiento o el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad –según el caso- son los llamados a conceder o negar de manera razonada (motivada) y previas las garantías establecidas en el numeral tercero del artículo 38”.

De manera que la Sala inadmitirá la demanda por ser evidente que el libelista no ofrece razón alguna que justifique la finalidad que persigue el recurso extraordinario, a la luz del artículo 206 de la Ley 600 de 2000, en suma, porque no se precisa de la intervención de la Sala de Casación para hacer efectivo el derecho material que persigue.

Es claro además que, la discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado en relación con la perspectiva argumentativa para negar el sustituto de la prisión efectiva no habilita a la Corte para que examine el fondo de la materia. Finalmente, la Sala no encuentra la necesidad de casar de oficio el fallo por no advertir hipótesis alguna de compromiso de garantías fundamentales, ningún agravio inferido a las partes intervinientes en el proceso, ningún criterio que devele la necesidad de variar la jurisprudencia según lo previsto en los artículos 206 y 216 de la Ley 600 de 2000.

En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor contractual de SANDRA PATRICIA BAUTISTA MACÍAS, contra la sentencia del 18 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Acta de defunción del 14 de noviembre de 2006, folio 112 / 1. �“Artículo 5°.

La mujer cabeza de familia condenada a pena privativa de la libertad o la sustitutiva de prisión domiciliaria podrá desarrollar trabajos comunitarios de mantenimiento, aseo, obras públicas, ornato o reforestación y servicios en el perímetro urbano o rural de la ciudad o municipio sede del respectivo centro carcelario o penitenciario de residencia fijado por el juez, según el caso.

El tiempo dedicado a tales actividades redimirá la pena en los términos previstos en el código penitenciario y carcelario. Para tal efecto, el Director del respectivo centro penitenciario o carcelario o el funcionario judicial competente, según el caso, podrá acordar y fijar con el alcalde municipal, o el local las condiciones de la prestación del servicio y vigilancia para el desarrollo de tales actividades.

La mujer dedicada a tales labores deberá pernoctar en los respectivos centros penitenciarios o carcelarios o en el lugar de residencia fijado por el juez según el caso”. �Sentencia del 19/10/2006, rad. 25724 �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal Rad. núm. 24530 del 16/03/2006 �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, auto del 23/03/2006, rad. núm. 24927; en el mismo sentido, cfr. Sentencia de segunda instancia del 01/06/2006, rad. núm. 21428; auto del 03/08/2006, rad. núm. 25726. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, auto del 27 de junio de 2007, radicación número 26931; en el mismo sentido, auto del 19 de agosto de 2008, rad. núm. 29982;

Ib. rad. 30463 del 29 de octubre de 2008; ib. Radicado número 26931 del 27 de junio de 2007, entre otras. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 20/04/2005, rad. núm. 23517; en el mismo sentido, auto del 24/11/2005, Rad. 23897; auto del 23/03/2006, rad. núm. 24065. PAGE 1