CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.983 Fabián Enrique Cortés Marroquín República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.983 Fabián Enrique Cortés Marroquín Proceso No 31983 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 191 Bogotá, D. C, primero (1) de julio de dos mil nueve (2009).

D E C I S I Ó N La Sala debería examinar la demanda de casación discrecional exhibida por el defensor de FABIÁN ENRIQUE CORTÉS MARROQUÍN, contra el fallo proferido por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, que confirmó la decisión del Juzgado 45 Penal Municipal de la misma ciudad; con el fin de confrontar si reúne los presupuestos formales de admisión; si no hubiese advertido que sobrevino el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal respecto del punible imputado de hurto agravado por la confianza, sobre el cual declarará la extinción de la acción penal..

H E C H O S El 15 de noviembre de 2000, Jaime Alirio Cuevas Patiño, Gerente y Representante Legal de la compañía Jhon Restrepo de Bogotá Ltda., denunció a FABIÁN ENRIQUE CORTÉS MARROQUÍN, quien ingresó a esa empresa el 17 de noviembre de 1999 (renunció el 6 de mayo de 2000), en calidad de vendedor y en uso de sus funciones –aprovechando la confianza depositada en él por los directivos- cobró varias facturas de venta de mercancías a los clientes; dinero del cual se apropió sin cancelar las respectivas obligaciones ni reintegrar el efectivo recaudado, el cual ascendió a la suma de $ 4’ 545.826.34 pesos.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 1 de abril de 2004, el Fiscal 103 Delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Bogotá, dictó resolución de acusación contra CORTÉS MARROQUÍN, por el delito de hurto agravado. Proveído que cobró ejecutoria el día 28 del mismo mes y año. 2. El 2 de marzo de 2007, el Juzgado 45 Penal Municipal, condenó a CORTÉS MARROQUÍN, a la pena principal de quince (15) meses, un (1) día de prisión, al pago de perjuicios en la suma de 18.32 smlmv y, a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso equivalente a la sanción privativa de la libertad; por hallarlo penalmente responsables del punible de hurto agravado. 3.

El 3 de febrero de 2009, el Juzgado 50 Penal del Circuito, confirmó la sentencia condenatoria recurrida por la defensa técnica de CORTÉS MARROQUÍN; mismo sujeto procesal quien inconforme con el referido fallo de segunda instancia, también lo impugnó y sustentó la casación excepcional, mediante la presentación del respectivo libelo. C O N S I D E R A C I O N E S Las instancias aplicaron el Decreto Ley 100 de 1980, Código Penal anterior, por ser más favorables los criterios para la fijación de la pena allí determinados, pues bajo su vigencia se consumó el punible de hurto agravado (artículos 349 y 351.2) imputado a CORTÉS MARROQUÍN: acto antijurídico que prescribe en el tope punitivo máximo allí previsto.

El Juez 45 Penal Municipal de Bogotá, realizó el siguiente análisis punitivo: “La conducta punible que nos ocupa, es de un hurto agravado, conforme al artículo 349 del Código Penal, norma que determina un marco punitivo de doce (12) meses de prisión como mínimo y setenta y dos (72) meses de prisión como máximo. Al concurrir la circunstancia de agravación contenida en el numeral 2 del artículo 351, los anteriores extremos se verán modificados por la proporción allí contenida, de suerte que a doce se incrementarán dos (2) meses, para un mínimo de catorce (14) meses de prisión y un máximo de ciento ocho (108) meses de prisión”.

Una vez estableció los cuartos, adujo el funcionario que el ámbito de movilidad lo haría en el primero, esto es, de catorce (14) a treinta y siete (37) meses y quince (15) días, en aplicación del inciso 3 del artículo 61 de la Ley 599 de 2000. Con base en ello, determinó la pena en quince (15) meses y un (1) día de prisión. El artículo 86 de la Ley 599 de 2000, informa: la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente y, una vez ejecutoriada, se reinicia un nuevo término, el cual será igual al consagrado en el precepto 83, sin que pueda ser menor a cinco (5) ni superior a diez (10) años.

Por tanto, el tiempo mínimo prescriptivo de la acción penal, en punto a la ejecutoria de la resolución de acusación, se entiende en dos sentidos: (i) si se trata de un servidor público debe contabilizarse, como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sala, en seis (6) años y ocho (8) meses, ii) por el contrario, si es un particular, el lapso tiene un límite de cinco (5) años.

Se tiene, entonces, que la resolución de acusación expedida por el Fiscal 103 Delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Bogotá, de fecha 1 de abril de 2004, la cual no fue recurrida, quedó ejecutoriada el día 28 del mismo mes y año; con tal proveído, se interrumpió el ciclo prescriptivo; iniciándose un nuevo término equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83, el cual no puede ser menor de seis (6) años ocho (8) meses, en relación a servidores públicos, ni menor de cinco (5) años, para los particulares, con base en lo dispuesto en el aludido artículo 86, numeral 2.

Con el objeto de puntualizar en debida forma el tope de prescripción de la acción del delito de hurto agravado, por el que fue sentenciado el procesado CORTÉS MARROQUÍN, se precisaran algunos aspectos: 1. El Decreto Ley 100 de 1980, en el título de delitos contra el patrimonio económico, disciplinaba: Artículo 349. “Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de uno a seis años”.

Artículo 351. Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si el hecho se cometiere: (…) 2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”. 2. Para determinar si el injusto en estudio prescribió, la Sala corrobora el monto de la pena base: de 1 a 6 años o su equivalente de 12 a 72 meses.

Como la circunstancia de agravación aumenta la sanción de (1/6) parte a la (1/2), en armonía con el artículo 60 de la Ley 599 de 2000, el máximo aplicable es de 108 meses o 9 años de prisión. 3. Como se observa que la mitad de la sanción fijada en el delito de hurto agravado por el que fue condenado CORTÉS MARROQUÍN, no supera los cinco (5) años; operó la prescripción de la acción penal, motivo por el cual, el Estado Colombiano como titular de la gestión pública, perdió la potestad para investigar, perseguir y sancionar a los infractores de la ley penal, por cuanto la sentencia atacada de segundo nivel, a la fecha, no ha cobrado ejecutoria. 4.

Por estas razones, a CORTÉS MARROQUÍN, quien consumó el punible aludido en calidad de particular le aplicó tal eventualidad, ocurriendo dicho fenómeno jurídico, el día 28 de abril de 2009; siendo oportuno aclarar que el proceso en estudio, arribó a la Sala el 5 de junio de este año, para calificar la demanda de casación excepcional presentada por la defensa técnica del procesado. 5.

Además, observando lo preceptuado en los artículos 38 y 39 de la Ley 600 de 2000, se declarará la extinción de la acción penal por el delito y en los términos estipulados; decretándose así mismo, la cesación de todo procedimiento a favor del sentenciado FABIÁN ENRIQUE CORTÉS MARROQUÍN, único delito por el que fue condenado en instancia. Por tal motivo, el Juez de conocimiento devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que FABIÁN ENRIQUE CORTÉS MARROQUÍN, hubiese adquirido por razón exclusiva del punible hoy prescrito; también informará sobre la nueva situación jurídica del inculpado, a los organismos de seguridad del Estado a donde se hubiese oficiado.

La Corte evidencia al mismo tiempo, que desde la ejecutoria de la resolución de acusación verificada el 28 de abril de 2004 al 3 de febrero de 2009, transcurrieron mas de cinco (5) años; motivo por el cual, se dispondrá por medio de la secretaría de esta Sala Penal, compulsar copias ante Consejo Superior de la Judicatura, para determinar la eventual dilación injustificada del trámite procesal y quien fue el responsable de esa infracción disciplinaria.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Primero: Declarar extinguida la acción penal por el punible de hurto agravado mediante la cual los juzgadores condenaron a FABIÁN ENRIQUE CORTÉS MARROQUÍN, por las razones puntualizadas en la parte motiva de este proveído. Segundo: Decretar, en consecuencia, la cesación de procedimiento a favor del procesado.

Tercero: El Juzgado de primera instancia devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que FABIÁN ENRIQUE CORTÉS MARROQUÍN, hubiese adquirido por razón exclusiva del presente asunto; así como también, informará a los organismos de seguridad del Estado a donde se ofició, sobre la nueva situación jurídica de los inculpados.

Cuarto: Por secretaría de esta Sala, se compulsaran las respectivas copias con destino al Consejo Superior de la Judicatura, según se expresó atrás. Quinto: Contra la presente providencia procede recurso de reposición, en aplicación del artículo 189 de la Ley 600 de 2000. Sexto: Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia fueron proferidas el 2 de marzo de 2007 y 3 de febrero de 2009, respectivamente. � La resolución de acusación quedó ejecutoriada el 28 de abril de 2004. � El artículo 83 de la Ley 599 de 2000, inciso 5, dice: “el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”. � Corte Suprema de Justicia, Radicación 25.767 (20-09-06); 25.149 (5-10-06); 20.673 (1-9-04).

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