SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31981 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31981 Acta N° 27 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 6 de febrero de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA DE JESÚS CALDERÓN RINCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que previa la declaratoria de que el señor Rodolfo Portilla Buitrago cotizó como afiliado al Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional, durante los meses de mayo a diciembre de 2000, y que cumplió con los requisitos para otorgar a sus beneficiarios el derecho de sustitución pensional, se condene al I.S.S. a reconocerle y pagarle, en su condición de compañera permanente supérstite de dicho señor, la pensión de sobrevivientes con su respectiva indexación; y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que Rodolfo Portilla Buitrago, quien fue su compañero permanente, falleció el 16 de diciembre de 2000; que dicho señor al momento de su muerte se encontraba cotizando al I.S.S. para pensiones a través del Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional, habiendo cotizado 32 semanas; y que solicitó a esa entidad el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero ésta se la negó a través de la Resolución 000207 del 24 de abril de 2002, bajo el argumento de que el asegurado no había cotizado 26 semanas antes de su deceso, decisión que mantuvo no obstante los recursos interpuestos.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó la afiliación del citado Portilla Buitrago como beneficiario del régimen subsidiado, y en cuanto a los demás, señaló la falta de cancelación de algunos períodos de cotización y el pago extemporáneo de otros, sin los respectivos intereses, habiendo legalmente cotizado solo 19 semanas.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, quien profirió sentencia el 24 de enero de 2006, en la que declaró que Rodolfo Portilla Buitrago fue beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional, y que en tal condición estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales, habiendo realizado cotizaciones como trabajador independiente del sector urbano del 1º de junio al 16 de diciembre de 2000; igualmente que la demandante en su calidad de compañera permanente de dicho señor, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, y en consecuencia condenó al I.S.S. a reconocerle y pagarle tal prestación a partir del 17 de agosto de 2001, al encontrar parcialmente probada la excepción de prescripción, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual, así mismo, al valor correspondiente por la actualización monetaria o indexación de las mesadas causadas y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 6 de febrero de 2007, revocó la de primera instancia, y en su lugar absolvió al I.S.S. de las pretensiones de la demanda, y condenó a la actora a pagar las costas del proceso. Para ello consideró que el afiliado fallecido no alcanzó a sufragar la densidad de cotizaciones necesarias para que sus beneficiarios alcanzaran el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues sólo tenía 19 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones; sin que se puedan tener en cuenta los aportes cancelados en diciembre de 2000, ya que éstos por tratarse de un trabajador independiente, tienen eficacia respecto del período en que se produjo el pago, y no para los meses de mayo, julio, octubre y diciembre que fue los que se quiso pagar.

Dijo el Tribunal en lo que interesa al recurso: “La disposición del sistema general de pensiones vigente al fallecimiento del afiliado RODOLFO PORTILLA BUITRAGO, el artículo 47 de la ley 100 de 1993, antes de la reforma que introdujo la ley 797 de 2003,reglaba el derecho a la pensión de sobreviviente a favor de: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca. Y para alcanzar el derecho a la pensión de sobrevivientes debían de cumplirse los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema., hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca, la muerte.

Descendiendo al material probatorio, el señor RODOLFO PORTILLA BUITRAGO fue beneficiario del subsidio para pensiones previsto por el sistema de seguridad social, a través del fondo Prosperar, desde el primero de mayo de 2000 hasta la fecha de su deceso, independientemente de que el reporte de retiro del fondo de solidaridad se realizara el 23 de febrero de 2001, fecha en que se presentó dicha solicitud por fallecimiento y para efectos de la reclamación de las prestaciones por muerte del afiliado.

De otra parte, la historia de cotizaciones del afiliado refiere en el siguiente orden el cumplimiento de sus obligaciones para con el sistema general de pensiones, como trabajador independiente: • Mayo de 2000 cancelado el día 21 del diciembre de 2000. • Junio de 2000 cancelado el día 22 de junio de 2000. • Julio de 2000 cancelado el día 7 de diciembre de 2000. • Agosto de 2000 cancelado el día 4 de agosto de 2000. • Septiembre de 2000 cancelado el día 27 de septiembre de 2000. • Octubre de 2000 cancelado el día 7 de diciembre de 2000. • Noviembre de 2000 cancelado el día 11 de noviembre de 2000. • Diciembre de 2000 cancelado el día 11 de noviembre de 2000.

Y de conformidad con las disposiciones que reglan el sistema de seguridad social en pensiones, el trabajador independiente cumple con su obligación de manera anticipada; lo que quiere decir que el afiliado de tal condición no incurre en mora, pues para que sus aportes tengan la virtud de constituirse en cotizaciones que garanticen las contingencias que lleguen a presentarse, debe de pagar anticipadamente el aporte.

En punto de trabajadores independientes, el artículo 19 de la ley 100 de 1993 establecía para la época en que el afiliado cotizó al sistema: “Base de cotización de los trabajadores independientes. Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien y serán responsables sobre la totalidad de la cotización. Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.

En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. (Subrayas fuera del texto). La prueba recaudada acredita que el afiliado aportó en el monto determinado por el fondo de solidaridad pensional, Prosperar, como trabajador independiente beneficiario del subsidio en pensiones. El problema sin embargo gravita, no en las cotizaciones que realizó el afiliado, sino en establecer si el pago extemporáneo de los aportes al sistema son válidos con eficacia jurídica para garantizar las contingencias del sistema general de pensiones, dentro de los períodos declarados por cotizante.

El artículo 28 del decreto 692 de 1994, estableció sobre el punto: “Intereses de mora. Sin perjuicio de las demás sanciones que puedan imponerse por la demora en el cumplimiento de la obligación de retención y pago, en aquellos casos en os cuales la entrega de las cotizaciones se efectúe con posterioridad al plazo señalado, el empleador deberá cancelar intereses de mora a la tasa que se encuentre vigente por mora en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios.

Dichos intereses de mora, deberán ser autoliquidados por el empleador, sin perjuicio de las correcciones o cobros posteriores a que haya lugar. La liquidación de los intereses de mora se hará por mes o fracción de mes, en forma análoga a como se liquidan los intereses de mora para efectos de impuestos nacionales. Las sumas canceladas a título de mora serán abonadas en el fondo de reparto correspondiente o en la cuenta de capitalización individual del respectivo afiliado.

Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”. (subrayas fuera del texto) En el anterior orden de ideas, los aportes que haga un trabajador independiente para el régimen general de pensiones, ya sea en el régimen contributivo o al subsidiado, tiene eficacia respecto del período en que se produce el pago; es decir es válido para el correspondiente mes en que se realiza el aporte.

Como se advierte, la reglamentación legal para los trabajadores independientes es diferente que para los dependientes, porque mientras el empleador puede consignar extemporáneamente el aporte pagando intereses, y aun la administradora del sistema de pensiones debe de perseguirlo en acción ejecutiva hasta obtener el recaudo; en el caso de los trabajadores independientes la obligación se cumple en el período en que se realiza el pago y hace nugatorios los períodos por los que se pretendió hacer la cotización extemporánea, lo que impide contabilizar tantos tiempos como se repite el pago en cada período de cotización; que fue lo que ocurrió en el caso en estudio en que el afiliado realizó doble cotización en noviembre de 2000 y triple en diciembre del mismo año. De allí que los aportes que canceló el afiliado en diciembre de 2000 y con los quiso cotizar los meses de mayo, julio y octubre de 2000, y el que realizó en noviembre del mismo año para cancelar el mes de diciembre, aun cuando válidos, se reportan para el período en que hizo el pago, es decir, para noviembre y diciembre de 2000, y no para los meses de mayo, julio, octubre y diciembre, que fueron los que quiso pagar.

Consecuente con el análisis anterior el afiliado no alcanzó a cotizar la densidad necesaria, veintiséis semanas de aportes, para que sus beneficiarios alcanzaran el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues el tiempo que se reporta para efectos del sistema general de pensiones es de diez y nueve semanas, como lo admitió el instituto demandado;…” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con el cual pretende, según lo dijo en el acápite que denominó petición, “… revocar la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga de fecha Febrero 6 de 2007, y en su lugar casar la sentencia proferida en Primera Instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga,…..” (Negrillas fuera de texto).

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, teniendo en cuenta que se valen para su demostración de argumentos que se complementan, persiguen idéntico fin y presentan ambos defectos de técnica que impiden su estudio de fondo. VI. PRIMER CARGO Así lo plantea: “Me permito invocar como causal de casación la primera de las señaladas en el numeral primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente del artículo 53 Numeral 4° del Decreto 1406 de 1999, publicado en el Diario Oficial No. 43.652 del Lunes 2 de Agosto de 1999.

Ha de tenerse en cuenta que en este mismo artículo se habla que no es aplicable para los trabajadores independientes. De Igual manera la H. Magistrada Ponente invoca el Decreto 692 de 1994, publicado en el Diario Oficial No. 41.289 del 30 de Marzo de 1994, para producir el fallo, basado en lo previsto en el artículo 28 del citado Decreto, pero olvida citar que en el mismo Decreto en su Artículo 13 se habla de “PERMANENCIA DE LA AFILIACIÓN”, y la Ley es dura pero es la ley, lo cual quiere decir que se debe aplicar en su totalidad, pero la Honorable Magistrada Ponente no aplica la Ley en su Totalidad y nos descalifica de entrada en la Justa Pretensión por parte de mi defendida a gozar de la pensión Sustitución de su compañero permanente, lo cual se constituye en un error de derecho, pues la norma es clara al respecto: LA AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES ES PERMANENTE E INDEPENDIENTE DEL RÉGIMEN QUE SELECIONE EL AFILIADO.

DICHA AFILIACIÓN NO SE PIERDE POR HABER DEJADO DE COTIZAR DURANTE UNO O VARIOS PERÍODOS, PERO PODRÁ PASAR A LA CATEGORÍA DE AFILIADOS INACTIVOS, CUANDO TENGA MAS DE SEIS MESES DE NO PAGO DE COTIZACIONES” (Mayúsculas y negrilla fuera de texto). VII. SEGUNDO CARGO Lo expone de la siguiente manera: “Asimismo, me permito invocar como causal de casación la primera de las sindicadas (sic) en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil por considerar la sentencia objeto del recurso como violatoria de la ley sustancial, respecto de lo previsto en el Decreto 1161 de 1994, norma que entre otros decretos modificó el 692 de 1994, en lo pertinente con los plazos para el pago de Cotizaciones y en su artículo 11 trata de las consignaciones en caso de mora, declarando que debe hacerse en estos casos, para lo cual traemos a cuento que en nuestro país las penas son taxativas y no producto de la mente del Juzgador, que es lo que a nuestro parecer sucede con la H. Magistrada Ponente, que quiere a mi parecer, crear derecho pasando por encima del Legislador, que es quien tiene la facultad de producir las leyes en nuestro país. De manera particular, procedo a señalar los siguientes errores de derecho.

No es posible que la Honorable Magistrada Ponente, desconozca lo preceptuado en el artículo 53, numeral 4°. del Decreto 1406 que a la letra dice: Decreto 1406 de 1999 “Artículo 53. Imputación de pagos en los sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectuarán tomando como base el total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos y conforme a las siguientes prioridades: 1…. 3. 4.

Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado. En el caso de pensiones se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el fondo de Garantías. Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia." (Subrayas y negrillas nuestras) Y continúa el artículo 53 citado “Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para los trabajadores independientes” Los artículos siguientes contienen una serie de eventualidades en el caso de mora en el pago por parte del empleador, las suspensiones y la forma de reactivarse en el sistema, que no son del caso por cuanto este artículo, del citado decreto no será aplicable para los trabajadores independientes, pero sin embargo es el caballito de batalla que aplica el apelante (ISS) a través de sus (sic) apoderado para incidir en el análisis de la Magistrada Ponente.

Y no será aplicable porque para los trabajadores independientes opera la norma prevista en el Decreto 692 de 1994, artículo 13 que trata de la permanencia de la Afiliación que textualmente dice: Decreto 692 de 1994 Artículo

13. PERMANENCIA DE LA AFILIACIÓN. La Afiliación al sistema general de pensiones es permanente, e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga mas de seis meses de no pago de cotizaciones".

(Negrillas y subrayas fuera de texto) Y el artículo 28 al hablar de los intereses de mora, inciso final es tajante y concreto al afirmar que "Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido" (Negrillas fuera de texto).

Sin embargo en Colombia las sanciones son taxativas, según sentencias emitidas por las Altas Cortes y así como se dice que los aportes son anticipados, tampoco prohíbe que se hagan extemporáneamente, pues estas cotizaciones son basadas en un contrato que el afiliado contrae con la administradora de pensiones y debe la administradora requerirlo para que efectúe el pago conforme lo previene el Decreto 1161 de 1994 en sus artículos 7, 11 y siguientes, con la salvedad que tanto en este decreto como en el 692 de 1994 no se dice que no será aplicable a los trabajadores independientes, luego si tiene vigencia para ellos, los trabajadores independientes.

Así las cosas, obró con error de derecho la Magistrada Ponente, al aplicar solo una parte del Decreto a favor del ISS y no tener presente que la ley es aplicada tanto en lo favorable como en lo desfavorable y que si el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 habla de mora en el pago de las cotizaciones, también el artículo 13 de la misma norma establece los parámetros para la permanencia en el sistema, lo cual no fue analizado por la Honorable Magistrada Ponente, máxime que en el cuaderno de la demanda presentada al Juzgado al folio 55 obra un desprendible del FONDO PROSPERAR HOY, que le es entregado a cada afiliado en donde a manera de información se imponen las reglas para su permanencia en el Sistema, y allí en el punto 2 de los deberes del afiliado se lee textualmente: “Recuerde que el aporte se debe pagar oportunamente cada mes, en caso de tener más de 4 meses en mora usted será retirado del programa, para solicitar nuevamente el subsidio deberá esperar un año".

No obstante lo anterior, el compañero permanente de mi defendida, jamás fue requerido para que pagara los períodos en mora y estos nunca fueron mayores a cuatro meses. Para que operara la “suspensión automática” de conformidad con el Decreto 1161 de 1994 el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como administrador del Fondo Prosperar Hoy, debió requerir al señor RODOLFO PORTILLA BUITRAGO para que se pusiera al día en los períodos en mora, cosa que nunca realizó, ni lo previno para que no pagara por anticipado los períodos que sobrevendrían a su aceptación como beneficiario del Fondo Prosperar Hoy y por ningún lado aparece la sentencia de la Honorable Magistrada en el sentido de que los pagos realizados por anticipado no se tendrían en cuenta," que se hacen nugatorios" pues así vemos que la Honorable Magistrada está creando sin tener facultad para ello, nuevas normas, nuevo derecho, en contra de la exégesis del derecho, pero en contra de los intereses de los humildes en un País Social y Democrático de Derecho como el que nos preciamos de tener, por así decirlo y el hecho de que pagara el mes diciembre anticipado tampoco quiere decir, pues no existe norma que prohíba a un trabajador previsivo que pague anticipadamente varios períodos y menos de recibo es lo que dice creando nuevo derecho, la Magistrada ponente de que estos pagados (sic) por anticipado tienen que abonarse exclusivamente al mes en que se pagan, pues donde quedaría lo preceptuado en el artículo 9 del Decreto 1161 de 1994, Decreto que sí es aplicable a los trabajadores Independientes y que a la letra preceptúa en el artículo 9°.

Así: Decreto 1161 de 1994 Artículo 9°. “EXCESOS EN LAS CONSIGNACIONES. Cuando como consecuencia del proceso de verificación adelantado por las Administradoras se determinen excesos en las sumas aportadas, se seguirá el procedimiento que se determina a continuación: a) En Primer lugar se procede a depositar las sumas consignadas en exceso en una cuenta transitoria de capitalización del fondo... b) En Segundo lugar se procederá a informar el hecho al correspondiente empleador o trabajador independiente a fin de que manifiesten si prefieren que las sumas pertinentes les sean devueltas, se abonen como un pago efectuado en forma anticipada, o, tratándose del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se abonen como cotizaciones voluntarias en las respectivas cuentas de capitalización individual. c) Obtenida respuesta, las sumas valorizadas se retirarán de las cuentas a que hace referencia el literal a) y se dará a las mismas el destino señalado por el depositante.

En el caso en el cual, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la correspondiente notificación no se hubiere obtenido respuesta, las sumas respectivas se abonarán como cotizaciones voluntarias. En el caso del Régimen de Prima Media con prestación definida, las sumas respectivas se mantendrán en una cuenta especial sin rendimientos y si no se obtuviere respuesta dentro del término señalado en el inciso anterior, se mantendrán allí a disposición del interesado.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el Decreto 903 de 1994”. (Subrayas y negrillas fuera de texto) Es oportuno informarle a sus Señorías que jamás el compañero permanente de mi defendida, el señor RODOLFO PORTILLA BUITRAGO, fue notificado de alguna devolución ni objeto de comunicación alguna como lo establece el artículo en cita del Decreto 1161 de 1994.

No existe esa comunicación. Y es más el motivo para que no pagara el mes de mayo de 2000 de manera oportuna. Sin embargo fue debido a que la comunicación donde la informan que fue admitido como beneficiario del Fondo, pese a tener fecha de abril 28 de 2000, sólo le fue entregada en el mes de Junio de 2000, siendo por ello éste el primer mes cancelado por el señor RODOLFO PORTILLA BUITRAGO, necesidad de pagar este mes, mayo de 2000, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Decreto 1161 de 1994, la afiliación “surtirá efectos desde el primer día del mes siguiente a aquel en que se efectuó el diligenciamiento del correspondiente formulario” y prueba de ello es que el mes de mayo no venía diligenciado en el talonario correspondiente, empezando solo en Junio de 2000 como aparece en las pruebas aportadas con la demanda.” VII.

REPLICA A su turno la réplica plantea que el alcance de la impugnación no existe; y si por tal ha de tenerse la petición final del escrito de demanda de casación, allí se lee algo imposible del todo jurídicamente. Igualmente señala que no existen cargos, no hay ninguno estructurado, ya por la vía directa, ora por el sendero indirecto; que las causales tampoco se invocan en calidad singular o plural; y como si lo anterior no fuera suficiente, la sentencia que se pide casar es la que resultó favorable a la demandante como sucesora del afiliado al Consorcio Prosperar.

VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, para efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario fracase.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, como lo pone de presente la réplica, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, de las cuales baste destacar las siguientes: 1.

El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, como lo pone de presente la réplica, es improcedente, por cuanto expresamente la parte recurrente solicita que se revoque la sentencia acusada y en su lugar se case la sentencia de primera instancia, lo cual no es posible si se tiene en cuenta que la sentencia de primera instancia solamente es susceptible de casación cuando se trata del recurso “per saltum” previsto en el artículo 89 del C.P.L. y de la S.S., que no es el caso que nos ocupa; pero aun admitiendo que lo pretendido es que se case la sentencia del Tribunal, una vez anulada ésta desaparece del mundo jurídico y por ende no podría revocarse; además tampoco dice la censura que debe hacerse con la sentencia de primera instancia, es decir, si se confirma, modifica o revoca.

Pese a todo lo anterior, tales falencias podrían superarse en el entendido de que lo que pretende la censura, es que se case la sentencia del Tribunal y se confirme la decisión condenatoria de primer grado. 2. El recurrente invoca como causal de casación, la primera de las señaladas en el numeral 1° del artículo 368 del Código de procedimiento Civil, disposición legal no aplicable en materia laboral, pues en ésta las causales del recurso extraordinario de casación están expresamente reguladas por el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del D. E. 528 de 1964, sin que haya necesidad de ir a otro estatuto por consagrarse ampliamente este recurso en el Código de enjuiciamiento Laboral y de la Seguridad Social. 3.

En el presente caso, en ambos cargos el recurrente omitió indicar el sendero por el cual encamina el ataque, pero si se entendiese que lo es por la vía directa según la argumentación que presenta, igualmente se abstuvo de señalar el submotivo de violación de ley sustantiva, es decir si por infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, reglas que por mandato legal debe observar quien acude a este medio de impugnación. Ni siquiera actuando con amplitud la Corte podría establecer estos presupuestos, pues del escrito de demanda de casación no es posible extraerlos, y tales deficiencias, que por si solas son trascendentales para la adecuada estructuración de la acusación, no permiten efectuar el juicio de legalidad de la sentencia atacada. 4.

En el desarrollo de la acusación se incluyen aspectos tanto de índole jurídico como fáctico, cuando es sabido que no es factible en un mismo cargo hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado.

Lo anterior, por cuanto en la demostración del segundo cargo que como se anotó debe entenderse dirigido por vía directa, conforme a la argumentación que presenta y la mención de yerros jurídicos por parte de la censura, simultáneamente, se hacen afirmaciones fácticas tales como: que en el cuaderno de la demanda presentada al juzgado, obra un desprendible del Fondo Prosperar Hoy, que le es entregado a cada afiliado en donde a manera de información se imponen las reglas para su permanencia en el sistema; que el compañero permanente de la demandante, jamás fue requerido para que pagara los períodos en mora y estos nunca fueron mayores a cuatro meses; que no está prohibido pagar anticipadamente como ocurrió con el mes de diciembre; que el afiliado fallecido, nunca fue notificado de alguna devolución, ni objeto de comunicación alguna como lo establece el artículo 9° del Decreto 1161 de 1994; y que el motivo para que no pagara el mes de mayo de 2000 de manera oportuna, se debió a que la comunicación donde la informan que fue admitido como beneficiario del Fondo, pese a tener fecha de abril 28 de 2000, sólo le fue entregada en el mes de junio de 2000, por lo cual fue éste último el primero que canceló, siendo prueba de ello el que mes de mayo no venía diligenciado en el talonario correspondiente, empezando solo en junio de 2000 como aparece en las pruebas aportadas con la demanda; cuestiones todas ellas ajenas al sendero escogido por el recurrente. 5.

Por último, es de anotar que la argumentación que contienen los cargos, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, donde no se lleva un orden lógico adecuado, que permita destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que gozan las decisiones judiciales, y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (C.S.J., Cas.

Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). Ahora, si se pudiesen obviar dichas deficiencias y encontrare la Sala que los cargos son fundados, a la misma conclusión del Tribunal tendría que llegar en sede de instancia, toda vez que aparece demostrado que las cotizaciones por los meses de mayo (folio 44), julio (folio 41), y octubre (folio 38) de 2000, fueron efectuadas, la primera, el 21 de diciembre del mismo año, cuando ya había fallecido el afiliado y las otras dos el 7 de diciembre de 2000, y tales pagos no surten efectos retroactivos, por tratarse de un trabajador independiente por lo que la entidad administradora debe imputarlos siempre a mensualidades futuras en los términos y oportunidades de que trata el Decreto 1406 de 1999, que era la normatividad vigente para el momento en que murió dicho afiliado; quedando por tanto oportunamente sufragadas por este hasta el día de su deceso, descontadas esas tres mensualidades, únicamente 18 semanas, con las cuales no se cumple el supuesto de las 26 semanas a que se refiere el artículo 46 de la Ley de 1993, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes que se depreca.

Sobre el tema en cuestión, esta Sala en sentencia del 5 de diciembre de 2006 radicado 26728, precisó: “El pago extemporáneo efectuado por el empleador, esto es, aquel que realiza por fuera del plazo ordinario establecido legalmente, y antes de que se produzca el siniestro, es decir, de que se concrete y materialice el riesgo, no es nulo ni tampoco ineficaz.

En ese caso, se reitera, tratándose del empleador, sencillamente se producirán las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993. Cosa distinta ocurre cuando el aportante no es el empleador sino el trabajador, pues, sus cotizaciones “se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido”, como lo anunciaba expresamente el artículo 20, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, así como que si no se especificaba el período de cotización debía tomarse “como período de cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte”, disposición que, aun cuando fue expresamente derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996, posteriormente se insertó en el artículo 35 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999 en similares términos, así: ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.

Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’. Por manera que, siguiendo tal derrotero, y sobre el supuesto de por ser el trabajador independiente el aportante de sus cotizaciones e interesado directo ante el Sistema General de Pensiones por el cubrimiento de las contingencias que contempla, le corresponde asumir, conforme al criterio actual del legislador que se acaba de enunciar, las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional.

Así las cosas, se impone concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un período que podría llamarse extemporáneo, dado que, de lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”.

Lo anotado explica, además, que los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 no hayan previsto la aplicación de sanciones moratorias, ni la posibilidad de ejercer en su contra acciones de cobro por parte de las entidades administradoras del sistema. Así lo repite el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 cuando dice: “ Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”.

Es que, frente al criterio actual de legislador, el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo de su propio interés’, de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido.

Ante lo dicho, el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo no incurrió en el yerro jurídico de no advertir como nulas o ineficaces las cotizaciones efectuadas por Peña Motta como trabajador independiente, como lo alegó el demandado, pues a ellas les dio plenos efectos, no obstante haberse apoyado para su conclusión en consideraciones tangenciales al tema debatido, relativas a la buena fe del aportante, los deberes de control e información de la administradora de pensiones, los principios de la seguridad social y hasta el “sentido” de alguna sentencia de tutela de la Corte Constitucional, por cuanto el legislador expresamente define que esas cotizaciones surtirán efectos hacia el futuro y, particularmente, “por períodos mensuales y en forma anticipada” y, a falta de señalamiento del respectivo período, “se reportarán al mes siguiente”.

Importa a la Corte destacar que precisamente el artículo 21 del Decreto 1818 de 1996, que invoca la censura, pero que también fue derogado por el artículo 61 del Decreto 1406 de 1999, reiteraba lo antes señalado en el sentido de que las cotizaciones efectuadas por los trabajadores independientes, fuera de hacerse mensualmente, debían cumplirse anticipadamente, de suerte que, en suma, tanto antes como ahora, ninguna consignación podrá surtir efectos retroactivos, de donde se infiere que a la entidad administradora corresponde, en consecuencia, imputar siempre los pagos a mensualidades futuras en los términos y oportunidades de que trata hoy el Decreto 1406 de 1999, en el que se ha dicho se vuelve a reiterar el anterior criterio legal, pero imputación que para el presente asunto no es materia de debate, por tanto, extraña al estudio de la Corte.” (Negrillas fuera de texto).

Por lo expuesto inicialmente, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la actora, por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 6 de febrero de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA DE JESÚS CALDERÓN RINCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 19