CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.31976 FRANCISCA MIREYA CORTES C. VS. EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 31976 Acta No.36 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FRANCISCA MIREYA CORTES CORONADO, contra la sentencia de 16 de enero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI - E. I. C. E., ESP.

ANTECEDENTES Pretendió la actora el reconocimiento y pago, con su correspondiente indexación, de “ los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales”, desde el 1º de enero de 1997, específicamente el reajuste salarial para los años 1997 a 2003; primas semestral extralegal, extra de navidad, de antigüedad y vacacional; la continuación en el pago de todas las prestaciones, con fundamento en el artículo 79 de la Convención Colectiva vigente, y las costas del proceso.

Los hechos en que fundó sus pretensiones informan, que se vinculó a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, el 21 de abril de 1992, mediante relación legal y reglamentaria; la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del orden Municipal a partir del 1° de enero de 1997, conforme al Acuerdo No 014 de 26 de diciembre de 1996, del Concejo Municipal de esa ciudad; en los artículos 26 y 27 de la Resolución 003 de 10 de enero de 1997, de la Junta Directiva de Emcali, se determinó la clasificación de sus servidores; pero el Consejo de Estado, en fallo del 1º de julio de 1999, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró nulos los aludidos artículos 26 y 27 de la Resolución 003 de 10 de enero de 1997; por Resolución No. 003 de enero 20 de 1999, la Junta Directiva del ente demandado, adoptó los estatutos internos y en el artículo vigésimo cuarto determinó que las personas que le prestan servicios tendrían el carácter de empleados públicos o de trabajadores oficiales; con Resolución No. 000150 de enero 25 de 2000, el Gerente General de EMCALI lo incorporó a su planta de cargos como Asistente Especializado de la Gerencia Financiera.

Al contestar la demanda (folios 72 a 85), la empresa aceptó la fecha de vinculación de la actora, pero aclaró que nunca dejó de tener el carácter de empleada pública, en virtud de las actividades de dirección, confianza o manejo. A partir del 27 de enero de 2000, por reestructuración de la empresa, el cargo de Jefe de Departamento que ésta desempeñaba, cambió de denominación por el de ASISTENTE ESPECIALIZADO, dependiendo de la Gerencia Financiera.

Los cargos de Jefe de Departamento y Asistente Especializado están incluidos en el Acuerdo 034 de 1999 y en la Resolución de la Junta Directiva No. 000090 de diciembre 28 de 1999, como empleos públicos para ser desempeñados por empleados públicos. El artículo 16 del Acuerdo citado, estableció que los Jefes de Departamento y los Asistentes Especializados, ostentarían la calidad de empleados públicos.

Con la Resolución JD-000090, se estableció la nueva estructura orgánica y la planta de cargos, dentro de la cual se efectuaron clasificaciones de los servidores públicos de EMCALI. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2006 (Folios 409 a 420), absolvió a EMCALI EICE E.S.P. de todas las pretensiones e impuso costas al actor.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandante, el ad quem, por providencia del 16 de enero de 2007 (fls.5 a 13), confirmó la del a quo e impuso costas en esa instancia a la recurrente. El Tribunal, en lo que interesa al recurso, consideró que, según el Acuerdo 014 de 1996, proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, las Empresas Públicas Municipales de Cali –EMCALI EICE, se constituyeron como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; por lo que, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 en armonía con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del decreto 1333 de 1986,por regla general, las personas a su servicio tienen la calidad de trabajadores oficiales y, excepcionalmente, son empleados públicos, por mandato de los estatutos, quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo.

Agregó, que el Concejo Municipal de Santiago de Cali, dictó el Acuerdo 034 de 1999, por medio del cual adoptó el Estatuto Orgánico de la empresa demandada y, el artículo 16 fijó el régimen legal de sus trabajadores, señalando quiénes eran trabajadores oficiales y quiénes tenían la calidad de empleados públicos, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2004, “por ser los estatutos internos dictados por la junta directiva de Emcali el único acto jurídico válido para precisar las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñados por dichos servidores –empleados públicos-“.

De conformidad con las Resoluciones Nos. JD0090 del 28 de diciembre de 1999 (fls. 92 a 102), la 150 del 25 de enero de 2000 (fl. 103 a 107 y ss), la 151 del 25 de enero de 2000 (fl. 108 a 111), la 646 del 3 de abril de 2000 (fls. 112), la 3595 de julio 14 de 1995 (fl. 114), la 820 de mayo 20 de 2004 (fls. 365 a 378), que fueron traídas al proceso y, de acuerdo con los artículos 5º y 292 de los decretos 3135 de 1968 y 1333 de 1986, concluyó que tuvo la condición de empleada pública, ya que el cargo de “Asistente especializado”, que ejerció finalmente, resulta incuestionable que es de “confianza” y no de cualquier confianza a la manera que se exige en principio a cualquier trabajador sino de una excepcional que se atribuye únicamente a personas que ejercen cargos de representación del empleador dentro de la empresa”.

También hizo alusión a que el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992, establece que los “Empleados Públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del estado (y de las sociedades de economía mixta), que tengan un nivel (igual o) superior al Jefe de Sección o su equivalente” son de libre nombramiento y remoción. (Subraya el Tribunal).

Afirmó que, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C-306 de 13 de julio de 1995, todo servidor público que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de jefe de sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público. De la misma manera sostuvo que la Resolución 820 de 20 de mayo de 2004 (fls. 365 y ss), por la cual se estableció la estructura organizacional, la planta de cargos y determinó las competencias generales por áreas, y en el punto cinco del capítulo tercero, hace referencia al cargo ejecutado finalmente por la demandante –Asistente Especializado del Departamento de Gerencia Financiera-, le correspondía a ésta, en general “Asesorar y apoyar al gerente general”.

“Para tal fin asignaba y controlaba tareas, gestionaba recursos, atendía a los entes de control, etc. Deja percibir esa circunstancia que el “Asistente especializado” era el “brazo derecho” de quien gerenciaba la entidad…….. Por lógica, quien apoya al representante legal de una entidad está en un nivel jerárquico inmediatamente inferior a él pero en todo caso por sobre los que manejan los departamentos o secciones que conforman la empresa.

Tal circunstancia deja ver claro que la demandante tiene la calidad de empleado público”. Agregó que la Ley 27 de 1992 es aplicable a la demandada por disposición expresa del artículo 2º de la misma normatividad legal. También aseveró que al calificar la Resolución JD 090 de 1999, que el cargo de “ Asistente especializado ”, para ser ejercido por un empleado público, lo que hizo fue acoger los criterios antes reseñados.

Que lo propio hicieron las resoluciones 150 del 25 de enero de 2000, 151 del 25 de enero de 2000, 646 del 3 de abril de 2000, 35595 del 14 de julio de 1995 y 820 del 20 de mayo de 2004. RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la de juzgado, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente formula cuatro cargos, que fueron oportunamente replicados. CARGOS PRIMERO A CUARTO Tienen los cargos como nota particular, que todos se dirigen por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, respecto de idénticas normas, con excepción de las que aparecen citadas en el cargo tercero, que cita los artículos 1º del Decreto 1848 de 1969, 1º del Decreto 3135 de 1968, 2º de lo Decreto 1950 de 1973, 6º del Decreto 1005 de 1968 y 123 de la Constitución Política.

Las normas restantes a que se refieren los cargos como aplicadas indebidamente son el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994 y 5º del decreto 3135 de 1968. La demostración de los cargos se apoya en que está probado que la entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, “por lo cual caso debatido, se limita a demostrar que el cargo ocupado por la demandante, se clasifica como de trabajador oficial…” y que por consiguiente es beneficiaria de los derechos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo.

Transcribe apartes de la sentencia de segunda instancia, relativos a que de conformidad con la Resolución No. JD 090 de 1999, los cargos que desempeñó la demandante, tienen que ser ocupados por empleados públicos, por lo que considera que el ad quem “aplico en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada: 1.

Que la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, se ejerce, cuando solamente se hace mención a la planta de cargos y casillas para trabajadores oficiales y para empleados públicos, enlistando dichos cargos en la misma disposición (folios 92 a 102); cuando las mismas normas, facultan es que se determinen las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos; en ninguno de sus apartes hace relación a que se enlisten los cargos a ser desempeñados por empleados públicos y mucho menos los cargos a ser desempeñados por trabajadores oficiales, ya que por regla general en una EICE.

(sic) Todos sus servidores mantienen esta última clasificación. 2.- Que dicha clasificación, se puede consignar en cualquier acto administrativo expedido por la Junta Directiva (la resolución JD-00090 de 1999, corresponde a su estructura orgánica), cuando dichas normas (artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968) y el desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes, lo que establece es que dicha clasificación se debe hacer en los estatutos internos de la entidad”.

Agrega, que en la sentencia C-484 del 30 octubre de 1995, proferida por la Corte Constitucional, las actividades que van a ser desarrolladas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales y comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos. Por consiguiente, esos estatutos, son el instrumento idóneo, para precisar las actividades que deben ser ejecutadas por empleados públicos.

Por lo tanto, insiste en que el Tribunal se equivocó, ya que no se trata del enlistar cargos, sino que las Juntas Directivas de las EICES, tienen que establecer en sus estatutos las actividades de dirección o confianza que van a ser desempeñadas por empleados públicos. De igual manera copió apartes de la sentencia de 23 de agosto de 2005, radicación 24492, proferida por esta Sala de la Corte.

También expresó, que sobre el alcance jurídico de la Resolución No. 0090 de 1990, se pronunció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de junio de 2005, para cuyo efecto transcribe algunos de sus apartes. Además, hace referencia y transcribe algunos párrafos de la sentencia de 23 de marzo de 2007, radicación 29948 proferida por esta Sala de la Corte, sobre los alcances de la Resolución No. JD-00090 del 28 de diciembre de 1999.

Agrega que el Juez Colegiado, consideró adicionalmente, que el cargo desempeñado por la demandante, también fue clasificado como de empleado público, “por supuesta clasificación contenida en la Resolución GG-820 de mayo 20 del 2004”, expedida por el Agente Especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios designado para la empresa demandada; raciocinio que es de naturaleza jurídica, “pero en el cual el aq (sic) quem, aplico (sic) en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada: 1.

Que la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, puede ser ejercida por un Agente Especial con facultades de Representante Legal……2. Que dicha clasificación, se puede hacer por un Agente Especial…………y consignar en cualquier acto administrativo expedido por dicho servidor, cuando dichas normas (artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968) y el desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes, lo que establece es que dicha clasificación se debe hacer en los estatutos internos de la entidad y cuya expedición corresponde a su Junta Directiva”.

Alega, que el fallador de segunda instancia al momento de proferir la sentencia, aplicó el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992, por disposición del artículo 2º de esa misma normatividad, pero esas normas fueron derogadas por disposición del artículo 87 de la Ley 443 de 1998, las cuales solo se podían aplicar hasta el 11 de junio de 1998, “y los derechos laborales y beneficios convencionales reclamados por la actora, lo son a partir del día primero (1º) de Enero del año mil novecientos noventa y siete (1997) fecha en la cual la entidad demandada se transforma en una EICE”.

LA RÉPLICA Sostiene que los cuatro cargos están llamados al fracaso, ya que el Tribunal, para confirmar el fallo de primera instancia, tuvo en cuenta diversas resoluciones que son pruebas, por lo que en atención a la modalidad del ataque escogida por el recurrente, esto es, la de puro derecho, la Corte no puede entrar a valorarlas. De otro lado, arguye que el Tribunal no incurrió en la “aplicación indebida” de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, pues el juzgador de segundo, grado no determinó la clasificación de empleados públicos de EMCALI, ya que al analizar las pruebas aportadas al proceso, concluyó que se trataba de una trabajador de dirección o confianza, conforme al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.

SE CONSIDERA El asunto aquí controvertido ya fue definido por esta Sala de la Corte en un asunto de similares contornos y contra la misma demandada, supuestos bajo los cuales, se llegó a la conclusión de que el Tribunal se equivocó en cuanto consideró a la demandante como empleada pública, con fundamento en la Resolución JD 090 de 1999, por lo que, al ser la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden Municipal, la situación debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según el cual, los servidores de una entidad de tal naturaleza son trabajadores oficiales, excepto aquellos que desempeñan actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esta Sala de la Corte en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31977, ratificada en fallo del 14 de febrero siguiente, Rad. 31317 consignó: Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“ En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” Las reflexiones precedentes se adecuan en forma clara al presente asunto, sin que exista razón alguna que motive a la Sala para variar su criterio, que por mayoría se ha venido sosteniendo, por lo que los cargos resultan fundados.

No obstante, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión del Tribunal porque debiéndose predicar a favor de la actora la presunción general de la calidad de trabajadora oficial, al ir a la convención colectiva de trabajo que se anuncia como fuente de sus derechos, se observa que en su artículo 10, titulado “ DESCUENTO POR BENEFICIO CONVENCIONAL”; aparece inequívoco que “ EMCALI, E.I.C.E.- E.S.P. descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días de salario a todos los trabajadores que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Este descuento se hará por cada año de vigencia de la convención colectiva de trabajo o laudo arbitral ” y el 11 denominado “ PRIORIDAD EN DESCUENTOS ” se consigna que “ EMCALI E.I.C.E.- E.S.P. dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI ”. Respecto a lo explicado en forma precedente, esta Sala de la Corte se pronunció en sentencia de 11 de diciembre de 2007 Rad. 29951 así: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas.

Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. En esas circunstancias, los cargos no prosperan. Sin costas en consideración a que los cargos aunque fundados, no tuvieron prosperidad. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de enero de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio promovido por FRANCISCA MIREYA CORTES CONRADO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUNO GALLEGO Radicación N° 31976 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el actor, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle al demandante la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 26