31975(22-04-08) — Corte Suprema

31975(22-04-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados Tesis Tesis: «En primer lugar, se plantea el cargo por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, pero en su desarrollo se enuncia la comisión de nueve (9) errores de hecho, lo que es propio de la vía indirecta. Así, si se acusa a la sentencia de violar directamente la ley, la demostración debe ser de índole jurídica, pero si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, la argumentación respectiva implica una valoración probatoria. De todos modos aunque ambas vías de ataque puede formularse en una demanda, ello debe hacerse en cargos separados, pues su mezcla impide entrar a sus análisis». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, una mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde estrictamente y, en sana lógica, una específica presentación argumentativa». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea, es necesario acreditar en qué consiste el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia de la norma Tesis: «Ahora bien, independientemente de que la demostración del cargo se hubiera plantado, con argumentación fáctica, cabe advertir que si la Corte, obviara la enunciada impropiedad, tampoco podría aprehender el examen de la acusación, puesto que la censura no indica en que forma se equivocó el Tribunal al interpretar las disposiciones acusadas, ni la manera como ellos deben interpretarse». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Las personas vinculadas laboralmente al instituto de seguros sociales ISS por regla general tienen la calidad de trabajadores oficiales, salvo determinados empleos establecido en la ley o cuando en sus estatutos se precise qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que ostenten la calidad de empleados públicos Tesis: «Con la expedición el Decreto 2148 de 1992, el Instituto de los Seguros Sociales se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, carácter que fue ratificado en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, por el cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictaron otras disposiciones. En ese orden de ideas, las personas vinculadas laboralmente a esas entidades, por regla general tienen la calidad de trabajadores oficiales, salvo las excepciones establecidas en la ley, con respecto a determinados empleos o cuando en sus estatutos se precise qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que ostenten la calidad de empleados públicos, tal como lo prevé el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. En esas precisas circunstancias no cabe la menor duda que, tal como lo concluyó el sentenciador de segunda instancia, el demandante, cuando por reemplazo ocupó otro cargo, tuvo la calidad de empleado público, pues es evidente que el cargo de Jefe de Departamento de Clínicas, es de dirección o confianza». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - El instituto de seguros sociales ISS Con la expedición el Decreto 2148 de 1992 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - El cargo de Jefe de Departamento de Clínicas del ISS es de dirección o confianza por lo que quienes lo desempeñan tiene la calidad de empleados públicos PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Quien pretenda ser catalogado como trabajador oficial de una empresa social del Estado, debe demostrar dicha calidad Tesis: «Por lo tanto, correspondía al recurrente enfocar su ataque a destruir la conclusión a la que llegó el Tribunal, ya que no tiene sentido alguno que alegue, como lo hace en el cargo segundo, que los empleados tienen derecho a percibir puntualmente la remuneración o que no se tuvo en cuenta la primacía de la realidad, tal como se relaciona en el cargo tercero, o que no se expidió el acto administrativo de nombramiento, a que se refiere el cuarto cargo, si previamente no ha demostrado que tuvo la calidad de trabajador oficial, por cuanto no debe perderse de vista que existe prueba fehaciente relativa al cargo desempeñado y que, en últimas no tiene trascendencia alguna, como lo dedujo el ad quem, que formalmente no hubiera tomado posesión del cargo, por que a la postre lo que determina la condición, en este caso de empleado público, son las funciones desarrolladas en el transcurso del período por el que reclama el pago de las diferencias salariales. Por tal razón, vuelve y se insiste que la labor de la censura debió encauzarse a demostrar que el actor tuvo la condición de trabajador oficial, pero no entrar en disquisiciones, que no vienen al caso, como es la de entrar a analizar la figura del ius variandi en el quinto cargo. En consecuencia, si no se probó la condición de trabajador oficial que se alega, no tiene sentido entrar a considerar si se vulneraron cada una de las normas que aparecen enlistadas en los cargos». CONSIDERACIONES I: En primer lugar, se plantea el cargo por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, pero en su desarrollo se enuncia la comisión de nueve (9) errores de hecho, lo que es propio de la vía indirecta. Así, si se acusa a la sentencia de violar directamente la ley, la demostración debe ser de índole jurídica, pero si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, la argumentación respectiva implica una valoración probatoria. De todos modos aunque ambas vías de ataque puede formularse en una demanda, ello debe hacerse en cargos separados, pues su mezcla impide entrar a sus análisis. No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, una mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde estrictamente y, en sana lógica, una específica presentación argumentativa. Ahora bien, independientemente de que la demostración del cargo se hubiera plantado, con argumentación fáctica, cabe advertir que si la Corte, obviara la enunciada impropiedad, tampoco podría aprehender el examen de la acusación, puesto que la censura no indica en que forma se equivocó el Tribunal al interpretar las disposiciones acusadas, ni la manera como ellos deben interpretarse. Por lo rogado del recurso, entonces, no es posible asumir el estudio propuesto. El cargo no es estimable CONSIDERACIONES II: Se estudiarán en forma conjunta los cargos segundo, tercero, cuarto y quinto, por contener argumentos comunes y complementarios, y perseguir un objetivo común. Además, no puede perderse de vista que el aspecto central de la controversia, tanto en las instancias, como lo que se plantea en las acusaciones a que se refieren los cargos, tienen que ver con el carácter que ostentó el actor, pues mientras éste alega que fue de un trabajador oficial, el ad quem sostuvo que fue empleado público, durante el periodo en el que desarrolló las funciones de Jefe de Departamento de Clínicas Médicas, que es precisamente a lo que se contrae la reclamación por diferencias salariales. Con la expedición el Decreto 2148 de 1992, el Instituto de los Seguros Sociales se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, carácter que fue ratificado en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, por el cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictaron otras disposiciones. En ese orden de ideas, las personas vinculadas laboralmente a esas entidades, por regla general tienen la calidad de trabajadores oficiales, salvo las excepciones establecidas en la ley, con respecto a determinados empleos o cuando en sus estatutos se precise qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que ostenten la calidad de empleados públicos, tal como lo prevé el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. En esas precisas circunstancias no cabe la menor duda que, tal como lo concluyó el sentenciador de segunda instancia, el demandante, cuando por reemplazo ocupó otro cargo, tuvo la calidad de empleado público, pues es evidente que el cargo de Jefe de Departamento de Clínicas, es de dirección o confianza. Por lo tanto, correspondía al recurrente enfocar su ataque a destruir la conclusión a la que llegó el Tribunal, ya que no tiene sentido alguno que alegue, como lo hace en el cargo segundo, que los empleados tienen derecho a percibir puntualmente la remuneración o que no se tuvo en cuenta la primacía de la realidad, tal como se relaciona en el cargo tercero, o que no se expidió el acto administrativo de nombramiento, a que se refiere el cuarto cargo, si previamente no ha demostrado que tuvo la calidad de trabajador oficial, por cuanto no debe perderse de vista que existe prueba fehaciente relativa al cargo desempeñado y que, en últimas no tiene trascendencia alguna, como lo dedujo el ad quem, que formalmente no hubiera tomado posesión del cargo, por que a la postre lo que determina la condición, en este caso de empleado público, son las funciones desarrolladas en el transcurso del período por el que reclama el pago de las diferencias salariales. Por tal razón, vuelve y se insiste que la labor de la censura debió encauzarse a demostrar que el actor tuvo la condición de trabajador oficial, pero no entrar en disquisiciones, que no vienen al caso, como es la de entrar a analizar la figura del ius variandi en el quinto cargo. En consecuencia, si no se probó la condición de trabajador oficial que se alega, no tiene sentido entrar a considerar si se vulneraron cada una de las normas que aparecen enlistadas en los cargos. Por lo anterior los cargos no prosperan. Las costas en casación serán a cargo de la parte demandante

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.31975 ALBERTO CARDONA ARBOLEDA VS. INSTITUTO DESEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 31975 Acta No. 18 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de ALBERTO CARDONA ARBOLEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de enero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA.

ANTECEDENTES: ALBERTO CARDONA ARBOLEDA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –SECCIONAL VALLE DEL CAUCA-, para que se declare que desempeñó el cargo de Jefe del Departamento de Clínicas Médicas de la entidad accionada del 6 de febrero de 1998 al 3 de marzo de 2000; b) que en ese período nunca se le pagó el salario devengado por su antecesor, que era de $3.138.657,00, sino que continuó cancelándosele la suma de $1.734.007,00, que correspondía al cargo de médico especialista, o sea, $35.116.2560,00 en los 25 meses del cargo superior, más un trece por ciento (13%), de incremento de los sueldos en ese lapso, debiéndole $39.681.362,00 por reajuste de sueldos; con relación al reajuste de primas de servicios, que debían reajustarse las de junio y diciembre de 1998 y 1999 equivalente a $3.428.985,00; reajuste de las vacaciones de 1998 y 1999 por valor de $1.454.143,00, pago de la indemnización moratoria a razón de $46.821,66 diarios a partir del 19 de julio de 2000.

En sustento de sus pretensiones, adujo que en el año de 1991, dada su condición de especialista en medicina interna fue designado médico especializado clase III grado 38 de dedicación completa, el cual ha venido desempeñando en la Clínica Rafael Uribe Uribe adscrita al Seguro Social en Cali. En 1996 se afilió a la Asociación Médica Sindical Colombiana –Asmedas- Valle del Cauca.

Después de más de cinco (5) años como médico especialista, mediante oficio de 19 de enero de 1998, el Gerente de la Clínica le comunicó que debía asumir las funciones de Jefe de Departamento de Clínicas Médicas, debido a que el titular del cargo, Dr. Jaime Quintero Lora, disfrutaba de un período de vacaciones entre el 19 de enero y el 5 de febrero de 1998.

Al vencimiento de ese término, el doctor Quintero Lora, solicitó tres (3) licencias no remuneradas, al final de las cuales presentó renuncia, que fue aceptada el 13 de abril de 1998. Durante dos (2) años desempeñó el citado cargo y a pesar de las solicitudes verbales para que se le cancelara el sueldo que le correspondía, no obtuvo respuesta.

El 8 de octubre de 1999, presentó petición al Gerente de la Clínica Rafael Uribe Uribe, para que se le pagara la diferencia salarial de manera retroactiva. Al contestar la demanda (folios 198 a 204), la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió que el actor fue adscrito como Médico Especialista, Grado 38 –Departamento de Clínicas Médicas de la Clínica Rafael Uribe Uribe, cargo al que fue incorporado por Resolución No. 2799 del 1º de julio de 1994, dentro del proceso de reestructuración de la planta de personal, conservando la calidad de funcionario de la seguridad social, en virtud del parágrafo único del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, el cual al ser declarado inexequible, pasó a tener la calidad de trabajador oficial y a la fecha desarrolla funciones propias de su cargo en la condición señalada.

De otro lado, expuso que no existe acto administrativo “que ordenara al actor, su encargo como Jefe del Departamento de Clínicas Médicas. Por el contrario, de acuerdo al oficio No. CRUU-DRH-026 del 19 de Enero de 1997, el Gerente de la IPS Clínica Rafael Uribe Uribe, solicitó al doctor Alberto Cardona, como una simple colaboración en la prestación del servicio, realizar temporalmente y solamente durante el período de sus vacaciones, las funciones del doctor Jaime Quintero Lora, Jefe del Departamento de Clínicas Médicas, colaboración que el actor aceptó voluntariamente……El Gerente de la Clínica Rafael Uribe Uribe, carece legalmente de la facultad para conferir encargos en empleos superiores al nivel profesional.

Lo anterior se puede confirmar al examinar la Resolución No. 0949 de marzo 21 de 1997….El actor en calidad de TRABAJADOR OFICIAL, no podía ser legalmente encargado de un puesto que corresponde a un empleado público, tal como lo dispone el Decreto 2800 del 1º de julio de 1994…”. Agrega, que el actor nunca abandonó su cargo y a manera de colaboración voluntaria temporal, realizó algunas funciones asignadas al Jefe de Departamento referido, que está catalogado como empleo público, tal como lo tiene previsto el Decreto 416 de 20 de febrero de 1997, “motivo por el cual no es viable ubicar a trabajadores oficiales en cargos de empleados públicos, salvo que existiendo la vacante respectiva, el trabajador oficial renuncie al cargo respectivo……Al no haber existido encargo en debida forma, no es posible el reconocimiento de diferencia salarial, pues se violaría lo dispuesto en el Artículo 37 del Decreto 1950 de 1973 y se incurriría en peculado”.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 19 de abril de 2005, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 23 de enero de 2007, confirmó el fallo de primer grado e impuso costas al recurrente.

Consideró el ad quem, en primer lugar, que el problema jurídico a dilucidar consistía en determinar “si un trabajador oficial que desempeña funciones de un cargo catalogado empleado público durante más de dos (2) años, los jueces laborales le pueden reconocer la diferencia salarial y los consecuentes reajustes prestacionales con base en que tenía un salario superior al del trabajador oficial”.

(Folio 21 del cuaderno del Tribunal). Con tal fin realizó análisis del régimen legal de los servidores públicos del ISS y concluyó que el actor al haber ostentado el cargo de Jefe de Departamento de Clínicas Médicas, tuvo la condición de “empleado público, funcionario de la seguridad social y actualmente es empleado público”. En segundo lugar, se ocupó de determinar los efectos que tiene la designación de un trabajador oficial, como Jefe de Departamento por un término determinado, para lo cual se refirió a lo previsto en el inciso tercero de la resolución No. 2800 del 1º de julio de 1994, que establece que “los trabajadores oficiales no podrán desempeñar bajo la modalidad de encargo o comisión, ya sea por vacancia temporal o definitiva, cargos propios de los funcionarios de seguridad social o de los empleados públicos o viceversa”.

(Folio 24 del cuaderno del Tribunal). Que la Resolución No. 0949 de 21 de marzo de 1997, en el artículo 3º delegó funciones de administración del recurso humano en los Gerentes de Clínicas, en cuanto a “conferir encargos hasta el nivel profesional, previa solicitud de la respectiva área”. (folio 24 del cuaderno del Tribunal). Señaló que en el Derecho Administrativo Laboral, se ha reconocido por la Doctrina y la Jurisprudencia el denominado funcionario de hecho, ”que es aquél que desempeña las funciones públicas sin reunir uno o varios requisitos para que se entienda jurídicamente como empleado público, como cuando no existe acto administrativo o posesión….., si una persona se le encarga de un cargo de empleado público y no se le posesiona ora no se le nombra o ambas situaciones y esta persona desempeña la labor, cumple a cabalidad con las funciones, no se les puede desconocer posteriormente los derechos que tiene este individuo propios del desempeño del cargo tal como la remuneración completa, así como tampoco se puede desconocer la condición de empleado público……”.

(Folio 26 del cuaderno del Tribunal). Para concluir expresó, que la vinculación del actor, como Jefe del Departamento de Clínicas Médicas, se realizó sin cumplir una serie de formalidades, pero que tales falencias quedan cubiertas por el error común como creador de derecho, “circunstancia que hace que el actor durante el tiempo que reclama diferencias salariales y reajuste de prestaciones por tal motivo, sea considerado como empleado público y no trabajador oficial, lo que conlleva a que se absuelva al demandado por no haber demostrado la existencia de contrato de trabajo durante el período mencionado”.

(Folio 28 del cuaderno de segunda instancia). EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, para que en su lugar se acojan todas las pretensiones de la demanda.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula cinco cargos, que fueron oportunamente replicados, de los cuales el primero se estudiará en forma independiente y los restantes de manera conjunta, por las razones que más adelante se expondrán. PRIMER CARGO Textualmente lo presenta así: “La sentencia viola por vía directa en el concepto de interpretación errónea el artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977, el Acuerdo 03 del 3 de mayo de 1993, el Artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado mediante el Decreto 416 de 1997, el inciso 3 de la Resolución 2800 del 1 de julio de 1994, la ley 344 de 1996, el artículo 34, 75 del Decreto 1950 de 1973, el Decreto Ley 2400 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1970 de 1973, Artículo 3º del Decreto Reglamentario 2117 de 1945, los artículos 12, 13, 25, 53, 83, 95-1, de la Constitución Política, al darles a las normas aplicables un sentido del que carecen, lo cual equivale a realizar una falsa declaración legal, ya que si hubiese efectuado la interpretación conforme a la ley, respetando los principios de favorabilidad, igualdad, condición más favorable, se habría reconocido el derecho a percibir el salario designado por la ley para tal cargo”.

A continuación, como si la acusación, se presentara por la vía indirecta, enumera la comisión de 9 errores de hecho. LA RÉPLICA Advierte que a pesar de la vía escogida, la discusión es eminentemente fáctica, por lo que el ataque debió dirigirse por la vía indirecta. SE CONSIDERA Es evidente que el cargo presente insalvables defectos de orden técnico que impiden su estudio, como a continuación se indica: En primer lugar, se plantea el cargo por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, pero en su desarrollo se enuncia la comisión de nueve (9) errores de hecho, lo que es propio de la vía indirecta.

Así, si se acusa a la sentencia de violar directamente la ley, la demostración debe ser de índole jurídica, pero si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, la argumentación respectiva implica una valoración probatoria. De todos modos aunque ambas vías de ataque puede formularse en una demanda, ello debe hacerse en cargos separados, pues su mezcla impide entrar a sus análisis.

No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, una mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde estrictamente y, en sana lógica, una específica presentación argumentativa. Ahora bien, independientemente de que la demostración del cargo se hubiera plantado, con argumentación fáctica, cabe advertir que si la Corte, obviara la enunciada impropiedad, tampoco podría aprehender el examen de la acusación, puesto que la censura no indica en que forma se equivocó el Tribunal al interpretar las disposiciones acusadas, ni la manera como ellos deben interpretarse.

Por lo rogado del recurso, entonces, no es posible asumir el estudio propuesto. El cargo no es estimable. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser “violatoria de la ley sustancial a través de la vía directa a causa de aplicación indebida de los artículos 3 del Decreto 1651 de 1977, el Acuerdo 03 del 3 de mayo de 1993, el Artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 aprobado mediante el Decreto 416 de 1997, el inciso 3 de la Resolución 2800 del 1 de julio de 1994, Resolución 0949 del 21 de marzo de 1997, ley 344 de 1996, los artículos 29, 30, 34 del Decreto reglamentario 1950 de 1973, Arts. 6º y 7º del Decreto Ley 2400 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1970 de 1973, Arts. 37, Art. 1º, 2º, 3º, 17 Decreto Reglamentario 2127 de 1945, ley 6 de 1945”.

En la demostración indica que el sentenciador aplica indebidamente los preceptos antes señalados, pues no regulan el presente caso, toda vez que el Decreto Ley 2400 de 1968 en su artículo 7º dispone que los empleados tienen derecho a “percibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la ley……, y al reconocimiento y pago de prestaciones sociales……”.

También se refiere a lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución Política, que prohíbe la discriminación en cualquiera de sus modalidades. Por último aduce que el fallador de segunda instancia debió aplicar los artículos 1, 58, 59 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1, 2,, 3, 5, 12, 13, 19 y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.

LA RÉPLICA Señala que las normas que tienen que confrontarse son las de orden nacional, pero nunca las que regulan internamente los organismos del Estado, esto en consideración a que se acusa el inciso tercero de la Resolución No. 2800 del 1º de julio de 1994 y Resolución 0949 del 21 de marzo de 1997, lo que conduce a la desestimación del cargo.

TERCER CARGO Lo plantea de la siguiente manera: “Se acusa la sentencia de violación directa por infracción directa de los artículos 13, 25, 53, 228 de la Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 5, 12, 13, 18, 290, 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, Decreto 1848 de 1969, Art. 5º, 8º, 11º, del Decreto 3135 de 1968, artículo 5º, 6º, 7º del Decreto 24000 de 1968, Art. 40 Ley 200 de 1995; artículo 3º, 26, del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículos 1º, 24, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica, artículo 1º del Convenio 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación de la OIT relativo a la protección del salario, artículo 7º, 23 de la Declaración de los Derechos Humanos, Art. 3º, de la Ley 64 de 1946, decreto Ley 797 de 1949, artículo 1º.

Art. 228 de la C.P. la ley 6 de 1945, el art. 143 del C.S.T., el Decreto 797 de 1949”. En su desarrollo aduce, que el Juez Colegiado desconoció con la falta de aplicación de las normas relacionadas, las garantías que la Constitución, las leyes y el bloque de constitucionalidad le otorgan a todo trabajador, particularmente, la igualdad ante la Ley y la remuneración proporcional al trabajo realizado.

Así mismo, advierte que no aplicó el principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, como tampoco tuvo en cuenta el principio de la favorabilidad, ni la condición más beneficiosa para la resolución del caso, “ya que habría encontrado que él era competente para conocer de la controversia, en razón a que el demandante era trabajador oficial y que nunca fungió como empleado público, ni funcionario de hecho, sino que, por el contrario, las funciones por él ejercidas fueron por ocasión de un mandato de su Superior.

Concluyendo entonces que las normas jurídicas que regulan el presente asunto no son otras distintas que la ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año”. LA RÉPLICA Considera que la observancia estricta de la ley por parte del Tribunal, fue lo que lo condujo a confirmar la decisión de primer grado, pues al tener el demandante la calidad de empleado público, el juez no podía entrar a dilucidar lo planteado en la demanda.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y el 3º del Decreto 1651 de 1977. Los errores de hecho que denuncia el censor y en que, a su juicio, incurrió el Tribunal, son: “1.1º.- Dar por demostrado sin estarlo, que el Dr. ALBERTO CARDONA ARBOLEDA, durante el tiempo que se desempeñó como Jefe de Clínicas medicas fue empleado público, por cuanto no obra en el plenario ninguna prueba que acredite que cumplió los requisitos previstos por la Ley (Art. 25 del Decreto 1950 de 1973;

Art. 25 y el Art. 4º del Decreto 2400 de 1968) para que ostentara la calidad de empleado público, como serían el acto administrativo de nombramiento, aceptación y la posesión, tal como lo acepta la demandada en la documental que milita a folio 205, en donde afirma que no existen actos administrativos proferidos por el nivel nacional a través de los cuales se autoriza el encargo para desempeñar dicha función –JEFE DE DEPARTAMENTO DE CLÍNICAS MEDICAS- y tampoco existe actas de posesión que acrediten el nombramiento en calidad de encargado”.

LA RÉPLICA Alega que el Tribunal no incurrió en el error de derecho (sic) que la censura le endilga, ya que dio por sentada la circunstancia que al plenario no fueron allegadas las pruebas que acreditan al nombramiento del actor como trabajador oficial. QUINTO CARGO Manifiesta que la sentencia violó por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 3º del Decreto 1651 de 1977.

Atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “No dar por demostrado estándolo que el I.S.S. violó el contrato de trabajo suscrito por el Dr. ALBERTO CARDONA ARBOLEDA, al exceder los límites del IUS VARIANDI, cuando le impuso la obligación de ocupar el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO DE CLINICAS MEDICAS DEL INSTITUTO, al no existir razones jurídicas válidas que justificaran la imposición permanente de un servicio distinto del contratado, ya que al hacerlo vulneró los derechos fundamentales del trabajador, atentando contra su dignidad humana, pues se le trató como un simple objeto maleable ante las necesidades patronales, sin importar su criterio y voluntad, desbordando los términos del contrato, tal como aparece en el documento suscrito por el Dr. FERNANDO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, en su condición de gerente I.P.S. CLINICA RAFAEL URIBE URIVE (sic), obrante a folio 15 del cuaderno Primero, y la constancia expedida por el DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DEL I.S.S., visible a folio 16 del cuaderno primero. “No dar por demostrado estándolo que se violó lo dispuesto en el último inciso del artículo 3º de la Resolución 2800 de 1994, cuando el Dr. FERNANDO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, en su condición de gerente I. P.S. CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE, comisionó al Dr. ALBERTO CARDONA ARBOLEDA, para que desempeñara el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO DE CLINICAS MEDICAS DE LA CLÍNICA RAFAEL URIBE URIBE, tal como se demuestra con la documental obrante a folio 15, quebrantando de manera grosera y caprichosa el contrato de trabajo vigente para la época”.

Como pruebas no valoradas relaciona las comunicaciones de abril 6 de 1994, 24 y 25 de febrero, 6, 10 y 31 de marzo de 2000, que militan a folios 26-30, 33 y 36 del cuaderno primero. LA RÉPLICA Afirma que la censura introduce un hecho nuevo en casación al pretender demostrar que el I.S.S., violó el contrato de trabajo “….al exceder los límites del IUS VARIANDI, cuando le impuso la obligación de ocupar el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO DE CLINICAS MÉDICAS DEL INSTITUTO……..”, aspecto que no fue debatido en el proceso.

SE CONSIDERA Se estudiarán en forma conjunta los cargos segundo, tercero, cuarto y quinto, por contener argumentos comunes y complementarios, y perseguir un objetivo común. Además, no puede perderse de vista que el aspecto central de la controversia, tanto en las instancias, como lo que se plantea en las acusaciones a que se refieren los cargos, tienen que ver con el carácter que ostentó el actor, pues mientras éste alega que fue de un trabajador oficial, el ad quem sostuvo que fue empleado público, durante el periodo en el que desarrolló las funciones de Jefe de Departamento de Clínicas Médicas, que es precisamente a lo que se contrae la reclamación por diferencias salariales.

Con la expedición el Decreto 2148 de 1992, el Instituto de los Seguros Sociales se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, carácter que fue ratificado en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, por el cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictaron otras disposiciones. En ese orden de ideas, las personas vinculadas laboralmente a esas entidades, por regla general tienen la calidad de trabajadores oficiales, salvo las excepciones establecidas en la ley, con respecto a determinados empleos o cuando en sus estatutos se precise qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que ostenten la calidad de empleados públicos, tal como lo prevé el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.

En esas precisas circunstancias no cabe la menor duda que, tal como lo concluyó el sentenciador de segunda instancia, el demandante, cuando por reemplazo ocupó otro cargo, tuvo la calidad de empleado público, pues es evidente que el cargo de Jefe de Departamento de Clínicas, es de dirección o confianza. Por lo tanto, correspondía al recurrente enfocar su ataque a destruir la conclusión a la que llegó el Tribunal, ya que no tiene sentido alguno que alegue, como lo hace en el cargo segundo, que los empleados tienen derecho a percibir puntualmente la remuneración o que no se tuvo en cuenta la primacía de la realidad, tal como se relaciona en el cargo tercero, o que no se expidió el acto administrativo de nombramiento, a que se refiere el cuarto cargo, si previamente no ha demostrado que tuvo la calidad de trabajador oficial, por cuanto no debe perderse de vista que existe prueba fehaciente relativa al cargo desempeñado y que, en últimas no tiene trascendencia alguna, como lo dedujo el ad quem, que formalmente no hubiera tomado posesión del cargo, por que a la postre lo que determina la condición, en este caso de empleado público, son las funciones desarrolladas en el transcurso del período por el que reclama el pago de las diferencias salariales.

Por tal razón, vuelve y se insiste que la labor de la censura debió encauzarse a demostrar que el actor tuvo la condición de trabajador oficial, pero no entrar en disquisiciones, que no vienen al caso, como es la de entrar a analizar la figura del ius variandi en el quinto cargo. En consecuencia, si no se probó la condición de trabajador oficial que se alega, no tiene sentido entrar a considerar si se vulneraron cada una de las normas que aparecen enlistadas en los cargos.

Por lo anterior los cargos no prosperan. Las costas en casación serán a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 23 de enero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que ALBERTO CARDONA ARBOLEDA le promovió al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte demandante COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 21