SDS República de Colombia CASACIÓN 31975 RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ Y OTRO Corte Suprema de Justicia 1 39 República de Colombia CASACIÓN 31975 RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ Y OTRO Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 31975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 349.
Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009). VISTOS Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada fundamentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ y AMAURY ANTONIO MARRAUI FLÓREZ contra la sentencia del 27 de octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá, al confirmar con algunas modificaciones el fallo condenatorio proferido el 4 de febrero anterior por el Juzgado 15 Penal del Circuito de la misma sede, condenó a los mencionados procesados a las penas principales de 92 meses de prisión, multa en cuantía de 363.3 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautores responsables de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documentos privados.
HECHOS Los reseñó el Tribunal de la siguiente manera: “ Según la denuncia presentada por el abogado asesor de la Dirección de Consultoría y contratos del Banco Cafetero “Bancafé”, Sociedad de Economía Mixta del orden Nacional, creada en desarrollo del Decreto 2314/53, y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, durante los meses de enero a marzo de 2000, se presentaron manejos y procedimientos irregulares en la apertura de cuentas de ahorro por parte de los funcionarios RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ y AMAURY ANTONIO MARRAUI FLÓREZ, asesores comerciales, consistentes en la creación de la cuenta “Super ahorro” No. 110-01-314-100008-9 a nombre de Juan Carlos Ayala, para lo cual el primero, encargado de la gestión, usó información general falsa en el formulario de apertura, como el número de cédula 79.440.562, dirección y teléfono del cuenta habiente”.
“Habilitada la cuenta, desde el puesto de trabajo asignado a RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, a través del ‘Aplicativo SICCAV(262) Pago a Proveedores’, se hicieron consignaciones en la cuenta fraudulenta en cuantía de $94.503.722 y posteriormente, ante los cajeros, intervenían los procesados para retirar el dinero a nombre del cliente que supuestamente esperaba en las instalaciones del banco, requiriendo la emisión y cobro por ventanilla de varios cheques de gerencia que ascendieron a $93.500.000”.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Correspondió el trámite de las diligencias a la Fiscalía 92 Seccional de Bogotá, despacho judicial que tras adelantar investigación previa dispuso, en resolución del 11 de junio de 2001, la apertura de la respectiva instrucción penal, en cuyo desarrollo escuchó en declaración de indagatoria a RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ y AMAURY ANTONIO MARRAUI FLÓREZ. 2.
Mediante decisión del 1º de marzo de 2005, el Fiscal 138 Seccional clausuró la instrucción y, cumplido el traslado de rigor, calificó el 15 de noviembre siguiente el mérito del sumario con resolución de acusación contra RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ y AMAURY ANTONIO MARRAUI FLÓREZ, por los delitos de estafa y falsedad en documento privado. 3.
Ejecutoriado el pliego acusatorio, se dio inicio a la fase del juicio, llevándose a cabo las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento. En desarrollo de esta última el delegado de la Fiscalía propuso la variación de la calificación jurídica respecto del delito de estafa para en vez de ese ilícito imputar a los acusados el de peculado por apropiación. Terminada la vista pública, el Juez 15 Penal del Circuito de esta ciudad profirió sentencia de primera instancia, condenando a los procesados a la pena principal de 24 meses de prisión, como coautores del delito de falsedad en documento privado, desestimando la existencia de concurso con el ilícito de estafa, el cual consideró subsumido en el atentado contra la fe pública en mención. 4.
En virtud de las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y por el defensor de AMAURY ANTONIO MARRAUI FLÓREZ, el Tribunal Superior de Bogotá modificó la sentencia de primer grado para condenar a los procesados a las penas principales de 92 meses de prisión, multa en cuantía de 363.3 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautores responsables de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documentos privados. 5.
Atendido el sentido del fallo de segunda instancia, los defensores de los acusados acudieron al recurso de casación, que sustentaron oportunamente. LAS DEMANDAS 1. Demanda presentada a nombre de RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ: Formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero por haberse dictado esa decisión en un juicio viciado de nulidad y el segundo por violación directa de la ley.
En el primer cargo aduce la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto en la etapa del juicio se aplicaron las normas de la Ley 600 de 2000, a pesar de que esa disposición legal empezó a regir con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. De esa forma, en su concepto, se violaron los principios de irretroactividad de la ley y de favorabilidad para hacer prevalecer una normativa odiosa o restrictiva que llevó a desconocer la imputación formulada en la resolución de acusación por los delitos de estafa y falsedad en documento privado, teniéndose en cuenta para ello el artículo 404 de la referida codificación. La libelista sustenta la censura con dos decisiones de la Corte Suprema de Justicia proferidas en marzo y mayo de 1961 y solicita, de esa manera, decretar la nulidad a partir de lo actuado desde el día siguiente de producirse la ejecutoria de la resolución de acusación. En el segundo cargo aduce la aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal, por cuanto en este caso no está demostrada la calidad de servidor público para atribuir al procesado el delito de peculado por apropiación. En ese sentido, sostiene que el juzgador violó el artículo 1º del Decreto 092 de 2000, así como el artículo 29 de los estatutos del Banco Cafetero S.A., normas que al fijar el régimen de los trabajadores de esa entidad, consideran como empleados públicos únicamente al Presidente y al Contralor, determinando que los demás empleados se sujetan al régimen laboral aplicable a los empleados particulares, condición esta última entonces predicable de RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ.
Por lo anterior, solicitó casar la sentencia impugnada, lo cual además, por cuanto “ son muchas las falencias que se hallan en el sentencia emitida y que carece de motivación completa, vemos que no existe armonía plena entre los antecedentes y los consecuentes, se evidencia fácilmente que los argumentos esgrimidos por el Señor Procurador Judicial al momento de sustentar el recurso de apelación de la sentencia fueron definitivos, toda vez que por parte del Honorable Tribunal no aparece efectuado un análisis detallado, ni integral, ni total sobre el acervo probatorio que comprendía la actuación y terminó modificando la sentencia haciendo más gravosa la situación de mi defendido, vemos que se produjo una sentencia abiertamente contraevidente con la realidad de los hechos y con la prueba…”.
Denunció también la violación del debido proceso y del derecho de defensa que llevó a quebrantar garantías fundamentales como la libertad, honra, buen nombre y dignidad humana, porque el proceso estuvo en varios estrados judiciales sin practicarse diligencias de suma importancia e incluso hubo documentos que estuvieron por mucho tiempo desaparecidos. 2.
Demanda presentada a nombre de AMAURY ANTONIO MARRAUI FLÓREZ: Propone también dos cargos, el primero con fundamento en la causal tercera de casación y el otro bajo el auspicio de la causal primera, cuerpo segundo. Primer cargo: Plantea la concurrencia de nulidad procesal por tres aspectos, el primero por violación del derecho de defensa técnica y los dos restantes por desconocimiento del debido proceso.
La violación al derecho de defensa la sustenta, señalando que el profesional del derecho asignado por el propio procesado para ejercer su representación judicial se limitó a asistirlo en la diligencia de indagatoria, guardando absoluto silencio en lo sucesivo de la actuación, de modo que ni solicitó pruebas, ni presentó alegatos de conclusión, ni se notificó de la resolución de acusación, ni impugnó esa pieza procesal y mucho menos se pronunció durante el término de traslado regulado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, acordándose de renunciar al cargo luego de realizada la audiencia preparatoria, cuando ya había sido relevado por un defensor de oficio designado a solicitud del propio acusado.
Según la censora, el nuevo letrado tampoco efectuó mayor actividad defensiva, pues se limitó a asistirlo en la mencionada audiencia, así como en la vista pública y a interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sin solicitar pruebas, ni siquiera cuando la Fiscalía varió la calificación jurídica del delito de estafa para hacer más gravosa la situación del procesado.
En su criterio, de esa manera los defensores omitieron pedir pruebas que hubieran demostrado la inocencia de AMAURY ANTONIO MARRAUI o, al menos, generado dudas suficientes para proferir fallo absolutorio en su favor. Reseñó como medios probatorios dejados de practicar los testimonios de la gerente del Banco, señora Catherine Elizabeth Vásquez Mogollón y de la persona encargada en el Centro Nacional Contable del manejo de la cuenta de proveedores, así como las ampliaciones de las declaraciones de Irsa Rusinque Aguilera, José Alcibíades Molina Latorre y Luz Estela Hernández.
Considera que dichos deponentes hubieran podido informar acerca del procedimiento seguido para la firma de los cheques, precisando el cuidado y diligencia exigidos en esos casos para dejar así al descubierto las posibilidades de dolo o simple culpa atribuibles al procesado. También, añade, hubiesen explicado las diferencias de trámites de expedición, pago y sistematización existentes en las cuentas de Concasa con respecto a los procedimientos manejados en Bancafé, con lo cual se habría probado que los cheques de gerencia correspondientes a dicha corporación de ahorros “ podían ser pagados con la autorización del usuario a una tercera persona, ser endosados, no era obligatorio el sello restrictivo de pagarse al primer beneficiario”.
Para la libelista, los testigos echados de menos habían podido confirmar lo explicado por la perito contable en el sentido de sí ser posible que RAÚL RODRÍGUEZ efectuara movimientos contables desde su computador o estación de trabajo y expedir cheques de gerencia, sin que AMAURY MARRAUI pudiera observar errores o mala fe en su trámite. También, agrega, tenían capacidad para explicar si para la época de los hechos existían manuales de trabajo independientes de la Corporación de Ahorros Concasa o si RODRÍGUEZ podía obrar autónomamente y conocer aspectos contables de Bancafé, ignorados por MARRAUI por cuanto venía trabajando con la primera de esas entidades financieras.
La demandante cuestiona, de otra parte, al defensor de oficio por no insistir en la práctica del testimonio de la gerente, pues aun cuando esa prueba se decretó, el juzgado desistió de evacuarla ante la información de que había salido del país, sin aparecer reportada dicha circunstancia en los organismos de seguridad respectivos. Le reprocha, igualmente, no persistir en la identificación de los seis individuos que cobraron los cheques, quienes habrían informado si el procesado MARRAUI FLÓREZ colaboró o no con ellos en el delito.
La actora reclama como pruebas dejadas también de practicar: (i) inspección judicial a la sucursal Concasa Javeriana, con la cual se podía observar que para el subgerente MARRAUI no le era factible establecer los errores de la contabilidad y se hubieran encontrado todos los soportes de los hechos; (ii) cotejo decadactilar para determinar a quién pertenecía la huella estampada en la tarjeta de apertura de la cuenta “Super ahorro”;
(iii) solicitar los manuales e instrucciones de Concasa, los cuales demostrarían que el mencionado procesado no tuvo oportunidad de sospechar acerca de irregularidades en los cheques expedidos por RODRÍGUEZ; (iv) mediante oficio o inspección judicial solicitar al Banco informar quién consignaba los dineros en la cuenta de proveedores y todo lo relacionado con su manejo y control, para establecer así que MARRAUI era completamente ajeno a esas transacciones; y (v) pedir el aporte de la cámara foto-identificadora para determinar quiénes cobraron los cheques de gerencia. El impugnante señala, finalmente, que la falta de una adecuada defensa técnica impidió al procesado enterarse a través de una asesoría calificada cuál fue el delito por el cual debía defenderse.
En relación con el segundo aspecto, fundado en la violación al debido proceso, sostiene que el acusado no fue informado de la existencia de una actuación procesal iniciada en su contra, pese a lo cual el instructor lo citó primero a declarar bajo juramento, quebrantando su derecho a guardar silencio, para después llamarlo a indagatoria, en cuya diligencia no podía variar lo dicho inicialmente, debiendo rendir una versión igual o semejante a la anterior, luego considera que no existió realmente la injurada.
Estima también vulnerado el debido proceso y, a su lado, el derecho de defensa porque a AMAURY MARRAUI no se le hizo imputación material ni jurídica por el delito de peculado, sino solamente por el de estafa, de modo que no pudo aportar pruebas para desvirtuar ese nuevo punible y demostrar su inocencia, “ pues desconocía absolutamente que estaba manejando dineros del Estado o que además se trataba de un empleado público o trabajador oficial”.
Ello tanto más cuando, añade, cada vez que se defendía de un ilícito, se le variaba la imputación. Considera trascendente la anomalía porque si al acusado se le hubiese concretado la imputación jurídica, habría podido probar su desconocimiento absoluto de la posibilidad de ser sujeto activo de un peculado “ y hubiera encaminado todos los medios defensivos apropiados para ello, como haber probado que no fue capacitado para ello, además de insistir en su inocencia…”.
El tercer y último aspecto constitutivo de nulidad, según la casacionista por comportar vulneración al debido proceso, consiste en el desconocimiento del principio de investigación integral por parte de la Fiscalía y del juzgado, al dejar de practicar todas las pruebas decretadas en el curso de la actuación. Tales probanzas, precisa, son el testimonio de la gerente Catherine Elizabeth Vásquez Mogollón, así como las ampliaciones de declaración de Irsa Rusinque, Mery Jacqueline Sánchez Neira y José Alcibíades Molina Latorre y las tarjetas decadactilares de los beneficiarios con los cheques.
Para la censora, con la falta del primero de esos testimonios el procesado se quedó sin demostrar que si bien firmaba los cheques de gerencia, la revisión previa para establecer su adecuado trámite correspondía a otras personas que él delegó, amén de que la deponente habría explicado la no exigencia en Concasa del pago de los cheques con sello restrictivo al primer beneficiario.
La demandante también echa de menos una inspección judicial en el Banco, cuyo fin era corroborar o desmentir el dicho del encartado. Cuestiona, igualmente, la falta de aportación de los documentos referidos por AMAURY MARRAUI, pruebas todas de vital importancia, pues permitirían demostrar la existencia de autorización para girar cheques en cabeza de un tercero y establecer el trámite y responsabilidades de cada uno de los funcionarios, así como la existencia de la máquina foto-identificadora para a través de las respectivas fotografías probar su ajenidad en la comisión del delito.
Con sustento en las anteriores razones, solicitó decretar la nulidad a partir de la resolución de cierre de la investigación. Segundo cargo: En este reproche acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en violación indirecta de la ley, lo cual le impidió reconocer al procesado el principio in dubio pro reo. Por esta vía predica la presencia de errores de hecho derivados de falso juicio de identidad, falso raciocinio y falso juicio de existencia. El falso juicio de identidad lo sustenta señalando que el ad quem, de una parte, cercenó los testimonios de José Alcibíades Molina Latorre e Irsa Rusinque Aguilera, porque dio por probado que MARRAUI tenía a cargo el manejo del sistema operativo y, en consecuencia, conocía las demás claves del mismo, pasando por alto que los mencionados declarantes afirmaron que las claves eran personales e intransferibles, por cuya razón el procesado no podía conocerlas.
Según la demandante, el cercenamiento de los referidos testimonios le impidió al Tribunal establecer que el hecho de conocer la clave para iniciar o habilitar el sistema, no permitía al acusado hacer movimientos contables o transacciones monetarias, pues para ello requería las claves de los demás funcionarios. La apreciación correcta de esas pruebas y su valoración en conjunto con las restantes, para la actora, habría llevado al juzgador a evidenciar que MARRAUI fue utilizado por su asistente comercial.
De otro lado, sostiene que el sentenciador distorsionó el dictamen contable rendido por el C. T. I., en cuanto se apoyó en esa prueba para predicar que el procesado, junto con RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, abrió la cuenta “ Super ahorro ” a nombre de Juan Carlos Ayala Daza, persona ficticia como lo certificó la CIFIN, entidad a la cual, por tanto, “ debían acudir los empleados bancarios si es que en verdad como adujeron los defensores, no tenían ninguna conexión ilícita con los hechos”.
Para la libelista, el mencionado dictamen ni expresa que AMAURY MARRAUI abrió la referida cuenta, ni dice que el asesor bancario estaba obligado dentro de sus funciones a investigar las personas solicitantes de apertura de cuentas. Por eso, estima que de no haberse cometido esos yerros, se habría reconocido que el procesado no estaba en condiciones de establecer la existencia de la defraudación y, en fin, confiaba en las funciones de cada uno de los trabajadores de la sucursal.
El falso raciocinio la censora lo hace recaer, en primer lugar, en el razonamiento del Tribunal al deducir al procesado responsabilidad penal por el hecho de ostentar, como él lo reconoció, funciones tales como lo relacionado con el manejo operativo de la oficina y firmar los cheques de gerencia. En su criterio, la experiencia enseña que un asesor o subgerente de un Banco diariamente firma varios cheques de gerencia y que para ello el funcionario debe tener un mínimo de confianza en sus asistentes, de modo que si éstos verifican los requisitos exigidos para la expedición de un cheque de esa naturaleza, el gerente o asesor bancario no tienen por qué repetir esa labor; de lo contrario, los Bancos no tendrían creados esos cargos.
Considera, por tanto, equivocada la inferencia lógica del ad quem. Es más, estima de sentido común deducir que si el procesado participó en el delito, lo natural es que no hubiera firmado los cheques, dejando a otros autorizados para el efecto, que lo hicieran. Según la impugnante, el Tribunal también incurrió en falso raciocinio cuando apreció los testimonios de Mery Jacqueline Sánchez y José Alcibíades Molina, así como el oficio donde el Banco certificó las funciones de AMAURY MARRAUI.
Lo anterior, por cuanto esas pruebas le permitieron afirmar que al manejar el sistema operativo de la oficina podía asignar usuarios con sus correspondientes perfiles para crear cajeros y asesores comerciales. La censora considera errada la reflexión del juzgador, pues las mencionadas pruebas no indican la realización de algunas de esas posibilidades para incurrir en el delito; en fin, estima equivocado inferir responsabilidad por el hecho de tener un cargo de dirección y confianza, máxime cuando la experiencia enseña que pudo ser utilizado por alguien hábil en los manejos de sistemas.
Sobre el particular, destaca cómo de acuerdo con los testigos Molina Latorre y Rusinque Aguilera, quien abre el sistema general del Banco no necesariamente conoce las claves personales de los demás funcionarios. En su sentir, estas pruebas analizadas en conjunto con todas las allegadas al plenario permiten arribar a la conclusión de que la integridad de los cheques de gerencia se crearon y expidieron a partir del código personal de RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ, lo cual significa que AMAURY ANTONIO MARRAUI no realizó ninguna operación bancaria.
En síntesis, es del criterio que de haberse efectuado la valoración probatoria en la forma mencionada no se había podido deducir responsabilidad al procesado MARRAUI, sino reconocer en su favor el principio de presunción de inocencia, tal como se hizo en el caso de Irsa Rusinque, pues aun cuando de su terminal de trabajo se efectuó una transacción, se aceptó su explicación de que un tercero accedió a su puesto de labores.
Finalmente, el falso juicio de existencia lo predica del hecho de encontrar el Tribunal probada la calidad de servidor público del acusado, a pesar de que ese aspecto no está establecido en el plenario. En su opinión, tratándose Bancafé de una Sociedad de Economía Mixta, la naturaleza de los trabajadores solamente podía acreditarse a través de sus estatutos, los cuales no se aportaron a la actuación, amén de que el procesado desconocía tal condición y respecto de la misma no se le preguntó en la indagatoria, por cuya razón no resultaba posible adecuar su conducta en el delito de peculado por apropiación. Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia impugnada y proferir la de reemplazo de carácter absolutoria.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA Es necesario insistir aquí en el contenido del artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, acorde con el cual hay lugar a inadmitir la demanda de casación cuando el actor no cumple los presupuestos contemplados en el artículo 212 ibídem. Tales requisitos, particularmente el incluido en el numeral 3º del citado artículo 212, tienen como fin evitar que la casación se convierta en una tercera instancia. Por eso, la sustentación del recurso debe efectuarse de manera lógica y coherente en orden a facilitar su adecuada comprensión y porque solamente de esa manera tendrá capacidad para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia. Esos propósitos se obtienen no sólo enunciando debidamente la causal y el cargo formulado, con indicación en forma clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, sino cumpliendo las pautas que la Corte, en su decantada jurisprudencia, ha establecido frente a cada uno de los motivos de casación previstos en la ley.
Bajo los anteriores parámetros procede la Sala a analizar los libelos casacionales presentados. 1. Demanda presentada a nombre de RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ: Primer cargo: Como se recuerda, en este reproche la censora aduce que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el mismo se tramitó con sustento en la ritualidad prevista en la Ley 600 de 2000, a pesar de que los hechos ocurrieron antes de su vigencia, con lo cual se desconocieron los principios de irrectroactividad de la ley penal y de favorabilidad.
Ha sido reiterativa la Sala en señalar que la propuesta orientada a obtener la nulidad, si bien no requiere el cumplimiento de exigencias técnicas demasiado rigurosas, por lo menos debe satisfacer unos mínimos de fundamentación, compatibles con el carácter rogado propio del recurso de casación. En esa medida, se ha dicho que al demandante le corresponde precisar el vicio y su naturaleza, es decir, si de garantía o de estructura, indicar las normas violadas, mencionar el momento procesal en que se presentó la irregularidad y las actuaciones afectadas con la misma, así como expresar la trascendencia de la anomalía con respecto al fallo, en orden a acreditar que su corrección solamente se lograría mediante el remedio extremo de la nulidad.
Desde luego, la fundamentación de la trascendencia incluye la carga de explicar la necesidad de la intervención de la Corte en orden a cumplir alguno de los fines de la casación a que se refiere el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, es decir, “ la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”.
En otras palabras, corresponde al demandante demostrar que el fallo atacado pugna con la efectividad del derecho material o desconoce las garantías debidas de quienes intervienen en la actuación o contiene un tema controversial que demanda la unificación de la jurisprudencia o ha inferido agravios a las partes a cuya reparación debe acudir el juez de casación. Tal carga argumentativa no la cumplió la actora, pues se limitó a denunciar que en este caso, dada la época de los hechos, no era factible aplicar la regulación prevista en la Ley 600 de 2000, sin hacer alusión al principio general e inmediato que caracteriza a las leyes de contenido procesal, acorde con el cual éstas rigen a partir de su vigencia sin importar la fecha de los acontecimientos, salvo si el legislador dispone lo contrario.
Dicho principio está consagrado en el inciso final del artículo 6º de la mencionada codificación procedimental y del mismo habla también la centenaria Ley 153 de 1886 cuando en su artículo 40 dispone; “ Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir…”.
La libelista, por tanto, pasó por alto explicar por qué, pese al mencionado mandato legal, las normas del ordenamiento procesal en cita no resultaban aplicables al presente caso. Y si bien es factible invocar respecto de algunos determinados preceptos contenidos en ese tipo de codificaciones la aplicación del principio de favorabilidad, cuando disciplinan aspectos sustanciales, lo cierto es que la demandante tampoco se tomó el trabajo de fundamentar por qué las disposiciones que en la Ley 600 de 2000 regulan la etapa del juicio revisten esa naturaleza y por qué resultan más restrictivas con respecto a las establecidas en el ordenamiento procesal que lo precedió, es decir, Decreto Ley 2700 de 1991.
Significa lo expuesto el no cumplimiento en la sustentación del reproche de los presupuestos de lógica y adecuada sustentación, lo cual conduce a su inadmisión. Segundo cargo: En la sustentación de este cargo la impugnante desconoce el principio de autonomía que gobierna la casación, conforme al cual los fundamentos expuestos para cimentar la censura deben corresponder con el motivo de casación invocado.
Lo anterior por cuanto, a pesar de proponer el cargo con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, aduciendo la violación directa del artículo 133 del Código Penal, terminó trasladando el discurso hacia los terrenos de la causal tercera para argumentar el quebranto del debido proceso y derecho de defensa por razones de diversa y variada naturaleza.
Es así como sostiene que la sentencia carece de motivación completa y agravó la situación del procesado, amén de incurrir el juzgador en dilaciones injustificadas, irregularidades que de todas maneras apenas enuncia, sin asumir la obligación de sustentarlas, conforme a las pautas de fundamentación que son propias del recurso de casación. En cuanto se refiere al punto de la violación directa denunciada, la censora si bien plantea una discusión netamente jurídica, como se exige cuando se acude a ese motivo de casación, señalando que en este caso no concurre la cualificación exigida para la estructuración del delito de peculado, pues acorde con los artículo 1º del Decreto 092 de 2000 y 29 de los estatutos del Banco Cafetero S.a., la condición de servidor público en esa entidad solamente la ostentaban su Presidente y el Contralor, se abstiene de abordar la necesidad de la intervención de la Sala, atendidos los fines de este extraordinario recurso, cuya exigencia es de aplicación general en esta sede.
En ese sentido, se observa que pasó por alto aludir a la jurisprudencia expresada por la Sala en torno al tema, la cual tiene definido que aun cuando el personal vinculado al Banco Cafetero se rige laboralmente por el régimen de los trabajadores particulares, son servidores públicos en los términos de los artículos 63 del Decreto 100 de 1980 y 20 de la Ley 599 de 2000, según los cuales ostentan dicha calidad “ los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios ”.
La demandante, por tanto, no ofreció razones orientadas a rebatir los fundamentos del mencionado precedente jurisprudencial para poner de manifiesto la necesidad de su variación, permaneciendo entonces incólumes. Por lo visto, este cargo será también inadmitido. 2. Demanda presentada a nombre de AMAURY ANTONIO MARRAUI FLÓREZ: Primer cargo: La censora pretende la nulidad de la actuación por violación al derecho de defensa técnica y al principio de investigación integral, porque se dejaron de practicar pruebas que hubieran demostrado la inocencia del acusado o, al menos, sembrado dudas acerca de su responsabilidad.
Aspira también a la invalidación del proceso por cuanto no se le informó a éste de la existencia de una investigación en su contra, a pesar de lo cual se le citó a rendir declaración bajo juramento, obligándosele a manifestar de esa manera su versión sobre los hechos, exposición frente a la cual quedó vinculado, sin que pudiera variarla cuando fue luego citado a indagatoria.
Igualmente, aduce que durante el curso de la actuación no se le efectuó imputación jurídica por el delito de peculado por apropiación, de modo que aquél no tuvo oportunidad de aportar pruebas para desvirtuar ese punible. Según lo tiene precisado la jurisprudencia de esta Sala, cuando la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo de esa gestión dejó de solicitar pruebas, o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, por cuanto los funcionarios judiciales no decretaron algunas probanzas, se deben relacionar los elementos no practicados en el curso de la actuación y además explicar razonadamente que esos medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que los funcionarios no están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.
Además, en la medida de lo posible, se requiere efectuar una aproximación al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.
La postulación en sede de casación de un cargo con tal alcance obliga al censor a discernir, igualmente, sobre la manera como las pruebas dejadas de practicar tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio echado de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta.
La casacionista no cumplió a cabalidad con tales presupuestos. En efecto, de una parte, no explicó razonadamente por qué los testimonios no practicados eran factibles de practicar, limitándose a señalar que en el caso de la señora Catherine Elizabeth Vásquez Mogollón ello resultaba posible así existiese información de que había salido del país tres años antes, sólo porque en los registros de las agencias de seguridad del Estado no aparecía el reporte de su emigración. Tal obligación se tornaba aún más necesaria en el caso de la testigo Luz Stella Hernández, pues conforme consta en el proceso varias citaciones que se le enviaron para obtener su declaración fueron devueltas por no residir en la dirección registrada.
De otro lado, se tiene que si bien la libelista relaciona las pruebas dejadas de practicar en el curso de la actuación, no cumple la carga de efectuar una aproximación al contenido material de cada uno de esos medios probatorios. Al respecto, es necesario precisar que este requisito no se satisface mencionando especulativamente los posibles y variados resultados de las probanzas dejadas de practicar y afirmando que una de esas eventuales manifestaciones conduciría a la absolución del acusado, conforme se empeñó la casacionista a lo largo del desarrollo del cargo.
La exigencia argumental demanda, contrariamente, reseñar el sentido concreto de la prueba y especificar su capacidad para, de acuerdo con ese contenido, variar los fundamentos del fallo, requisitos no verificados en este caso. Por lo demás, es de destacar que la actora se abstuvo de explicar por qué la inactividad del defensor en la etapa instructiva no pudo obedecer a la actitud que suelen adoptar algunos profesionales del derecho, denominada por la Sala estrategia defensiva y cuyo propósito es obtener posteriores dividendos procesales, tal como se evidencia en este caso con el recurso de apelación interpuesto por ese sujeto procesal contra la sentencia condenatoria, en cuanto uno de los argumentos expuestos en orden a propender por su revocatoria fue, precisamente, la existencia de dudas probatorias.
En cuanto se refiere a la argumentada violación del debido proceso, por recepcionarse al procesado inicialmente testimonio bajo la gravedad del juramento, sin dársele a conocer la existencia de la investigación, para posteriormente ser escuchado en indagatoria, la censora omite fundamentar adecuadamente la vulneración de ese derecho fundamental, pues no explica en qué aspectos, como lo sostiene, MARRAUI FLÓREZ quedó vinculado respecto de lo dicho en su testimonio, ni cómo una versión distinta a la ofrecida en la indagatoria revestía la virtualidad de modificar el sentido de la sentencia condenatoria proferida en su contra.
De la misma manera, tampoco ofrece razones del por qué resultaba imperioso comunicar previamente al aludido la existencia de la investigación, si la necesidad de su vinculación a la actuación, en condición de sindicado, surgió de las pruebas practicadas precisamente durante la instrucción. De otra parte, encuentra la Sala que el otro aspecto referido por la demandante como constitutivo de nulidad no se corresponde con la realidad, situación que torna el reproche en ese tópico carente de fundamento, pues no resulta cierta la afirmación según la cual a AMAURY ANTONIO MARRAUI no se le efectuó la imputación jurídica por el delito de peculado por apropiación. Tal exigencia se cumplió en el curso de la audiencia pública cuando, con sujeción a los parámetros del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía modificó la calificación jurídica para en vez del delito de estafa atribuirle el aludido atentado contra la administración pública.
Las deficiencias de sustentación advertidas en precedencia, conducen entonces a inadmitir el primer cargo de la demanda objeto de estudio. Segundo cargo: Como se recuerda, en este reproche la demandante denuncia la presencia de errores de hecho como consecuencia de incurrirse en falso juicio de identidad, falso raciocinio y falso juicio de existencia. Respecto del falso juicio de identidad, aduce que el Tribunal cercenó los testimonios de José Alcibíades Molina Latorre e Irsa Rusinque, en tanto distorsionó el dictamen contable rendido por el C. T. I. Si bien la actora identifica las pruebas en las cuales, según expresa, recayó el error y alude al aparte del fallo del Tribunal donde se ponderan dichos elementos probatorios, cumpliendo en términos generales las exigencias de fundamentación propias de ese motivo de casación, lo cierto es que el desarrollo del reproche no se corresponde con los contenidos del fallo.
Lo anterior porque no es cierto que el ad quem se haya basado en el testimonio de Irsa Rusinque para dar por probado que MARRAUI conocía las claves del sistema operativo y tampoco es verdad que los declarantes en quienes se apoyó para hacer esa afirmación no hayan expresado esa situación fáctica. En efecto, el Tribunal en realidad acudió a los testimonios de Mery Jacqueline Sánchez Neira y José Alcibíades Molina Latorre, y es así como la primera de ellas manifestó: “ El señor AMAURI, que no recuerdo el apellido, era el encargado del manejo del sistema de oficina, él llegaba por la mañana, o sea era el primero que llegaba a la oficina y habilitaba todo el sistema para trabajar, y era el que sabía todas las claves para el ingreso al sistema operativo y por la tarde era también el que cerraba el sistema operativo” (subraya la Sala).
A su turno, Molina Latorre declaró: “ … lo que sí se puede o el asesor bancario sí puede es habilitar la estación con otra clave administrativa que tienen ellos o sea, cuando uno no va por estar enfermo, o se le olvidó la clave, ellos pueden habilitar la estación con una clave administrativa” (subraya también la Sala). Ahora bien, es igualmente inexacta la argumentación de la censora según la cual el juzgador de segundo grado predicó con fundamento en el dictamen pericial que MARRAUI abrió la cuenta “ Super ahorro” y era quien estaba obligado dentro de sus funciones a investigar las personas solicitantes de apertura de cuentas.
El aparte del fallo supuestamente distorsionado expresa un contenido muy diverso al referido por la demandante. En efecto: “ Aparece probado en el proceso, que RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ y AMAURY ANTONIO MARRAUI FLÓREZ, fueron convocados a juicio en calidad de coautores, porque fungiendo como empleados del Banco Cafetero, oficina Javeriana de esta ciudad, el primero, conforme a dictamen contable rendido por perito del Cuerpo Técnico de la Fiscalía, abrió la cuenta “Super ahorros” No. 110-01-314-100008-9, mediante formulario de apertura de cuenta a nombre de Juan Carlos Ayala Daza, con número de cédula 79.440.562, la cual no había sido expedida a ese nombre sino el de Andrés Felipe Caicedo Gaviria, como hasta lo certificó la CIFIN, entidad esta a la cual debían acudir los empleados bancarios si es que en verdad como adujeron sus defensores, no tenían ninguna conexión ilícita con los hechos” (subraya la Sala).
Como se observa, es a RODRÍGUEZ MÁRQUEZ a quien el sentenciador atribuye la acción de apertura de la cuenta. De otro lado, el contexto del párrafo transcrito indica que el reproche relacionado con la omisión de consultar a la CIFIN no se apoya en el dictamen sino que corresponde a una conclusión del fallador derivada del hecho de confirmar esa central de riesgo que la cédula utilizada para la apertura de la cuenta corresponde realmente a Andrés Felipe Caicedo Gaviria.
El falso raciocinio, a su turno, lo edifica sobre la base de estimar equivocada la decisión del Tribunal de deducir la responsabilidad penal del procesado por el hecho de tener a su cargo el manejo operativo de la oficina y firmar cheques de gerencia y por afirmar, con base en los testimonios de Mery Jacqueline Sánchez y José Alcibíades Molina y en el oficio donde el Banco certificó las labores de AMAURY MARRAUI, que la primera de esas funciones le permitía a éste asignar usuarios con sus correspondientes perfiles para crear cajeros y asesores comerciales.
Para la demostración de un error de hecho derivado de falso raciocinio al actor le compete acreditar que el fallador al apreciar las pruebas vulneró de manera evidente los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia, identificando cuáles de ellos desconoció el juzgador y cuáles en su defecto resultaban aplicables.
Tal carga argumentativa no la satisfizo la censora, pues se limitó a realizar su particular análisis de la prueba, señalando que esa valoración se corresponde con la experiencia y el sentido común, sin asumir la labor de referir a la Corte cuáles principios de la sana crítica, en concreto, vulneró en forma ostensible el fallador de segunda instancia. Se quedó entonces en la presentación de su propio discurso apreciativo de las pruebas para oponerlo a la ponderación efectuada por el Tribunal, pretendiendo que la Sala acoja la suya y desestime consecuencialmente la efectuada por la judicatura, con lo cual olvida que ese tipo de censuras no están llamadas a prosperar en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña a la sentencia. Por si lo anterior fuese poco, al sustentar el ataque desconoce el principio de autonomía, porque entremezcla en sus fundamentos argumentaciones que se distancian del falso raciocinio.
Tal situación acontece cuando reprocha al ad quem atribuir al procesado con fundamento en los testimonios de Mery Jacqueline Sánchez y José Alcibíades Molina, así como en el oficio donde el Banco certificó las funciones de AMAURY MARRAUI, la asignación de usuarios con sus correspondientes perfiles para crear cajeros y asesores comerciales, a pesar de que dichas pruebas no indican la realización de algunas de esas posibilidades para incurrir en el delito.
Con ello, resultó planteando un falso juicio de identidad, no obstante que la enunciación de la censura es bien distinta. Finalmente, en cuanto se refiere al falso juicio de existencia, observa la Sala que la demandante también vulneró el principio de autonomía que rige en esta sede, pues terminó incluyendo en su discurso razonamientos que no se relacionan con el motivo de casación invocado.
Es así como sostiene que al procesado no podía atribuírsele el delito de peculado, porque no se le interrogó en la indagatoria por la condición de servidor público, sugiriendo de esa manera la existencia de una nulidad, cuyo ataque de todas maneras se limitó apenas a enunciar, sin fundamentarla acorde con los presupuestos que le son propios.
Tampoco, es de advertir, atinó a sustentar adecuadamente el falso juicio de existencia. Se limitó a señalar que en este caso no está acreditada la condición de servidor público del acusado, por cuanto no se allegaron a la actuación los estatutos de Bancafé, prueba indispensable para demostrar la naturaleza jurídica de sus trabajadores por tratarse esa entidad de una Sociedad de Economía Mixta.
No obstante, omitió indicar si el fallador, para dar por demostrado dicho presupuesto, supuso alguna prueba o dejó de apreciar otra u otras, eventos en los cuales, como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Sala, se estructura el error de hecho por falso juicio de existencia. En realidad, en cuanto sugiere que solamente los estatutos de la entidad resultan idóneos para acreditar la cualificación exigida por el tipo penal, lo que en el fondo plantea es un error de derecho por falso juicio de convicción. El ataque, sin embargo, no lo estructura correctamente, pues se abstiene de explicar por qué en ese caso opera una tarifa legal, sin que resulte pertinente la acreditación de ese hecho a partir de normas nacionales de carácter general, como lo hizo el Tribunal y como, de hecho, procedió la Corte en la sentencia del 2 de julio de 2008, citada al abordarse el examen del segundo cargo del otro libelo interpuesto contra el fallo de segundo grado.
En consecuencia, por su inadecuada formulación, que deja al descubierto falencias de naturaleza argumental incompatibles con el rigor de la casación, la Sala inadmitirá las demandas instauradas por los defensores de RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ y AMAURY ANTONIO MARRAUI FLÓREZ. Al margen de lo anotado, la Sala no evidencia vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR las demanda de casación interpuestas por los defensores de RAÚL ORLANDO RODRÍGUEZ MÁRQUEZ y AMAURY ANTONIO MARRAUI FLÓREZ. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Auto del 27 de junio de 2007, radicación 27522. � Al respecto, sentencia del 2 de julio de 2008, radicación 28920. � Auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28613. � Cfr. Sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicación 12647. � Pág. 16 del fallo de segunda instancia. � Fl. 152 cuaderno # 1. � Fl. 223 cuaderno ídem. � Pág. 15 del fallo.