CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Inadmisión N° 31.973 Herlid Mora Valderrama. PAGE Casación Inadmisión N° 31.973 Herlid Mora Valderrama. Proceso No 31973 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 217 Bogotá, D. C., julio quince (15) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Herlid Mora Valderrama contra la sentencia del Tribunal Superior de Villavicencio que confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada, mediante la cual se le condenó por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en fallos de instancia de la siguiente manera: Fueron dados a conocer por la veeduría ciudadana conformada por el señor Luis Bienvenido Atehortúa López (q.e.p.d.) y otros, mediante escrito en el que dan cuenta de la serie de irregularidades ocasionadas con la contratación para la construcción del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, anunciando que el día 13 de octubre de 1994, Findeter les informó que se había autorizado el primer desembolso por la suma de $85.087.362.oo pesos para iniciar las obras después de llenar los requisitos para tal fin, para lo cual se firmó el contrato de obra No 01 00 94, con el señor Jaime Garzón Chica por valor de $264.424.951 pesos y que tenía una duración de 150 días; con oficio dirigido a la periodista Ruby Stella Morales se informa que se han cancelado a éste ingeniero la suma de $200.647.997.oo pesos y en el mismo oficio dirigido a la periodista el alcalde de esa época presentaba unas explicaciones sobre su actuar, previo a ésta contratación, el 14 de marzo de 1994 la Alcaldía contrató al ingeniero Eduardo Linares Linares para asesoría por valor de $19.000.000.oo de pesos y desconocen cuál fue la interventoría realizada por el antes citado; termina diciendo que la obra contratada no está sino en columnas que a su modo de ver sólo pasaría de los $10.000.000.oo por lo que solicitan se realice una investigación sobre los sucesos denunciados; allegan el contrato de asesoría, coordinación, supervisión e interventoría firmado por el Alcalde de ésa época (1994) Herlid Mora Valderrama y el ingeniero Eduardo Linares Linares; igualmente allegan el acta número 005 del 31 de enero de 1994 por la cual el Comité Departamental de Crédito del Meta estudia la posibilidad de conceder un crédito a ésta ciudad por cuantía de $300.000.000.oo para la construcción del Colegio Luis Carlos Galán; copia del contrato de obra No 01 0C 94, cuyo objeto es la construcción del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento en la zona urbana de ésta ciudad, y el oficio de fecha 17 de septiembre de 1997 con la que el Alcalde de esa época Einar Marino Garcés Naranjo rinde explicaciones a la periodista Ruby Stella Morales sobre los inconvenientes que se presentaron para la ejecución del citado contrato de construcción. Posteriormente se pudo constatar por el informe No 2127 de la inspección judicial realizada el 12 de diciembre de 1998 a las construcciones del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, lo siguiente: 1.- No se dio cumplimiento al contrato No 01 de oct/94 “Construcción Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que no se encuentra ejecutada la obra en un 100% al momento de la inspección realizada por el personal adscrito al C. T. I., se encontraba en obra negra (estructura y cuatro años después de desembolsados los dineros) (sic). 2.- Constataron los investigadores judiciales que a ese momento se hallaba ejecutada una cantidad de obra equivalente a $175.914.140.98 pesos frente a $188.401.635.20 pesos que se le habían cancelado de acuerdo a las actas No 1 y 2 de corte de obra, observándose que se pagaron $12.487.494.22 pesos de más frente a la obra elaborada, agregan los investigadores judiciales que no tuvieron en cuenta las placas para aulas, por presentar éstas una pésima calidad de obra, las mismas deben ser demolidas y reconstruidas por el deterioro que presentan. 3.- Informan además que se presentaron sobre costos en el acta Nro 2, por valor de $72.350.349.52 por modificaciones de valores unitarios y cantidad de obra, equivalente al 62%. 4.- La obra se encuentra sin terminar en estado de obra negra y abandonada: por último informan que no realizaron ensayos para determinar la calidad de los materiales utilizados, en atención a que no existe presupuesto para tal fin, pero si determinaron que las placas de los pisos de las aulas, se encuentran en mal estado, debido a la mala calidad de la obra en ese item; informe rendido por los investigadores del CTI., Luis Fernando López Tello, profesional universitario y Jairo José Guerrero, técnico judicial.
Luego mediante informe Nro 9-191-UADCAP, procedente del CTI, se informa que concluye luego de un análisis detenido de la documentación estudiada como soporte para la investigación de los hechos ocurridos en relación con la construcción del Colegio Departamental Luis Carlos Galán Sarmiento, enfatizando: 1.- La construcción del citado colegio no se llevó a cabo en su totalidad, es decir, no se cumplió con el objeto del contrato 010C94 debido a que se licitó y se contrató sin el lleno de los requisitos por parte de la administración municipal, Findeter, interventoría y contratista. 2.- El Municipio de Granada, canceló a favor de Jaime Garzón Chica por las cantidades de obra ejecutadas en la construcción del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, la suma de $211.208.629.48 pesos. 3.- Por contratos de interventoría se cancelaron la suma de $15.900.000.oo pesos así: a Luis Eduardo Linares Linares, la suma de $10.000.000.oo y a Jorge Tibabuzo Galindo, la suma de $5.900.000.oo pesos. 4.- En visita hecha por el Ingeniero civil adscrito a la Unidad II de criminalística del CTI., mediante informe Nro 2127 manifiesta que la obra se encuentra abandonada, sin terminar y no se están ejecutando obras, que existen cantidades de obra pagadas mayores a las ejecutadas. 5.- El 2 de abril de 1998, Findeter canceló la operación de redescuento en atención a las dificultades financieras que presentó el Municipio de Granada, sin haberse logrado el segundo desembolso por parte de Findeter, es decir, quedó sin ejecutar del convenio la suma de $214.912.638.oo pesos.
Por éstos hechos, la Fiscalía vinculó a las siguientes personas entre funcionarios y contratistas: Herlid Mora Valderrama, Luis Eduardo Linares Linares, Fernando Patiño Borja, Jaime Garzón Chica y Einar Marino Garcés Naranjo. 2.- Abierta la investigación y vinculado mediante indagatoria Jorge Tibabuzo Galindo, Luis Eduardo Linares Linares, la Fiscalía 29 Delegada Seccional mediante resolución del 31 de marzo de 2000 dispuso en contra de ellos medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a libertad provisional, como presuntos autores del delito de peculado por extensión. 3.- Igual determinación adoptó el 7 de junio de 2001 la Fiscalía 27 Delegada en contra de Fernando Patiño Borja, José Sabino Restrepo Sánchez, Luis Jaime Garzón Chica, Ernesto Montenegro Laverde, Herlid Mora Valderrama, Jorge Eliécer Gordillo Gómez, Einer Marino Garcés Naranjo a quienes atribuyó la conducta punible de peculado por apropiación y a Frederman Gálvez Rodríguez imputó el comportamiento de interés ilícito en la celebración de contratos, decisión que se impugnó y fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 10 de diciembre de 2001.
El 20 de noviembre de 2001 rindió indagatoria Fernando Soler Rojas y mediante resolución del 19 de abril de 2002 la Fiscalía 27 Delegada se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra. 4.- Cerrada la instrucción la misma Fiscalía el 22 de julio de 2002 profirió resolución de acusación en contra de Jaime Garzón Chica, Fernando Patiño Borja, Einer Marino Garcés Naranjo, Luis Eduardo Linares Linares y Herlid Mora Valderrama como presuntos autores del delito de peculado por apropiación, y precluyó a favor de Ernesto Montenegro Laverde, Frederman Gálvez Rodríguez, Fernando Soler Rojas, José Sabino Restrepo Sánchez, Jorge Tibabuzo Galindo y Jorge Gordillo, decisión que alcanzó ejecutoria el 15 de agosto de 2003 cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Villavicencio la confirmó. 5.- Correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Granada adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 2 de marzo de 2005 condenó como coautores del delito de peculado por apropiación agravado, de la siguiente manera: (i).- A Herlid Mora Valderrama y Fernando Patiño Borja a la pena de cincuenta (50) meses de prisión, multa de dos millones ($2.000.000.oo), al pago de diez millones de pesos por concepto de indemnización por perjuicios (ii).- A Luis Eduardo Linares Linares le impuso cuarenta y ocho meses (48) meses de prisión y multa y pago indemnizatorio por igual valor.
(iii).- Einar Marino Garcés Naranjo a la pena de setenta y seis (76) meses de prisión y multa de diecinueve millones seiscientos quince mil novecientos noventa y cuatro pesos, con ochenta y un centavos ($19.645.994.81). (iv).- A Luis Jaime Garzón Chica, setenta y dos (72) meses de prisión y multa de diecinueve millones seiscientos quince mil novecientos noventa y cuatro pesos, con ochenta y un centavos ($19.645.994.81).
A los procesados en cita les condenó a interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual, y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 6.- La providencia anterior fue apelada por los defensores de los procesados y el Tribunal Superior de Villavicencio el 22 de agosto de 2007, la revocó de manera parcial pues absolvió a Einar Marino Garcés y a Jaime Garzón Chica del delito de peculado por apropiación y la confirmó en todos los demás aspectos. 7.- Se advierte que contra el fallo de la referencia el procesado Fernando Patiño Borja interpuso demanda de casación y Luis Eduardo Linares Linares, tan sólo otorgó poder a un abogado para que descorriera traslado del libelo presentado por el recurrente en cita, y el 6 de marzo de 2008 la Corte se la inadmitió. 8.- Herlid Mora Valderrama presentó acción de tutela contra el fallo de segundo grado y la Sala Civil de la Corte en decisión del 30 de noviembre de 2007 le concedió el amparo dejando sin efecto la notificación de aquél que se efectuó mediante edicto.
En esa medida el 4 de febrero de 2009 se notificó personalmente a Mora Valderrama la sentencia proferida el 22 de agosto de 2007 contra la que interpuso el recurso extraordinario. LA DEMANDA: Al amparo de las causales tercera y primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el impugnante formuló tres censuras, así: 1.- En el cargo primero acusó que el fallo de segundo grado está viciado por inobservancia de las formas propias del juicio, por lo que solicita se decrete la prescripción de la acción penal.
Refirió que los hechos ocurrieron el 14 de marzo de 1994 y la resolución de acusación quedó en firma el 15 de agosto de 2002, es decir, ocho (8) años, cinco (5) meses después, y a partir de esa fecha transcurrieron seis (6) años, seis (6) meses hasta el 11 de febrero de 2009 cuando se le notificó en debida forma la sentencia de segundo grado.
Manifestó que durante la etapa de juzgamiento el término de prescripción se reduce a la mitad, de donde infiere que para el caso de su defendido, es de cinco (5) años. Por lo anterior, solicita a la Sala decretar la cesación de todo procedimiento a favor de Mora Valderrama. 2.- En el cargo segundo acusó a la sentencia de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial que condujo a la indebida aplicación de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 133 del Decreto Ley 100 de 1980, 2, 6, 9, 10, 12, 16, 20, 24 y 232 de la Ley 600 de 2000.
Consideró que el Tribunal violó del principio constitucional de “acto” y desconoció la prohibición de imputar responsabilidad objetiva de que trata el artículo 5º del D. L. 100 de 1980, reproducido por el 9º de la Ley 599 de 2000, cuando establece que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado” Transcribió apartes de las motivaciones dadas por el ad quem en las que se hizo referencia a que el procesado “no tenía la disponibilidad material de los dineros” y que de igual “no entraron a su patrimonio”, y a partir de esos textos, concluye que lo adecuado era absolver por atipicidad de la conducta.
Puntualizó que la firma del contrato de asesoría se suscribió el 14 de marzo de 1994 con el Ingeniero Linares Linares y tuvo una duración de ocho (8) meses. Que la renuncia al cargo de Alcalde, de Mora Valderrama se produjo el 30 de julio de ese año, y que el fenecimiento de aquel tuvo lugar el 14 de noviembre siguiente cuando el procesado no era representante legal del Municipio de Granada.
Adujo que los jueces se limitaron a reconstruir los hechos a partir de los últimos sucesos sin “percibir” que Mora Valderrama gestionó los recursos para la inversión social y sin que se le “pueda achacar” el destino final de los dineros por encontrarse cobijado por el principio de la buena fe. Considera que no existe el “nexo jurídico entre el rol funcional” del ex Alcalde respecto del “posible detrimento patrimonial del Estado” el que de manera razonable no se le puede reprochar porque “se escaparon de su esfera” desde el mismo instante en que renunció al cargo.
De otra parte enunció que la culpabilidad exige una “actitud conciente y voluntaria del agente de lo antijurídico”, y no se puede construir el reproche por el solo hecho de haber sido Alcalde del Municipio de Granada, de donde infiere que por virtud de la “atipicidad subjetiva” se debió proferir un fallo absolutorio. Adujo que por virtud del principio de la “autonomía contractual” los hechos negativos que se produjeron se encasillan en la “fuerza mayor o caso fortuito”, lo cual descarta el dolo, y porque la conducta de su procurado no lesionó ni puso en peligro ningún bien jurídico tutelado.
Por lo anterior, solicitó a la Sala, casar la sentencia y proferir una de reemplazo en sentido absolutorio a favor de su defendido. 3.- En el cargo tercero acusó al fallo impugnado de violar de manera indirecta la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 29.4 de la Constitución, 249, 254, 300, 301, 302 y 302 del Decreto Ley 2700 de 1991, 232, 284, 285, 286 y 287 de la Ley 600 de 2000, todo ello derivado de falencias que recayeron en la defectuosa apreciación de algunas pruebas.
Enumeró como errores de hecho: (i).- el no dar por demostrado, estándolo, que para la ocurrencia de las irregularidades presentadas en la construcción del citado Colegio, Mora Valderrama ya no era Alcalde, (ii).- Ignorar la existencia de la duda originada en el conjunto de pruebas y a pesar de ello proferir un fallo adverso, (iii).- Desconocer las reglas mínimas del artículo 232 de la Ley 600 relacionadas con los presupuestos para condenar.
Al enumerar los “errores de derecho” adujo que se ignoraron los medios de convicción a saber: (i).- el contrato de asesoría suscrito por Herlid Mora Valderrama y Luis Eduardo Linares Linares, (ii).- El convenio firmado el 12 de febrero de 1994 entre el Alcalde Gildardo Hurtado Ortiz y Findeter en el que se acreditaron los requisitos demandados para el giro de dineros, (iii).- El desembolso de $7.600.000.oo que se entregó como anticipo a Linares Linares, valor que fue sufragado por el “Fondo de Desarrollo Territorial”, (iv).- El informe presentado por Linares Linares el 29 de noviembre de 1994 cuando era Alcalde de Granada Fernando Patiño Borja, en donde se detalló el cumplimiento del contrato, (v).- El oficio No 9-191 en el que la investigadora del CTI Delcy Macías Reyes, concluyó que los honorarios pagados a Linares Linares fueron justos, (vi).- El oficio No 5451-03-00073 del 28 de enero de 2002 por medio del cual el cual el Director de Findeter, informa que reposa el convenio suscrito entre esa entidad y el Municipio de Granada, y (vii).- La comunicación del 25 de enero de 2002 por medio de la cual la Sociedad Colombiana de Ingenieros resolvió la inquietud planteada por Mora Valderrama relativa a las tarifas aplicables al servicio de asesoría, y las Resoluciones No 02333 de 1994, 08181 de 1995, 0555 de 1996 y 0747 de 1998 del Ministerio de Obras Públicas referidas al tope máximo al que se puede pagar por ese concepto, y como medios de convicción apreciados de manera irregular, afirmó que se sobredimensionó la prueba indiciaria y ello condujo a “deducciones basadas en meras conjeturas”.
Transcribió un párrafo de la sentencia y afirmó que se inaplicó el artículo 254, inciso 1º y 232 inciso 2º del ordenamiento procesal y a la aplicación indebida del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, pues a su juicio se invirtió la presunción de inocencia y se debió proferir un fallo admitiendo la existencia de la duda. Por lo anterior, solicita a la Sala casar la sentencia y en su reemplazo dictar una absolutoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, en la medida que los controles de referencia no recaen sobre lo formalmente demandado sino sobre el proceso en sí, esto es, sobre lo sustancialmente decidido en las instancias.
El anterior postulado se debe hacer extensivo incluso para las impugnaciones que se efectúen contra las sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, pero la des-formalización no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en los fallos de instancia sobre unas presuntas violaciones indirectas derivadas de falsos juicios de existencia, aspecto que de manera general se enunciaron en la demanda sin ninguna trascendencia. Además, no logró el impugnante demostrar la existencia del in dubio pro reo, en orden a proferir un fallo de reemplazo absolutorio a favor del aquí procesado.
En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógicos y jurídicos que sean desarrollados con razones suficientes en la finalidad de evidenciar a la Corte con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, errores in iudicando o in procedendo claramente diferenciados en sus realidades y alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos sustanciales o procesales de que se trate. 2.- Por tanto, cuando en las demandas de casación se omiten las exigencias relacionadas con una adecuada formulación de los cargos y se deja de señalar con claridad y precisión debida sus fundamentos o cuando lo acusado se queda en el plano de los enunciados como aquí ha ocurrido sin demostración ni incidencias reales de infirmación ni de mutación total o parcial de lo resuelto en la segunda instancia, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que la inadmisión según así lo estatuye el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Herlid Mora Valderrama. 3.1.- En el cargo primero desacierta al acusar que la actuación se encuentra viciada al haberse proferido una decisión de condena respecto de un comportamiento afectado de prescripción de la acción penal.
En la actuación se tiene que por hechos ocurridos en marzo de 1994 el 22 de julio de 2002 la Fiscalía 29 Delegada profirió resolución de acusación en contra de Herlid Mora Valderrama, Luis Eduardo Linares Linares y otros, como presuntos autores del delito de peculado por apropiación agravado del art. 133, inciso 3º del Decreto Ley 100 de 1980, providencia que logró ejecutoria el 15 de agosto de 2003 (cfr. f. 6 cuaderno de segunda instancia).
El Juzgado Penal del Circuito de Granada profirió en contra de los citados, sentencia condenatoria el 2 de marzo de 2005. Les atribuyó el comportamiento de referencia de acuerdo con la normativa en cita, modificado por la Ley 43 de 1982, art. 2º. El artículo 133 del Decreto 100 de 1980, establecía: Peculado por apropiación.- El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a diez (10) años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas.
Inciso 3º.- Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). La ley 43 de 1982, artículo 2º, establecía: Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos, la pena será de cuatro (4) a quince (15) años de prisión, multa de veinte mil ($20.000.oo) a dos millones ($2.000.000.oo) de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos (2) a diez (10) años.
Ley 599 de 2000, art. 83.- La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de éste artículo. (…) Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.
Ley 599 de 2000, artículo 86.- La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el Artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).
De acuerdo con las normas en cita, la pena máxima fijada por la ley para el delito de peculado por apropiación agravado es de quince (15) años de prisión. Para el caso objeto de control constitucional y legal se tiene que la prescripción alegada no se ha consolidado ni en la etapa del sumario ni en el juicio. En efecto, los hechos materia de investigación ocurrieron el 14 de marzo de 1994 y respecto de ellos se profirió resolución de acusación el 22 de julio de 2002, la cual quedó ejecutoriada el 15 de agosto de 2003 cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Villavicencio la confirmó. Se verifica pues que en esa etapa sumariar no transcurrió el tope máximo de quince (15) años.
De otra parte, a partir de esa fecha de acuerdo con el artículo 86 ejusdem, empezó a correr un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, es decir, de siete (7) años y seis (6) meses, equivalentes a noventa (90) meses, el cual se incrementa en una tercera (1/3) parte por tratarse de un servidor público, esto es, en treinta (30) meses, para un total de ciento veinte (120) meses, de donde se infiere que la fecha próxima de prescripción referida a Mora Valderrama se cumple el 15 de agosto de 2013.
Se advierte que Luis Eduardo Linares Linares condenado en la presente actuación no recurrió en casación y por ende, el fallo del Tribunal de Villavicencio está ejecutoriado en lo que corresponde a su situación, pues la demanda respecto de la que ahora se decide su admisión sólo incumbe a Mora Valderrama por los efectos de la tutela referenciada.
Por lo anterior, lo así censurado se inadmite. 3.2.- En el cargo segundo el casacionista acusó la sentencia de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, pero no se ocupo de formular, objetivar ni demostrar si el equívoco enunciado se consolidó por errores de hecho por falso juicio de existencia, identidad o raciocinio, o por errores de derecho.
De otra parte, al estilo de un memorial de instancia de manera entremezclada hizo varios enunciados: (i).- Que el Tribunal desconoció la prohibición de atribuir responsabilidad objetiva, pues la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, (ii).- Que al procesado se lo debió absolver porque su conducta es atípica, además, porque estuvo amparado por el principio de la buena fe y “no existe el nexo jurídico entre el rol funcional del mismo y el detrimento patrimonial, (iii).- Que el comportamiento de Mora Valderrama está cobijado por las causales eximentes de responsabilidad “de la fuerza mayor y caso fortuito”.
Debe resaltarse que las impugnaciones en casación penal cualquiera fuere la causal elegida y máxime tratándose de una censura por violación indirecta, no pueden sustentarse al estilo de un discurso personalista como aquí ha ocurrido, sino que por el contrario, en desarrollo del principio de trascendencia, obligan al casacionista a desarrollar una confrontación que sea lógica, jurídica, sustancial y contundente, pues los juicios que se plasman en una demanda no son de libre formulación, y en sus desarrollos el censor debe abstenerse de plasmar sus particulares criterios de apreciación, de derecho, probatorios o procesales en ligera y abierta oposición a como los plasmara el Tribunal, pues la casación penal como de manera plural lo ha dicho la Corte, no es una tercera instancia. En esa medida, las acusaciones que se plasmen en el libelo, no pueden quedarse en el simple plano del abanico de enunciados como aquí ha ocurrido con los que el impugnante de manera entremezclada tan sólo se dedicó a pregonar situaciones de (i).- prohibición de responsabilidad objetiva, (ii).- atipicidad de la conducta, (iii).- ausencia de nexo jurídico entre el rol funcional del mismo y el detrimento patrimonial, y (iv).- presencia de la causal eximente de responsabilidad de la fuerza mayor y el caso fortuito.
Pero en su total ausencia y defecto, el impugnante en ninguno de los eventos que vienen de citarse se ocupó de demostrar los errores de hecho o de derecho que recayeron sobre medios de prueba en especial e incidieron en unas presuntas violaciones fin sobre las que sea dable predicar falta de aplicación de normas sustanciales a favor del aquí procesado, de donde se infiere sin dificultades que la doble presunción de constitucionalidad, acierto y legalidad de los fallos de instancia no ha sido objeto de ruptura ni de infirmación. Por lo anterior, la censura no se admite. 3.3.- En el cargo tercero el casacionista entre otras afirmaciones acusó la sentencia de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de existencia por la ausencia de valoración de varios medios de convicción, los que apenas enumeró. El error de hecho en la modalidad cuya incursión anunció el demandante, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de romper en forma total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta una singular metodología: (i).- Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.
(ii) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones contraídas en los mismos, desde luego, referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión que no fueron apreciados por los juzgadores. (iii).- Además se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probatorios dejados de valorar en forma total más no fragmentada, pues no hay falsos juicios de existencia por omisiones parciales, demuestre la trascendencia del yerro, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera diferente.
Y, (iv).- La impugnación no puede elevarse de manera solitaria y apenas enunciativa como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios de inferencia indiciarios realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba dejada de valorar al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, etc., aspectos que harán parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y además identificar las faltas de aplicación de normas llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso, aspectos de los cuales no se ocupó el demandante. 3.4.- En lo que corresponde a los “errores manifiestos” que a juicio del censor se dieron por “ignorarse la existencia de la duda razonable”, debe decirse que la categoría de in dubio pro reo apenas fue objeto de enunciación por parte del casacionista, pero en ninguno de los apartes de la demanda se ocupó de demostrar la materialización de dicho instituto, el cual en el objetivo de su demostración no puede quedarse como una simple frase sin desarrollo.
Debe recordarse que: Este apotegma es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate. En esa medida en los supuestos de duda se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen.
En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción. Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en pregonar en abstracto su existencia como aquí ha ocurrido, ni en identificar las circunstancias de perplejidad, sino que por el contrario se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante, ni desde la prevalencia del derecho sustancial se observan lagunas en orden a su aplicación oficiosa respecto del delito objeto de control legal y constitucional.
Resulta pertinente recordar que la Sala ha señalado desde antaño que la impugnación extraordinaria del in dubio pro reo no es un ejercicio libre de exigencias: Un tal principio corresponde no únicamente a un imperativo constitucional y legal, sino que precisamente, a uno de los postulados máximos que gobiernan la valoración probatoria y en general el proceso penal.
Pero, claro está, que el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha en aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual ésta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración. Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración, conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia. En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o mas precisamente dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia y descartar aquellos que se escapan a éstos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria y así de ellos, sí inferir la conclusión que irá a producir una determinada relevancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo.
De otra parte, téngase en cuenta que los jueces de instancia arribaron a la decisión de condena de acuerdo con un convencimiento de certeza excluido de dudas probatorias, y desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial no concurren soportes materiales con los que se pueda insinuar una hipótesis de in dubio pro reo. El ad quem, al respecto dijo: Ahora, si tal conducta por parte de Linares Linares es totalmente reprochable, no puede decirse menos de la desplegada por su jefe inmediato el señor Mora Valderrama, quien fungía como Alcalde Municipal de Granada en ese entonces, puesto que él como representante legal del Municipio, quien contrató al Ingeniero Linares Linares si bien no tenía la disponibilidad material de los dineros para el pago del contrato de asesoría y consultoría, como ordenador del gasto y jefe inmediato si tenía la disponibilidad jurídica sobre los recursos, lo que implica que tenía todas las facultades y medios legales posibles para haber impedido el pago de una labor no realizada de forma tal que ante el evidente y garrafal error cometido por su antecesor de no haber incluido los planos para la ejecución de la obra como era su deber, debió en orden a ello haberlo requerido para que diera las explicaciones del caso y lo corrigiera, y ante la negligencia total en dicha labor, haber declarado la caducidad del contrato por incumplimiento del contratista y haber hecho efectivas las respectivas pólizas de cumplimiento.
Por tanto, si bien es cierto Mora Valderrama no se favoreció de dichos dineros por no haber entrado a su haber patrimonial, si es responsable de la conducta que se le endilga por la disponibilidad jurídica que tenía respecto de ellos (…) De lo anterior se colige que aún evidenciando un incumplimiento por parte de su asesor en el objeto del contrato, permite la liquidación y pago del mismo por valor de diez millones de pesos de los 19 millones por los que se suscribió la totalidad del contrato.
Pero tal aceptación de pago parcial del contrato por parte del contratista, en vez de reflejar que no hubo desmedro del erario público, demuestra todo lo contrario, como quiera que de haber cumplido a cabalidad con el objeto del contrato, la simple lógica y las reglas de la experiencia enseñan que ante un incumplimiento en el pago por parte de la administración sobre una labor realizada, el contratista en este caso, Linares Linares hubiera hecho las reclamaciones del caso para su consecución o hubiera ejercido las acciones legales pertinentes en orden a lograr el pago de lo adeudado, lo cual no se realizó, y en consecuencia es un hecho indicador de que el fin con el cual se suscribió tal contrato no era otro que favorecerlo, defraudando las arcas del Estado, lo que de contera lo constituye en responsable por dicha actuación delictual y en ese orden de ideas debe responder. 3.5.- En lo que corresponde a los medios de prueba apreciados de manera irregular, el censor de manera sincrética apenas dijo que se “sobredimensionó la prueba indiciaria y ello condujo a deducciones basadas en meras conjeturas”.
En este punto olvidó el recurrente la metodología que gobierna el ataque en casación a la prueba indiciaria, la cual es dable afrontar de la siguiente manera: (i).- Cuando se ataca la prueba del hecho indicador cabe la posibilidad de formular errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia cuando el juzgador hubiese supuesto la prueba que lo soporta.
Por esta modalidad también es dable plantear cuestionamientos cuando los jueces hubiesen omitido o ignorado considerar los medios de prueba en los que tuviesen asiento hechos indicadores de circunstancias excluyentes de la forma de participación atribuida o indicadores de una conducta ausente o incluyente de responsabilidad penal. Además, puede ser objeto de censura por el sendero del error de hecho derivado de falsos juicios de identidad, cuando el fallador hubiese efectuado tergiversaciones o distorsiones fácticas a los elementos materiales probatorios o a las evidencias físicas, al hacerle decir a éstos lo que no dicen o por impedirles expresar lo que aquellos muestran, resultado que se produce por agregados o cercenamientos.
En esa medida, el juzgador da por existentes hechos indicadores que no tienen soporte y como tales no podían ser utilizados para efectuar inferencias lógicas, o por la vía de aquellas supresiones o aumentos desecha hechos indicadores que habrían sido de utilidad para la construcción de procesos deductivo-inductivos. A su vez, la prueba de aquel es susceptible de ser impugnada por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, en el evento en que los medios de convicción autónomos –personales o reales- de los que se deriva o soporta el hecho indicador se hubiesen incorporado en forma ilícita o ilegal o por irregularidades cometidas en la cadena de custodia.
En esa proyección, demostrada la inexistencia jurídica de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física conforme a los dictados del artículo 29 de la Carta Política en donde se ordena tener por nulos de pleno derecho, es decir, inexistentes, los que se hubiesen aducido, producido o incorporado con violación del debido proceso, por efectos de correspondencia se comprenderá que también lo serán los hechos indicadores que de aquellos se deriven.
(ii).- Los indicios también pueden ser objeto de impugnación en lo que dice relación con el proceso de inferencia lógica en cuyo caso, partiendo de la aceptación de la existencia material y jurídica del medio de convicción, corresponde demostrar que de aquel o aquellos hechos indicadores no se podía deducir o derivar el hecho indicado o lo concluido, sino a través del menoscabo o atropello de las máximas de experiencia, las leyes de la lógica o de la ciencia. En el anterior evento se debe utilizar la metodología sustancial cuando de la censura de errores derivados de falso raciocinio se trata, desde luego teniendo como referente inicial el fenómeno o fenómenos indicantes con los que se ha construido la singular inferencia que se acusa de ilógica y se pretende derruir.
(iii).- Y, desde luego que otro de los extremos objeto de acusación en tratándose de indicios es el relativo a la articulación individual o plural de los mismos entre sí o de aquellos con los otros medios de prueba autónomos en lo relativo a la fuerza demostrativa o poder de persuasión. En este evento corresponde demostrar que la convergencia efectuada en la sentencia por los juzgadores a los diferentes indicios o de estos con los restantes medios de convicción, se realizó con trasgresión de los postulados de la sana crítica pues no se puede elaborar una censura de manera libre como alegato de instancia, y que en esa medida no tenían la fuerza ni la capacidad de construir entre ellos el grado de verificación de la certeza.
Esta modalidad de impugnación respecto del poder de persuasión, puede formularse, objetivarse y demostrarse de manera independiente, pero desde luego, también puede ser complementaria de las otras maneras de impugnar el indicio vistas. Además, debe precisarse que en los casos en que se elaboran censuras por las modalidades antes vistas, corresponde al censor detenerse en la trascendencia de los errores cometidos y ocuparse de demostrar por vía de la posibilidad argumentativa que de no haberse incurrido en esas falencias, los sentidos sustanciales de lo fallado habrían podido ser otros, aspectos que deberán de señalarse y que para nada se ocupó el casacionista. 4.- Puede afirmarse que los desarrollos de lo aquí impugnado no convocan ni persuaden a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda ni desde la perspectiva oficiosa se advierte violación de derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal que permitan superar los defectos de lo demandado y suscitar un pronunciamiento sustitutivo de reemplazo de absolución por duda a favor de Herlid Mora Valderrama.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1.- Inadmitir la demanda presentada por el defensor de Herlid Mora Valderrama. 2.- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia del 4 de septiembre de 2002, radicación 15884 y sentencia de casación del 26 de enero de 2005, radicación 15834. � Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.
En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de abril 23 de 2008. Rad. 29.416. PAGE 33 _1097413356.doc