CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 28 Casación: Rad. 31967 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.31967 Acta No. 14 Bogotá D.C., primero (1) de abril dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de septiembre de 2006 en el proceso adelantado por JUAN ALBERTO BLANCO MERCADO el contra la recurrente I-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso es menester señalar que el demandante pretende la restitución de las sumas que de su pensión convencional de jubilación le descuenta la demandada de la reconocida por el I. S. S. Soporta su reclamación en los siguientes hechos: Prestó sus servicios a la Electrificadora del Atlántico, sustituida por la demandada, entre el 14 de diciembre de 1960 y el 31 de diciembre de 1981; que a partir del 1º de enero de 1982 la empresa le reconoce pensión de jubilación convencional;

Luego, mediante resolución 001830 de 1992, el ISS reconoce y otorga pensión de Vejez; que desde el 31 de marzo de 1992, la demandada le descuenta las sumas de dinero que recibe de parte de los Seguros Sociales La electrificadora demandada acepta los extremos de la relación laboral, la condición de pensionado del demandado y propone las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla resolvió, mediante sentencia del 14 de junio de 2005, declarar prescritos los reembolsos anteriores a 1999 y condenar a la demandada a “ reembolsarle al demandante los descuentos efectuados por la pensión de vejez recibida, debidamente indexada desde el 12 de octubre de 1999 en adelante y deberá seguir cancelando la pensión convencional en su totalidad, por ser compatible con la de vejez, por ser reconocida antes del 17 de octubre de 1985, con las mesadas adicionales y los reajustes legales respectivos.” II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al disentir de la decisión del juez del conocimiento la demandada interpone recurso de apelación que desata el Tribunal y confirma la providencia impugnada. A la conclusión anterior llega el colegiado después de elaborar las siguientes argumentaciones: Parte de establecer que dos son los puntos debatidos en el proceso de los que para los efectos del recurso sólo se aludirá al primero de ellos, según el cual “…radica en establecer si existe compatibilidad entre la Pensión de jubilación convencional otorgada al demandante por parte de la Electrificadota del Atlántico S. A. E. S. P. y la pensión de vejez reconocida al mismo por el I. S. S…” En primer término reproduce el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 para concluir: “ La norma indudablemente hace referencia a las pensiones compartidas que nacen cuando habiendo una empresa reconocido pensión de jubilación a un trabajador, el riesgo es posteriormente asumido por el ISS.

Consecuente con ello, las pensiones de jubilación otorgadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en que empezó a regir el Acuerdo 029 de 1985…no son compartidas sino compatibles, quiere ello decir que ambas subsisten de modo independiente. La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año… ” que transcribe para expresar:” Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causen con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de ese año en adelante si el empleador continúa cotizando al Instituto los riesgos de vejez, invalidez y muerte”.

Luego enfatiza: “…queda claro que la compartibilidad opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro, salvo acuerdo expreso en contrario. La pensión a cargo de la demandada tuvo origen en una convención colectiva y su reconocimiento se produjo antes del 17 de octubre de 1985 (…) por tanto, las deducciones realizadas por la empresa a la pensión que le fue reconocida al demandante son ilegales y su compatibilidad con la pensión del Instituto de Seguros Sociales es totalmente ajustada a derecho.

A la luz de lo anteriormente expuesto, tendríamos que existe compatibilidad entre estas dos pensiones, por lo que el demandante tiene derecho al reembolso otorgado por el juez de primera instancia en lo que a este punto se refiere”. III-. RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar la demandada de la decisión del juez de segunda instancia, pretende” la casación de la sentencia acusada, en cuanto a la confirmación que impartió respecto de las condenas impuestas a mi mandante.

En sede de instancia, solicito que se REVOQUEN las dichas condenas y, en su lugar, se disponga la ABSOLUCION total para mi representada.” Construye la acusación en un solo cargo en el que acusa a la sentencia de violación,por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758 /90 ) 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art 1º) y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como también de la aplicación indebida de los artículos 259,260, y 467 del C. S. T. Así mismo por la infracción directa del artículo 48 de la C.N. en lo tocante con la modificación introducida por el acto legislativo Nº 1 de 2005.” Dispone la estructura de su razonamiento a partir del precepto constitucional del que predica su trasgresión y con dicho propósito explica: “ Se ha incluido la violación del artículo 48 de la Constitución, pese a que no es norma de rango legal, porque con las modificaciones introducidas por medio del acto legislativo No. 1 de 2005, la disposición no solo recibió una serie de profundas modificaciones conceptuales de notoria incidencia en la aplicación de las normas sobre pensiones, particularmente las que se incluyen en la proposición jurídica, sino porque con su contenido se genera la situación especial de aplicación inmediata que la jurisprudencia ha señalado como circunstancia que permite el excepcional examen de una disposición constitucional por la vía del recurso de casación. Además, como no se ha dictado un reglamento que traduzca en el rango de ley el contenido conceptual de dicho acto legislativo, resulta imperioso plantearlo en forma directa, teniendo en cuenta, adicionalmente, que la expedición de un mandato constitucional, genera en forma automática una mutación del sentido como deben entenderse y aplicarse las disposiciones legales que se expidieron a la luz del texto constitucional antes de su reforma.” Después de establecer la necesidad de que la Corte estudie bajo el nuevo marco constitucional las pensiones a cargo de los empleadores, expresa: “… resulta claro que esa suerte de pensiones no puede seguir existiendo, postulado de rango superior que es de vigencia inmediata y en sentido estricto no hace nada diferente a contextualizar la realidad de esas pensiones a cargo del empleador, que nunca debieron existir y cuya creación obedeció a una medida de emergencia, transitoria y destinada a desaparecer en forma inmediata aunque gradual, con el inicio de operaciones por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales en relación con el cubrimiento del riesgo de vejez.

Luego, agrega: “Esta teoría de la subrogación del riesgo, que es a lo que responde lo que se ha expresado y sobre la cual gira el fondo conceptual de este ataque, nace de aceptar varias realidades jurídicas: - que el tema de la vejez y de la protección que merece, no es un asunto de orden laboral sino atinente en forma directa al conglomerado humano que çonforma la sociedad y que tiene la obligación de velar por sus integrantes que han caído en condiciones de indefensión frente a las exigencias vitales.

Es decir, no compete al empleador sino a la seguridad social. - que la condición de pensionado es incompatible con la de trabajador, porque la primera surge como consecuencia de la pérdida de la capacidad para laborar y para proveerse por esa vía un ingreso que permita atender las exigencias vitales. - que precisamente por esa razón, el reconocimiento de la pensión, de vejez o de invalidez, es justa causa de terminación del contrato de trabajo. - que así mismo por esa razón, en el sector público el pago de las mesadas solo procede a partir del momento de la desvinculación del servidor. - que fue dentro de ese mismo contexto que en la ley 90 de 1946 se concibió el reemplazo de la pensión de jubilación por el “seguro de vejez”. - que en virtud del contexto conceptual reseñado, la obligación de reconocer la pensión de jubilación se ubicó en cabeza, de los empleadores solo en forma provisional y condicionada. - que la condición para que los empleadores se liberaran de la obligación de reconocer pensiones de jubilación fue la de la creación del sistema pensional a cargo del I.S.S., dentro de los reglamentos del mismo. · que cumplida la condición prevista para la liberación de una determinada obligación, ésta se extingue; · que para los efectos de la extinción de esa obligación (la pensional a cargo de los empleadores) en forma gradual, se creó en el acuerdo 224 de 1966, un régimen de transición que ya se encuentra totalmente cumplido.” Afirma que en las condiciones anteriores si un empleador ha cumplido con las cargas que en esta materia le impone la ley, no es concebible que continúe con la obligación de reconocer y pagar en forma plena una pensión. Al proseguir en su disertación, asevera: “ Ahora, dentro de este entendimiento, no cabe distinción sobre el origen de la pensión, en tanto ésta se haya otorgado, por el empleador con el propósito de cubrir el riesgo de vejez, de modo que el tratamiento jurídico debe ser igual, sea que la pensión coincida con los requisitos señalados por la ley para causarla, sea que esa causación se concrete con base en requisitos más favorables, pues es evidente que la mayor favorabilidad que otorgue el empleador, que es el objeto de la disposiciones laborales, no puede ser objeto de una sanción. En forma posterior matiza: “ Naturalmente puede darse la circunstancia del reconocimiento de una pensión extralegal orientada por razones diferentes a las del cubrimiento del riesgo de vejez y en tal caso, podría ser admisible pensar en la dualidad de pensiones, pero si ello no es así, si las dos pensiones se dirigen a cubrir la misma contingencia o la misma realidad, no es posible su simultaneidad, además, porque un objetivo no puede quedar cumplido dos veces y eso es lo que sucedería si se acepta que con dos pensiones se cubra el mismo riesgo de vejez.” De manera seguida explica: “ En realidad, ni en la ley 90 de 1946, ni en su desarrollo consignado en el acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966) en lo que toca con la pensión de vejez, se excluyó expresamente la compartibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez del I.S.S…” En cuanto al origen de las pensiones extralegales señala: “ La razón para que aparecieran las pensiones extralegales no es jurídica, como fácilmente se colige de lo que se ha expuesto atrás, sino histórica y se ubica en la desmesurada demora que se tomó el I.S.S. en implementar el cubrimiento del riesgo de vejez, pues ello condujo a que, por ser una obligación del empleador y como tal derivada del contrato de trabajo, se le considerara susceptible de negociación colectiva…” A este punto y en relación a los efectos del acto legislativo aludido, subraya: “ Nótese, con la expedición del acto legislativo No. 1 de 2005, que a nivel constitucional se está reconociendo toda la argumentación que se ha expresado atrás y por ello, se le impartió por la vía de la Norma de Normas, la partida de defunción a las pensiones extralegales, incluyendo claramente dentro de ellas, a las de origen convencional, pensiones que son consecuencia, como antes se dijo, del absurdo de considerar que el cubrimiento del riesgo de vejez es función del empleador surgida del contrato de trabajo y no de la Seguridad Social.

Y en la secuencia de su disertación afirma: “… si las pensiones extralegales no fueron excluidas de la posibilidad de compartibilidad, es pertinente aplicarla al caso presente, pues aunque se reconoce que la expresión de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 pudieran dar pie para creer que sí hay esa exclusión, lo cierto es que dentro el contexto que se ha explicado ello ha dejado de ser discutible a partir de la expedición de la reforma constitucional por medio de la cual se declara, como voluntad soberana del constituyente, que las pensiones diferentes a las rigurosamente legales, deben desaparecer por nocivas dentro del contexto social, tal como se puede leer en la exposición de motivos.” Para concluir el raciocinio jurídico de la demostración del cargo, expone los argumentos siguientes: “Por tratarse de una disposición de rango constitucional no es del caso explayarse en su contenido, pero sí es pertinente recabar en que su orientación marcha hacia el ordenamiento del sistema de pensiones, con la supresión de las expresiones de orden extralegal y la eliminación de toda forma de pensión que pueda considerarse especial o excepcional, espíritu que opera en forma automática y con base en el cual se deben resolver las diferencias conceptuales sobre el particular, como la que se debate en este proceso.

Es cierto que para algunos efectos se previó un tiempo de espera en cuanto a la operatividad de la reforma constitucional a la cual se viene haciendo alusión,, pero ello obedeció a expresiones dé pensión muy puntuales que no puede ser extendidas a otras, sencillamente porque el efecto de una disposición constitucional es inmediato y porque en relación con una orden constitucional, no puede argumentarse el efecto de derecho adquirido si entre los elementos de causación y la norma superior, hay discrepancia. Sencillamente se está en presencia del fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente, que no puede ser soslayado habida cuenta de que se impone por encima de todo, la aplicación de la disposición superior.

Pero la realidad es que en el presente caso no se da la figura del derecho adquirido, porque se trata de unas condiciones especiales en las que se enfrenta la definición de una situación discutible, que necesariamente debe dilucidarse a la luz del contenido de la Carta Magna, contenido que es concordante con la relación de postulados jurídicos que respetuosamente se incluyó antes.

“… aun aceptando para los efectos de este cargo, que solo a partir del 17 de octubre de 1985 se produjo la compartibilidad de las pensiones extralegales, ello resulta aplicable únicamente a aquellas que no corresponden a una pensión dirigida a cubrir el riesgo de vejez, pues las que tienen tal característica entran dentro de la subrogación del riesgo contemplada desde la ley 90 de 1946 tanto para el sector público como para el particular, y por tanto para los efectos de la compartibilidad que invoca la demandada, se encuentran incluidas en tal condición desde antes de los acuerdos de 1985 y 1990 y no, como equivocadamente lo entendió el, Tribunal, solo a partir de dichos acuerdos, lo cual es más claro luego de la reforma constitucional de 2005 a la cual se aludió antes.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.

Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.

De acuerdo a lo visto, no se casará la sentencia del ad quem en virtud a ser causada la pensión extralegal con anterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir 17 de octubre de dicho año. Ya se ha pronunciado ésta Sala en sentencia rad. número 29907 del del presente año asi: “Pues bien, al respecto el mismo artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, establece que el Estado “respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley” y luego añade que “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”, por lo que es cierto que allí se consagró que “A partir de la vigencia del presente acto legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados”, y en su Parágrafo 2 que “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.” Empero, de la lectura del texto del Acto Legislativo no se infiere, como lo pretende la censura, que automáticamente dejaron de tener vigencia y efectos jurídicos los acuerdos sociales pactados entre empleadores y sindicatos en materia de pensiones, y mucho menos los derechos adquiridos por los trabajadores con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma constitucional, como quiera que la compatibilidad de la pensión convencional que reconoció la demandada al demandante con la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales fue consagrada en una convención colectiva de trabajo que se suscribió en el año 1982 que, de tal manera, ya había ingresado al patrimonio de su titular desde el 16 de noviembre de 1998, cuando se le otorgó la prestación, es decir, muchos años antes del 22 de julio de 2005, fecha de su publicación en el Diario Oficial No. 45980.

Lo que si queda claro es el celo del constituyente de salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente. Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

“Sin perjuicio de los derechos adquiridos,…”. Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho. Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones”.

De tal suerte que, a partir del 29 de julio de 2005 (fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01), no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico.

En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones. Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados.

Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos: “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.

En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010”. Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo”, pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.

No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al expedir el Acto Legislativo en comento fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Y un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Carta Política. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entre a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.

Entonces, la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, en pactos colectivos de trabajo, en laudos arbitrales y en acuerdos válidamente celebrados, no comporta la perdida de los derechos válidamente adquiridos mientras estuvieron en vigor. Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legítimamente continúan en cabeza de sus titulares, siguen formando parte de su patrimonio, así los actos jurídicos, a cuyo abrigo nacieron, hubiesen desaparecido del mundo jurídico.

En conclusión, aquí se trata de un pensionado cuyos derechos adquirió antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo parágrafo transitorio 2 los protegió, y que también reitera el artículo 58 de la Constitución Política, lo que no puede ser de otra manera ni afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, como lo enseña el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, circunstancias todas éstas que conducen a la improsperidad del cargo planteado por la recurrente.” Por lo dicho, no prospera la acusación. Sin costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha veintinueve (298) de septiembre de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido por JUAN ALBERTO BLANCO MERCADO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A.E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria.-