CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.31.965 JORGE EDUARDO CAJIGAS ROJAS y Otro Corte Suprema de Justicia Proceso No 31965 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 230. Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil nueve. V I S T O S Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados JORGE EDUARDO CAJIGAS ROJAS y JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ contra la sentencia de segundo grado de fecha 4 de junio de 2008, por cuyo medio el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, condenando a los procesados en cita a la pena principal de 60 meses de prisión como coautores responsables del delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

ANTECEDENTES Los hechos objeto de juzgamiento fueron reseñados así en la sentencia del Tribunal: “Sucedieron aproximadamente en el mes de marzo del año 2001, cuando José Vicente Manchola Triana fue objeto de llamadas telefónicas en las que se decía eran originarias de las FARC, a través de las cuales le exigían la suma de hasta 300 millones de pesos, a cambio de no atentar contra su integridad y la de su familia.

“Luego de recibir colaboración del grupo Gaula de la Policía Nacional, se logró la captura de Jorge Eduardo Cajigas Rojas como uno de los extorsionistas, en momentos en que recibía de parte de la víctima un maletín conteniendo presuntamente la suma de $42.0000.000 que fuera pactada finalmente con aquél, como exigencia económica por parte de la supuesta banda extorsionista.

Posteriormente, y con ocasión a los mismos hechos se vinculó al procesado Jesús Alberto Méndez Núñez, por cuyo intermedio fue que Cajigas Rojas a quien califica como tío político, entró en contacto con la víctima y de común acuerdo desplegaron la conducta extorsionista”. Por tales hechos, después de los trámites pertinentes, mediante resolución del 10 de marzo de 2003, la Fiscalía 1ª Especializada de Bogotá acusó a JORGE EDUARDO CAJIGAS y JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ, como presuntos coautores del delito de extorsión –artículo 355 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 40 de 1993-, agravado por razón de la cuantía –artículo 372-1 del Código Penal de 1980-, en grado de tentativa, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, según resolución dictada el 18 de junio de 2003.

Mediante sentencia del 23 de octubre de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a CAJIGAS ROJAS y MÉNDEZ NÚÑEZ, a la pena principal de 60 meses de prisión, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, como coautores responsables del delito por el cual fueron acusados, negándoseles el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

La decisión fue impugnada por los defensores de los procesados, dando lugar al fallo de segunda instancia dictado el 4 de junio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó íntegramente la condena de primera instancia. Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de CAJIGAS ROJAS y MÉNDEZ NÚÑEZ interpusieron recurso de casación. LAS DEMANDAS 1.

Demanda a nombre de JORGE EDUARDO CAJIGAS ROJAS. Un único cargo al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, formula el defensor recurrente, acusando la sentencia de ser violatoria, por vía directa, de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 83 y 86 del Código Penal y 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal.

En orden a la fundamentación del cargo recuerda que la ejecutoria de la resolución de acusación se surtió el 18 de junio de 2003, fecha en la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó en su integridad la decisión que en tal sentido dictó la Fiscalía de primera instancia. Agrega que cinco años después, cuando ya había sobrevenido la causal objetiva de improseguibilidad de la acción por prescripción, el defensor interpuso el recurso de casación, que fue concedido en auto del 24 de julio de 2008.

Sostiene que la prescripción de la acción penal se consolidó el 28 de junio de 2008, fecha a partir de la cual el Tribunal no podía continuar con el trámite del proceso, sino decretar la cesación de procedimiento. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, para que en su lugar se reconozca la causal de improseguibilidad de la acción por prescripción, cesando todo procedimiento. 2.

Demanda a nombre del procesado JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ. 2.1. Primer cargo Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor de éste procesado acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, de la ley sustancial, por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, que recayó sobre la prueba en que se fundamenta la acusación, a saber, la grabación magnetofónica aportada por el quejoso, hecho que desató una controversia jurídica durante el proceso.

Si bien se acepta que de acuerdo con la tesis de esta Corte, ese tipo de pruebas pueden ser recaudadas por la víctima del delito de extorsión sin que medie orden de autoridad competente, ello no implica que tales pruebas puedan ser objeto de manipulación, como acontece en este caso, ya que los casetes presentados al inicio de la investigación fueron cambiados porque en los obrantes no se observa “ ninguno marcado con el nombre de mi defendido ”.

La manipulación denunciada, agrega, se deduce con más claridad del experticio practicado por el DAS a las grabaciones aportadas, en el cual se manifiesta que se observaron “ sectores muy afectados por pérdida en el nivel de intensidad sonora…lo cual hace que los textos pierdan modulación y se obtenga una trascripción discontinúa e incoherente ”, hecho que demuestra que la víctima trascribió únicamente lo que le convenía para inculpar a sus enemigos.

Dicho documento no ha sido tenido en cuenta en el juicio. Sostiene que en el experticio practicado por la Fiscalía a las cintas magnetofónicas, se descarta la posibilidad de determinar la autenticidad de las mismas, y en los practicados por el DAS no se menciona en parte alguna el nombre de su defendido, de donde se deduce el interés de la víctima en implicarlo.

Si el Tribunal hubiese considerado las irregularidades que afectaban la validez de esta prueba, habría desechado la certeza para condenar y forzosamente habría absuelto a su defendido. La manipulación de la evidencia configura un vicio de nulidad que no se subsanó. 2.2. Segundo cargo También al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa al fallador de haber incurrido en un falso juicio de existencia por omisión. En orden a fundamentar su tesis, sostiene que en el curso de la injurada tomada al procesado JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ, no se le hizo saber sobre la existencia de las grabaciones que se constituirían en indicio grave en su contra, razón por la cual nunca se pudo defender de la “ prueba reina en su contra ”, omisión que nunca se subsanó a pesar de que generaba una nulidad sustancial del trámite surtido, pues de acuerdo con el artículo 13 del Código de Procedimiento Penal, en la indagatoria se debe poner de presente al implicado las pruebas en su contra.

De otro lado, afirma, la prueba de cotejo de voz solo se ordenó y practicó respecto de uno de los procesados, y no fue precisamente sobre su defendido, de manera que hasta el momento no se ha establecido que uno de los interlocutores de esas conversaciones sea JESÚS ALBERTO MÉNDEZ SÁNCHEZ, por lo que no existe certeza para dictar sentencia condenatoria en su contra.

De haberse tenido en cuenta esta irregularidad, el fallador habría dictado sentencia absolutoria. 2.3. Tercer cargo. También al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa al fallador de haber incurrido en un falso juicio de existencia en la valoración de la prueba, que de haber sido apreciada habría conducido a la demostración de que su defendido no cometió delito alguno. El primer medio omitido, dice, es la indagatoria rendida por su defendido JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ, a cuyas exculpaciones la Fiscalía no dio crédito alguno, porque sólo se lo otorgó al dicho del quejoso, a las grabaciones manipuladas y al dictamen psicológico (de la víctima).

Tampoco se dio crédito a los documentos aportados por la defensa, entre ellos, las actas de la notaría con las que se acredita que su defendido realizó un trámite notarial; ni al concepto de la Procuraduría que cuestiona la credibilidad del dicho del denunciante al considerarlo “ severamente afectado ”, por lo “ fantasioso ” de su relato; ni se aplicó el principio de favorabilidad.

Dice que la situación de cada uno de los implicados debe ser analizada independientemente, pues no se puede juzgar a su representado por el “ simple hecho de presentar a dos personas ”, ya que ello no configura delito alguno, pues la prueba es demostrativa de que su cliente se alejó totalmente del desarrollo de los sucesos, pues se encontraba pendiente de su estudio y trabajo en la Notaría Séptima, sin entender aún hoy cómo resultó implicado en el asunto que se debate.

Concluye que si el fallador hubiese tenido en cuenta la causal de nulidad demandada y analizado a fondo la personalidad de JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ, así como las circunstancias en que éste actuó, no habría pregonado su responsabilidad. Pide, en consecuencia, que se case totalmente el fallo impugnado, para que en su lugar se absuelva al procesado MÉNDEZ NÚÑEZ.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Demanda a nombre de JORGE EDUARDO CAJIGAS ROJAS. La Sala ha dicho que desde la perspectiva de la casación, la prescripción puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

En las dos primeras hipótesis, si se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no podía dictarse en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Pero frente a la tercera hipótesis la solución es diferente, pues si en tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo, su legalidad no puede discutirse a través del extraordinario recurso, ya que la casación se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de su ejecutoria.

Cuando así sucede, ha reiterado la Corte, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción penal en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. En el presente evento, el defensor de JORGE EDUARDO CAJIGAS ROJAS, consciente de esa situación, después de presentar la demanda de casación, radicó ante el Tribunal petición de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, que le fue despachada adversamente en auto del 26 de marzo de 2009, contra el cual interpuso recurso de reposición, resuelto de la misma forma el 6 de mayo de 2009. | Por lo tanto, como la pretensión del defensor de CAJIGAS ROJAS fue debidamente respondida en la oportunidad precisa, y en su demanda no discute la legalidad del fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá, porque la pretendida prescripción habría surgido con posterioridad al proferimiento del mismo, lo único que procede es inadmitir el libelo presentado por este sujeto procesal, no sin antes aclarar que el término máximo de prescripción en el juicio para la conducta aquí juzgada, es de 8 años, 5 meses y 7 días, y no de 11 años y 3 meses, como se sostiene en el proveído del Tribunal que resolvió sobre el punto.

Lo anterior porque, la pena máxima más favorable al procesado es la señalada en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000, antes de la reforma de la Ley 733 de 2002, esto es, 15 años de prisión, que aumentados en la mitad por razón de la circunstancia de agravación prevista en el numeral primero del artículo 267 ibídem (artículo 372-1 del Código Penal de 1980), imputada en la acusación y mantenida en la sentencia, arroja un monto básico de 22 años y 6 meses de prisión. Por tratarse de una conducta tentada, la pena máxima corresponde a las tres cuartas partes de ese tope (artículo 22 del Decreto 100 de 1980 ó 27 de la Ley 599 de 2000), esto es, 16 años, 10 meses y 15 días.

La resolución de acusación, proferida el 10 de marzo de 2003, quedó en firme el 18 de junio del mismo año, cuando fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, fecha en la cual se interrumpió la prescripción de la acción penal y empezó a correr de nuevo por un término igual al máximo de la pena aplicable, esto es, en el caso concreto, 8 años, 5 meses y 7 días, que habrían de cumplirse el 23 de noviembre de 2011, día aún lejano. 2.

Demanda a nombre del procesado JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ. Ha enseñado la Corte que dentro de un sistema de libre apreciación racional como el que nos rige, para los fines de desarrollar y fundamentar un cargo en casación por errores en la valoración de la prueba, le está vedado al recurrente conducirse bajo los parámetros de unas instancias ya superadas, por cuanto lo que se trata en esta extraordinaria sede es de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriban los fallos a la misma, cometido que sólo se logra cuando se demuestra de manera coherente, clara y puntual, los vicios en que incurrió el juzgador, así como su influencia nociva en los resultados del respectivo pronunciamiento al punto que, de no haberse presentado tales anomalías, otra muy distinta hubiese sido la conclusión de la determinación atacada.

En el presente caso, el defensor de JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ desoye esa directriz, y en su intento por sostener que hubo errores en la valoración de la prueba, se aparta por completo de la logicidad del raciocinio inherente al recurso de casación, oponiéndose sin más al valor probatorio que afirma se otorgó al dicho de la víctima y a las grabaciones aportadas por el mismo, pero ni siquiera trae a colación la valoración que en el fallo impugnado se hizo de tales medios de persuasión, por lo que deja sin evidenciar los errores que pretende atribuir al juzgador.

En efecto, en el primer cargo, denuncia la existencia de un falso juicio de legalidad, que habría recaído sobre la grabación magnetofónica aportada por el quejoso y que, dice, fue fundamento de la acusación. No obstante, su argumentación en forma alguna se encamina a especificar y menos a acreditar ese sentido del error denunciado, pues en casación la impugnación por falso juicio de legalidad no queda satisfecha con la mera enunciación del cargo y el señalamiento del medio de prueba censurado, sino que le es indispensable al censor acreditar que el juzgador en el examen probatorio le dio validez a elementos de convicción allegados al proceso sin el cumplimiento de las formalidades legales, y que los mismos fueron determinantes del fallo censurado, de modo que, mentalmente suprimidas las pruebas que se tachan de ilegales, no queda fundamento probatorio loable para sostener el fallo, y por tanto debe cambiarse su sentido.

De esta manera, el ataque carece de razón suficiente para provocar un análisis extraordinario como es el que corresponde al recurso de casación, como que no cita in integrum lo considerado en materia probatoria por el fallo cuestionado. Pero además, el defensor no precisa si de lo que se queja es de la ilegalidad en la recolección de la prueba, o de la eficacia probatoria de tal elemento de juicio, pues de manera indiscriminada y completamente desordenada, sostiene que tales grabaciones no debieron ser consideradas porque fueron manipuladas, pero en otros apartes de la demanda afirma que de tales grabaciones no podía deducirse la participación de su representado, y luego que no se probó su autenticidad.

De todas maneras, lo cierto es que no enseñó a la Corte de qué manera se asumió su valoración en el fallo impugnado, por lo que no se percibe el error que se atribuye al fallador. En el cargo segundo, acusa al fallador de haber incurrido en un falso juicio de existencia por omisión, porque en el curso de la injurada tomada al procesado JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ, no se le dio a conocer la existencia de las grabaciones que se constituirían en indicio grave en su contra, razón por la cual nunca se pudo defender de la “ prueba reina en su contra ”.

De entrada advierte la Sala que la fundamentación no tiene nada que ver con el cargo enunciado, pues, se sabe, el error de hecho por falso juicio de existencia se configura cuando el juez omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso.

Por lo tanto, cuando el impugnante en casación escoge esta vía, es su obligación señalar cuál fue el medio de prueba omitido, cómo se halla inserto en la foliatura, registrar su contenido concreto, advertir, con la trascripción de la sentencia, la forma en que fue ignorado por el Tribunal y, finalmente, verificar la trascendencia del elemento suasorio, introduciéndolo en el campo general de pruebas y realizando un nuevo análisis de ellas en su conjunto.

El argumento del censor va por un camino distinto, pues su queja no se circunscribe a la falta de valoración de una prueba oportunamente allegada, sino a la supuesta omisión de habérsele enterado en la indagatoria sobre la existencia de las grabaciones allegadas por la víctima, error que tiene que ver con el ejercicio del derecho de contradicción. Pero además de la equivocación en la postulación del yerro, la queja carece de fundamento, pues dentro de los requisitos de la indagatoria en la sistemática de la Ley 600 de 2000, no se encuentra la obligación de ponerle de presente al imputado todos los medios de prueba que hasta ese momento se hayan incorporado a la actuación, como quiera que se parte del presupuesto de que el mismo tiene acceso al expediente desde el mismo momento en que se entera de su existencia, y en ninguna parte de la demanda el censor sostiene que la judicatura le haya impedido ese acceso al expediente o que le haya menguado las múltiples formas de ejercer el derecho de contradicción de la prueba, entre ellas, la exposición de los análisis efectuados por la defensa respecto de tales elementos de juicio, el cotejo de los mismos con los demás obrantes en el expediente, la facultad de impugnación de las providencias a partir de la valoración de tales elementos de convicción o la solicitud de pruebas tendientes a desvirtuar el aporte demostrativo de las mismas, entre otras posibilidades.

Así las cosas, ante la falta de razón y fundamento, el cargo no amerita un estudio de fondo. En el tercer cargo, también acusando la ocurrencia de un falso juicio de existencia por omisión, sostiene que el fallador no valoró la indagatoria rendida por JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ. No obstante, basta un repaso al fallo demandado para verificar que ninguna razón le asiste al defensor en tal afirmación, como se deduce del siguiente apartado del mismo: “Es que independientemente de la prueba de cargo precedente, son los propios procesados quienes en sus explicaciones a la justicia hacen referencia a la ejecución del punible: Así, Jorge Eduardo Cajigas Rojas en su indagatoria, refiriéndose a las conversaciones que sobre el particular sostuvo con el denunciante y víctima expresó “…posteriormente, volvimos a hablar y me dijo que los señores que lo habían intentado secuestrar o atracar, lo estaban llamando para hacer exigible la plata y se habían identificado como el frente 23 de las FARC…”, y Jesús Alberto Méndez Núñez, alude a que su vecino Manchola Triana le comentó de las llamadas extorsivas y él le sugirió que acudiera a la autoridad competente.

“Los mismos pretendieron minimizar la credibilidad del quejoso y desvirtuar el punible denunciado, atribuyéndose ideas y relatos fantasiosos en torno al despliegue de las amenazas extorsivas y que fue en ese plano que accedieron a dialogar con el mismo. Pero al respecto ninguna anormalidad síquica o mental se encontró en el estudio sicológico que se le efectuó y así lo reconoce el propio defensor del acriminado Jesús Alberto Méndez Núñez.

“De igual modo, como los inculpados quisieron justificar que los contactos y entrevistas con la víctima tenían por fin la conformación con ella de una sociedad empresarial, aspecto sobre el cual se trajo al proceso prueba testimonial que depone en ese sentido, la misma es rechazada de manera tajante por Manchola Triana en ampliación de denuncia en la que fue interrogado amplia y rigurosamente por el defensor de Méndez Núñez, llamando la atención su razonamiento lógico: “una persona de escasos recursos, no me interesaría como socio”, y tan sólo admite que Jesús Alberto le ofreció sus servicios para la elaboración de una minuta, por laborar en una Notaría”.

Claramente se concluye, entonces, que el casacionista parte de una premisa falsa, al decir que no fue valorada la indagatoria de su defendido. Cosa diferente es que la conclusión a la que llegó el fallador, no coincida con la suya. Finalmente, sin desarrollo argumentativo alguno, también denuncia que el fallador no otorgó crédito a los documentos aportados por la defensa, entre ellos, las actas de la notaría con las que se acredita que su defendido realizó un trámite notarial; ni al concepto de la Procuraduría que cuestiona la credibilidad del dicho del denunciante al considerarlo “ severamente afectado ”, por lo “ fantasioso ” de su relato; ni se aplicó el principio de favorabilidad.

Sobre lo primero, basta señalar que el censor no explica la trascendencia de esa prueba frente a los elementos de juicio que fueron analizados por el fallador, como era su deber, puesto que la pretensión de remover la presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado en virtud del yerro señalado, conlleva a la confrontación de la información excluida con la suministrada por los elementos probatorios que sí fueron valorados y con los hechos y premisas que se fijaron a partir de los mismos, con el objeto de demostrar que se declaró probado un acontecimiento que no corresponde a la realidad.

En relación con el concepto del Procurador, no se trata de una prueba, sino del concepto valorativo de una parte en el proceso -representante del Ministerio Público-, que bien podía acoger o desechar el fallador en su análisis. El supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad no se fundamenta en forma alguna, razón por la cual la Sala desconoce cuál es el motivo que lo sustenta.

Así las cosas, ante los insalvables defectos de acreditación y fundamentación de los yerros aducidos, que la Sala no puede entrar a enmendar, se inadmitirán las demandas, advirtiendo que tampoco se evidencia a simple vista la violación a garantía fundamental alguna que en virtud del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal conduzca a la Sala a actuar oficiosamente.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: 1. INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados JORGE EDUARDO CAJIGAS ROJAS y JESÚS ALBERTO MÉNDEZ NÚÑEZ, por las razones anotadas en la motivación de este proveído. 2. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 30 de junio de 2004, radicado No. 18.368. � Folios 18 y 19 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia de 13 de septiembre de 2006, Rad. 22.581.