CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.960 William Mamian y Hebert Saavedra República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.960 William Mamian y Hebert Saavedra Proceso No 31960 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 191 Bogotá, D. C, primero (1) de julio de dos mil nueve (2009).

D E C I S I Ó N La Sala debería examinar las demandas de casación exhibidas por los defensores de WILLIAM ALBERTO MAMIAN OTALVARO y HEBERT SAAVEDRA LLANTÉN, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó la decisión del Juzgado 4 Penal del Circuito de Descongestión la misma ciudad; con el fin de confrontar si reúnen los presupuestos formales de admisión; si no hubiese advertido que sobrevino el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal respecto del punible imputado de receptación, sobre el cual declarará la extinción de la acción penal.

H E C H O S Fueron resumidos por las instancias de la siguiente manera: “El 4 de febrero del año 2003 siendo las 6 y 45 de la mañana una patrulla policial de Jamundí Valle, fue alertada por el conductor del vehículo marca Renault 4 de placas LDJ 650 sobre algo irregular que acontecía en su interior, motivo por el cual lo interceptaron en el sector de tecnoquimicas (sic), lo registraron e incautaron un arma de fuego en el sillín del automotor que había sido guardada por el Señor HEBERT SAAVEDRA YANTEN (sic), en consecuencia procedieron a su retención así como de varios de sus ocupantes.

Habiendo transcurrido aproximadamente dos horas, otro piquete de uniformados ubicaron en la vía cañas gordas, sector la viga, un vehículo adscrito a la empresa Montebello de placas (sic) VBX 844, que estaba desguazado y que había sido hurtado la noche anterior en ésta Ciudad, sector COMFANDI del barrio el Prado, siendo aproximadamente las 10 y 50 horas.

Se logró establecer un nexo entre la retención del señor SAAVEDRA YANTEN (sic) y el hallazgo del automotor antes mencionado, como quiera que éste retenido colaboró con las autoridades e informó que las piezas automotrices faltantes se hallaban en un parqueadero denominado la 39 hasta donde se trasladaron los uniformados en compañía del mencionado y efectivamente lograron la captura de WILLIAM ALBERTO MAMIAN OTALVARON (sic) y su sobrino BREYNER DAVILA NARVAEZ (sic), quienes se encontraban en el vehículo WILLIS NSG 302 en cuyo interior había gran parte de las piezas desvalijadas al bus de servicio públicas (sic), mismas que fueron dejadas a disposición de la autoridad competente”.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 30 de abril de 2004, el Fiscal 82 Seccional de Cali, dictó resolución de acusación contra WILLIAM ALBERTO MAMIAN OTALVARO y HEBERT SAAVEDRA LLANTÉN, por el delito de encubrimiento por receptación; al último, asimismo le imputó el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal.

Proveído que cobró ejecutoria el día 27 de mayo del mismo año. 2. El 25 de julio de 2008, el Juzgado 4 Penal del Circuito de Descongestión de Cali, condenó a los inculpados MAMIAN y SAAVEDRA, a la pena principal de dos (2) años de prisión para cada uno, multa de cinco smlmv y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso equivalente a la sanción privativa de la libertad; por hallarlos penalmente responsables del punible de receptación, a título de coautores.

En la misma decisión, absolvió a HEBERT SAAVEDRA LLANTÉN, del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal 3. El 12 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la sentencia condenatoria recurrida por la defensa técnica de WILLIAM ALBERTO MAMIAN OTALVARO; mismo sujeto procesal quien inconforme con el referido fallo de segunda instancia, también lo impugnó y sustentó la casación mediante la presentación del respectivo libelo.

En igual forma, el abogado de HEBERT SAAVEDRA LLANTÉN, allegó demanda extraordinaria, la cual fue declarada extemporánea por el Tribunal de Cali, en auto del 4 de mayo de 2009. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala hará algunas precisiones en relación con el principio de legalidad de la pena, antes de abordar el tema de la prescripción de la acción penal por el delito imputado contra los inculpados.

I. Cuestión previa: 1. En la resolución de acusación del 30 de abril de 2004, El Fiscal 82 Seccional, acusó a los procesados por el delito de receptación que tiene estipulada una sanción de dos (2) a ocho (8) años de prisión, según lo establece el artículo 447 de la Ley 599 de 2000. Además precisó el ente instructor: “como el bien objeto material del delito, supera los mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se incrementará conforme al inciso segundo de esa normativa en el evento de fallo adverso de una tercera parte a la mitad, en consideración al valor del autobús hurtado que según el denunciante Franco Arley Melo, oscila entre sesenta y ocho millones de pesos ”.

(Subrayado fuera de texto). 2. El punible por el cual fueron condenados los inculpados MAMIAN y SAAVEDRA, tiene como objeto jurídico la eficaz y recta impartición de justicia; título que disciplina el injusto de receptación, en el citado artículo 447 de la Ley 599 de 2000: “El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad”. En la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali, del 25 de julio de 2008, la calificación jurídica asumida por tal funcionario fue: “Conforme han quedado demostrado los hechos, el comportamiento delictivo asumido por los procesados WILLIAM ALBERTO MAMIAN OTALVARO y HERBERT (sic) SAAVEDRA LLANTEN (sic) se enmarca a la perfección en el C. Penal, Libro segundo, Título XVI, capítulo sexto artículo 447, norma que sanciona a sus infractores con pena de prisión de dos a ocho años y multa de 5 a 500 salarios mínimos”.

Y en el acápite destinado a la dosificación punitiva, después de realizar los cómputos respectivos fijó el primer cuarto mínimo de 24 a 42 meses: “Establecido el cuarto de punibilidad en el que debemos movernos y consultadas las orientaciones del artículo 61, se concluye que es procedente imponerle a estos ciudadanos la pena mínima descrita en el primer cuarto establecida para el injusto de receptación, porque no se advierten circunstancias que justifiquen incremento punitivo alguno, incluso, como ya se consignó, a favor de los enjuiciados y ante la ausencia de antecedentes penales, se puede predicar un comportamiento acorde con la sociedad”.

Subrayado fuera de texto. 3. El Tribunal Superior de Cali, el 12 de noviembre de 2008, confirmó la decisión, con todas sus falencias, inconsistencias y desatinos como pasa la Corte a destacar: 3.1. Como se puede inferir, sin duda alguna, se violentó el principio de legalidad de la pena, pues el Juez de primer nivel desconoció en forma abrupta el inciso segundo del artículo 447 de la Ley 599 de 2000, que ordenaba aumentar la pena de (1/3) parte a la (1/2) si el punible recaía sobre un bien cuyo valor superara los mil (1.000) smlmv.

Se demostró en el plenario que el automotor clase Micro Bus, marca Chevrolet Nkr Trubo, color banco, azul y verde; con número de motor 727755, Chasis 9GCNKR 55E1B 474507, de placa VBY- 123 No. Interno 633 y afiliado a Transportes Montebello Ltd; vehículo “estimado en la suma de $60.000.000”. En esas circunstancias, el punible de receptación –tal y como lo había estipulado la acusación- tenía que haber sido atribuido con el respectivo aumento punitivo señalado por el inciso segundo del artículo 447 del Código Penal vigente, en armonía con el artículo 60 de la Ley 599 de 2000 “ parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables”, a fin de graduarles la sanción legalmente y, de contera, la prescripción de la acción se hubiese ampliado un año más, con base en 144 meses de prisión: yerro que no puede subsanarse, por cuanto prevalece el axioma constitucional de prohibición de reforma en peor, con fundamento en el criterio mayoritario de esta Sala.

II. Prescripción: El artículo 86 de la Ley 599 de 2000, informa: la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente y, una vez ejecutoriada, se reinicia un nuevo término, el cual será igual al consagrado en el precepto 83, sin que pueda ser menor a cinco (5) ni superior a diez (10) años. Por tanto, el tiempo mínimo prescriptivo de la acción penal, en punto a la ejecutoria de la resolución de acusación, se entiende en dos sentidos: (i) si se trata de un servidor público debe contabilizarse, como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sala, en seis (6) años y ocho (8) meses, ii) por el contrario, si es un particular, el lapso tiene un límite de cinco (5) años.

Se tiene, entonces, que la resolución de acusación expedida por la Unidad II de Derechos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, Fiscal 82 Seccional de Cali, de fecha 30 de abril de 2004, la cual no fue recurrida, quedó ejecutoriada el día 27 del mayo del mismo año; con tal proveído, se interrumpió el ciclo prescriptivo; iniciándose un nuevo lapso equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83, el cual no puede ser menor de seis (6) años ocho (8) meses, en relación a servidores públicos, ni menor de cinco (5) años, para los particulares, con base en lo dispuesto en el aludido artículo 86, numeral 2.

Como se observa que la mitad de la pena máxima fijada en el delito de receptación en su modalidad básica por el que fue condenado MAMIAN, no supera los cinco (5) años de prisión; operó, por tanto, la prescripción de la acción penal, motivo por el cual, el Estado Colombiano como titular de la gestión pública, perdió la potestad para investigar, perseguir y sancionar a los infractores de la ley penal, por cuanto la sentencia atacada de segundo nivel, a la fecha, no ha cobrado ejecutoria.

Por estas razones, a WILLIAM ALBERTO MAMIAN OTALVARO, quien infringió la ley penal en calidad de particular le aplicó tal eventualidad, ocurriendo dicho fenómeno jurídico, el día 27 de mayo de 2009 y en virtud del artículo 229 de la Ley 600 de 2000, la presente determinación se extiende al no recurrente SAAVEDRA LLANTÉN; siendo oportuno aclarar que el proceso objeto de estudio, arribó a la Sala el 2 de junio de 2009, para calificar las demandas de casación. Además, observando lo preceptuado en los artículos 38 y 39 de la Ley 600 de 2000, se declarará la extinción de la acción penal por el delito y en los términos estipulados; decretándose así mismo, la cesación de todo procedimiento a favor de los sentenciados WILLIAM ALBERTO MAMIAN OTALVARO y HEBERT SAAVEDRA LLANTÉN, único delito por el que fueron condenados en instancia. Por tal motivo, el Juez de conocimiento devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que MAMIAN OTALVARO y SAAVEDRA LLANTÉN, hubiesen adquirido por razón exclusiva del punible hoy prescrito; también informará sobre la nueva situación jurídica de los inculpados, a los organismos de seguridad del Estado a donde se hubiese oficiado.

La Corte evidencia al mismo tiempo, que desde la ejecutoria de la resolución de acusación verificada el 27 de mayo de 2004 a la última actuación del Tribunal, la cual se concretó el 27 de mayo de 2009, transcurrieron cinco (5) años; motivo por el cual, se dispondrá por medio de la secretaría de esta Sala Penal, compulsar copias ante el Consejo Superior de la Judicatura, para determinar la eventual dilación injustificada del trámite procesal y quien fue el responsable de esa infracción disciplinaria.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Primero: Declarar extinguida la acción penal por el punible de receptación mediante la cual los juzgadores condenaron a WILLIAM ALBERTO MAMIAN OTALVARO y HEBERT SAAVEDRA LLANTÉN, por las razones puntualizadas en la parte motiva de este proveído.

Segundo: Decretar, en consecuencia, la cesación de procedimiento a favor de los procesados. Tercero: El Juzgado de primera instancia devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que WILLIAM ALBERTO MAMIAN OTALVARO y HEBERT SAAVEDRA LLANTÉN, hubiesen adquirido por razón exclusiva del presente asunto; así como también, informará a los organismos de seguridad del Estado a donde se hubiese oficiado, sobre la nueva situación jurídica de los inculpados.

Cuarto: Por secretaría de esta Sala, se compulsaran las respectivas copias con destino al Consejo Superior de la Judicatura, según se expresó atrás. Quinto: Contra la presente providencia procede recurso de reposición, en aplicación del artículo 189 de la Ley 600 de 2000. Sexto: Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso- Salvamento parcial de voto AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha Ut-supra. � Las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia fueron proferidas el 25 de julio y 12 de noviembre de 2008, respectivamente. � La resolución de acusación quedó ejecutoriada el 27 de mayo de 2004. � Sin las modificaciones efectuadas por las Leyes 813 de 2003 y 1142 de 2007. � Ver folio 130, cuaderno principal 1, resolución de acusación. � El artículo 83 de la Ley 599 de 2000, inciso 5, dice: “el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”. � Corte Suprema de Justicia, Radicación 25.767 (20-09-06); 25.149 (5-10-06); 20.673 (1-9-04). � En donde adquirió firmeza el auto que declaró extemporáneo el recurso de casación presentado a nombre de SAAVEDRA LLANTÉN. PAGE 20 _1231849274.doc