SDS CASACIÓN 31953 MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ CASTAÑO PAGE 16 CASACIÓN 31953 MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ CASTAÑO Proceso No 31953 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 349. Bogotá D.C., noviembre nueve (9) de dos mil nueve (2009). VISTOS Emprende la Sala la verificación de las exigencias de argumentación lógica y suficiente demostración en el libelo casacional presentado por el defensor del procesado MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ CASTAÑO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 2 de febrero del año en curso, confirmatoria de la dictada el 17 de octubre de 2008 por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio condenó a dicho ciudadano como autor penalmente responsable del concurso material de delitos de fraude procesal y favorecimiento de contrabando.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de diciembre de 2003, en la carrera 52 entre calles 44 y 45 de Medellín, funcionarios de la Policía Judicial aduanera decomisaron una mercancía consistente en 10 walkman marca Sony, 18 teléfonos inalámbricos marca General Electric, 41 DVD marca Panasonic, la cual era transportada en la vía pública por Omar de Jesús Ramírez Gómez en dos carretillas, aparatos de propiedad de MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ CASTAÑO ingresados irregularmente al país, en cuanto no contaban con los documentos requeridos para su legalización, amén de que para obtener su devolución de parte de las autoridades aduaneras, éste exhibió una declaración de importación alterada, además de otras que no correspondían a la mercancía aprehendida mediante acta número 83110070 A 834, todo ello en procura de inducir en error a dichos funcionarios.

La Fiscalía Seccional de Pasto adelantó la correspondiente indagación preliminar y luego de practicar algunas pruebas declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a VÁSQUEZ CASTAÑO. Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 13 de julio de 2007 con resolución de acusación en contra del incriminado como posible autor del concurso de delitos de favorecimiento de contrabando, fraude procesal, falsedad en documento público y falsedad en documento privado.

El ciclo del juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Medellín, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 17 de octubre de 2008, a través del cual condenó a MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ CASTAÑO a la pena principal de cincuenta y seis (56) meses de prisión, multa por cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la privación del derecho a ejercer el comercio por cinco (5) años, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de fraude procesal y favorecimiento de contrabando.

En la misma decisión absolvió al incriminado por los delitos de falsedad material en documento público y falsedad en documento privado y le negó la condena de ejecución condicional, pero le concedió la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Impugnada la sentencia por la apoderada de la DIAN en su condición de parte civil y el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó mediante fallo del 2 de febrero de 2009, contra el cual el abogado de MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ interpuso recurso de casación y allegó oportunamente el respectivo libelo.

LA DEMANDA Inicialmente el recurrente aduce que acude a la casación discrecional en procura de asegurar la protección del derecho a la defensa de su asistido, pues en la fase sumarial “ la apoderada designada por el imputado no ejerció una representación eficaz, especialmente frente a la actitud procesal del ente fiscal que no le permitió acceder a la investigación y una vez se designa por el sindicado un nuevo apoderado, se lleva a cabo diligencia de indagatoria y escasos días después, se clausura el ciclo investigativo, luego, ningún ejercicio de contradictorio se presentó a instancias de la defensa técnica en una fase tan importante como era la del sumario, más cuando se trata de un modelo procesal en el cual rige un principio de ‘prueba permanente’, que exige aún más la indiscutible presencia de un contradictor paralelo a la acusación ”.

Acto seguido, el demandante formula un solo reproche al amparo de la causal tercera de casación establecida en la Ley 600 de 2000, esto es, por violación del derecho a la defensa técnica de MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ. En la sustentación del reparo indica que el 1º de abril de 2004 la Fiscalía dispuso abrir la indagación preliminar, en desarrollo de la cual ordenó la práctica de pruebas, de lo cual no informó al imputado conocido, según lo establecía el artículo 81 de la Ley 190 de 1995.

Entre el 5 de abril y el 6 de julio de 2004 “ se incorporó abundante prueba documental y técnica que aventuraban la demostración del presunto delito de favorecimiento de contrabando e incluso, se formuló por la DIAN demanda de parte civil y fue oportunamente admitida por la Fiscalía, sin que todavía se haya activado el derecho de defensa ”.

Resalta que el 6 de julio de 2004 se profirió resolución de apertura de la instrucción, se ordenaron y practicaron pruebas, se trasladaron medios probatorios, se realizaron inspecciones judiciales y se recepcionaron testimonios, todo ello sin que se informara al incriminado, pese a que la misma Fiscalía adelantaba en contra de éste otro proceso ante el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito y el 20 de septiembre del mismo año se dejó constancia de que en contra de MANIUEL JOSÉ VÁSQUEZ CASTAÑO se tramitaban tres diligenciamientos más, circunstancias que hacían viable su ubicación. El 14 de agosto de 2006, dos años y un mes luego de abrir investigación, la Fiscalía citó al referido ciudadano a indagatoria, quien le otorgó poder a una profesional, a la cual la Fiscalía le negó las copias que solicitó para preparar la defensa, aduciendo para ello que su asistido aún no tenía la condición de sujeto procesal.

Pese a que se fijó como fecha para realizar la injurada el 18 de septiembre de 2006, de lo cual se informó a la defensora, ésta no le comunicó a su cliente sobre el particular. Posteriormente se estableció otra fecha y hora para adelantar la misma diligencia, pero como el sindicado no compareció se llamó telefónicamente a su abogada, quien se limitó a decir que no había sido finalmente contratada por aquél. De lo expuesto concluye el recurrente que su procurado no contó durante dicha fase procesal con asistencia técnica, pues pese a haber allegado el poder, su abogada no realizó ninguna gestión. Señala que el 28 de marzo de 2007 el procesado solicitó le fuera nombrado un defensor de oficio, pero el 17 de abril otorgó poder a otro abogado, con el cual se realizó la indagatoria y cuatro días más tarde, sin haber sido aún autorizada la expedición de copias solicitadas por dicho profesional, se clausuró el sumario, decisión impugnada por el defensor, quien solicitó la práctica de otras pruebas, pero luego, inexplicablemente, desistió del recurso y presentó alegaciones precalificatorias, en las cuales planteó la violación al debido proceso, la garantía del contradictorio y el principio de investigación integral, en aras de conseguir la invalidación de lo actuado y finalmente solicitó la preclusión de la investigación. También indica que proferida resolución de acusación contra MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ CASTAÑO, su defensor de confianza no interpuso recurso alguno. Considera que se violó a su patrocinado el derecho a ser informado oportunamente de la atribución penal, pese a que la Fiscalía sabía donde localizarlo pues adelantaba en su contra otras investigaciones, omisión que lo privó de designar un profesional para asegurar la defensa de sus derechos.

Aduce que por ello se quebrantó el derecho a la defensa técnica de su asistido, pues no contó de manera ininterrumpida con asistencia letrada, irregularidad que conforme a la jurisprudencia de esta Sala conduce a la declaratoria de nulidad de lo actuado, sin que sea “ necesaria la alegación de un perjuicio concreto con la falta de defensor, por que ella perse (sic), afecta notoriamente el derecho fundamental a la defensa técnica ”.

Cuestiona que no se haya permitido a la profesional inicialmente designada por el procesado acceder al conocimiento de las diligencias al negarle la expedición de copias de las mismas, amén de que el defensor que lo asistió en su injurada se limitó a solicitar la práctica de algunas pruebas y presentar alegatos de conclusión, pero no impugnó la acusación, circunstancia que no enmienda la temporal ausencia de asistencia técnica durante la fase del sumario.

En punto de la acreditación del perjuicio concreto alega el casacionista que durante cerca de dos años y medio el procesado no contó con la asistencia de un abogado, época durante la cual se recaudo gran parte del acervo probatorio, y para cuando fue asistido en su injurada, días después fue cerrada la instrucción y se calificó el mérito del sumario, sin que hubiera la posibilidad de corregir la inasistencia jurídica precedente, de modo que “ estamos frente a una orfandad defensiva durante toda una fase del proceso ”.

Con fundamento en la argumentación anterior, el defensor solicita a la Sala casar el fallo atacado, en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la instrucción, con el fin de que se rehaga el diligenciamiento observando el respeto por el derecho a la defensa técnica de MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ CASTAÑO. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el análisis de las exigencias para concurrir a este mecanismo impugnaticio extraordinario corresponde a la Sala verificar que los recurrentes formulen sus reproches con sujeción a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, a fin de obviar que este recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia. Tales requerimientos se orientan a conseguir libelos enmarcados dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de suerte que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Ahora, según el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este medio impugnaticio extraordinario procede contra los fallos de segundo grado proferidos “ por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar ”, siempre que se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).

Tratándose de sentencias de segunda instancia no proferidas por los mencionados tribunales o cuando el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia (como ocurre en este asunto) o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente los libelos de casación presentados, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

Para demandar en casación por la vía discrecional corresponde al recurrente expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico específico, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Si la pretensión del impugnante se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene el deber de acreditar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como demostrar su desconocimiento en el fallo recurrido. Las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden ser reclamadas de manera sincrónica, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria.

En el caso objeto de estudio advierte la Sala que en punto del recurso extraordinario de casación se impone acudir a la vía discrecional, pues se procede por los delitos de fraude procesal establecido en el artículo 453 de la Ley 599 de 2000 y favorecimiento al contrabando reglado en el artículo 320 del mismo ordenamiento, cuyas penas máximas privativas de la libertad no superan los referidos ocho (8) años dispuestos para acceder a la casación común. Ahora, si bien el actor acude a la casación discrecional invocando para ello la protección del derecho a la defensa técnica de su procurado, lo cierto es que en el desarrollo de la censura se desentiende por completo de las reglas dispuestas para invocar y acreditar los presupuestos de la causal tercera de casación, pues tenía el deber de señalar con claridad la especie de incorrección sustantiva que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto.

También era de su resorte especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto, reglas no acogidas por el impugnante en sus planteamientos.

En efecto, aunque el casacionista plantea la violación del derecho a la defensa técnica de MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ durante la fase del sumario, no atina a señalar de qué manera concreta ello se vio reflejado en el fallo. Adicionalmente, afirma de manera inconsistente que la Sala ha venido sosteniendo que cuando se alega la violación de dicho derecho no es necesario establecer el perjuicio, cuando lo cierto es que en el fallo citado por él, de fecha 11 de julio de 2007 dentro del radicado 24297, se dijo todo lo contrario: “ Suficientemente tiene decantado la Corte, que la prosperidad del cargo que remite a la ausencia de defensa técnica o su abandono, demanda demostrar efectivamente causado un daño trascendente, de tanta singularidad él, que necesariamente incidió en el fallo, a la manera de entender, por vía contraria, que de haber contado con un profesional del derecho ejerciendo eficientemente su labor en ese preciso momento procesal, el resultado final hubiese sido otro, dígase la absolución, o cuando menos una atemperación de la responsabilidad penal ”.

“ Al efecto, la Corte ha establecido de antaño, pacíficamente, que únicamente en los casos en los cuales el abandono defensivo operó durante una etapa completa del proceso, dígase la instrucción o el juicio, se determina automática la nulidad, dado que una tan profunda carencia representa clara violación de las mínimas garantías procesales y ostensible quebrantamiento de la estructura misma de la actuación penal.

En los demás casos, cabe agregar, dando cumplimiento al principio de trascendencia es menester demostrar efectiva afectación del derecho de defensa, para que tenga eco la solicitud de nulidad (subrayas fuera de texto). Añádase a lo anterior que la misma exposición del impugnante es ilógica al argumentar la violación del derecho a la defensa técnica de su prohijado durante toda la fase sumarial, pero a la vez dejar en claro que “ el Dr. Sánchez Alzate actuó diligentemente en la fase del plenario y allí solicitó varias pruebas en pro de la inocencia de su defendido ”, razón de más para advertir serias falencias en el discurrir del libelista.

Así las cosas, encuentra la Sala que si el actor no sujeta su demanda a las referidas exigencias dispuestas, de una parte, para acceder a la casación discrecional y, de otra, para postular y demostrar los reproches contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las falencias de aquella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano la inadmisión del libelo en tales condiciones presentado.

Finalmente es oportuno destacar que la Sala no observa en el curso del diligenciamiento o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de MANUEL JOSÉ VÁSQUEZ CASTAÑO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencias del 8 de octubre de 2003. Rad. 17404 y del 11 de julio de 2007.

Rad. 24297. � Véanse, entre otros, los radicados 11.393, del 11 de julio de 2002, 14.609, del 18 de abril de 2002, 15.230, del 13 de agosto de 2003, 20.571 y del 22 de octubre de 2003.