CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948 Luis Carlos Ospina Tabares. PAGE Casación sistema acusatorio inadmite N° 31948 Luis Carlos Ospina TAbares. Proceso No 31948 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 228. Bogotá, D. C., julio veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis Carlos Ospina Tabares, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez y el Tribunal Superior de San Gil, como autor responsable de la conducta punible de acto sexual abusivo con menor de catorce años tentado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: El 17 de enero de 2008, a eso de las 11 de la mañana, cuando Angélica Hinestroza regresaba a su casa de inquilinato ubicada en la transversal 3ª con carrera 7ª N° 5-B-30 de Barbosa, donde había dejado a sus dos hijas Y.M.C.H. y Y.A.F.H. de 10 y 12 años de edad, respectivamente, observó al individuo Luis Carlos Ospina Tabares, cuando salía de su habitación acomodándose el pantalón, circunstancia que encontró sospechosa dado el nerviosismo que le percibió. Seguidamente le preguntó a su hija menor Y.M.C.H. por el paradero de la otra niña quien le manifestó que no sabía dónde estaba y es así como se dirige a la pieza que ocupaba dicho señor, contigua a la suya y abrió la puerta encontrando allí a su hija Y.A.F.H. parada encima de la cabecera de la cama y desnuda de la cintura para abajo.

Como la madre de la menor creyera que Ospina Tabares, un hombre de 62 años, la había violado, lo alcanzó cuando iba rumbo hacia la calle y le detuvo, golpeándole con el bolso donde cargaba unos celulares, al tiempo que llamaba a la policía que acudió rápidamente y le capturó. La menor manifestó en el juicio oral que el procesado solo le bajo los pantalones, pero no la tocó, ni le dijo palabras obscenas, y que una vez realizada esa acción él empezó a desabrocharse la correa, deteniéndose y abandonando el cuarto cuando escuchó el ruido de las “chanclas” de su mamá. 2.

Por los anteriores episodios, el 3 de julio de 2008 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Vélez, la Fiscalía Cuarta Seccional de esa ciudad presentó escrito de acusación contra el procesado Luis Carlos Ospina Tabares como presunto autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado y en concurso, imputación que el sindicado no aceptó. 3.

Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 20 de noviembre siguiente la juez de conocimiento procedió a dictar sentencia condenando al acusado a las penas de sesenta y ocho (68) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios a favor de la menor Y.A.F.H., y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable de la conducta punible materia de acusación de que fuera víctima la niña antes mencionada, y lo absolvió por el mismo delito en la menor Y.M.C.H. 4.

Esa decisión fue recurrida por el acusado y su defensor, y el 19 de febrero de 2009 el Tribunal Superior de San Gil la confirmó, pero con las siguientes modificaciones: fijó la sanción privativa de la libertad en veintiocho (28) meses de prisión y la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo lapso que el acusado debe cumplir como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en grado de tentativa, mediante fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario interpuesto por el representante judicial del procesado.

LA DEMANDA: Dos cargos formula el demandante contra el fallo proferido por el Tribunal, así: 1. En el cargo primero acusó la sentencia de haber incurrido en violación directa de una norma de derecho sustancial, fines para los cuales citó los artículos 29 de la Constitución Política, 209 y 211 del cp, y 448 de la ley 906 de 2004. El desacierto consistió en que por lealtad procesal la fiscalía debió mantener en el juicio la acusación, para así permitir la valoración integral de todas las pruebas por parte del juez.

Es de la opinión que el tipo penal por el cual fue finalmente condenado su defendido no admite tentativa, y el ad quem al deducirla no pudo establecer si los actos ejecutados por el acusado eran idóneos o preparativos en la finalidad de satisfacer sus impuros deseos, resultando que con la decisión cuestionada se estarían castigando hasta los pensamientos morbosos.

Por lo anterior, solicita casar el fallo y proferir uno de reemplazo que absuelva al procesado. 2. En el cargo segundo formulado reprocha la violación de una norma de derecho sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia. Citó como infringidas las disposiciones aludidas en el reparo anterior, y sustentó el yerro expresando que si el Tribunal hubiera valorado tanto las manifestaciones de la menor por cuya conducta su asistido fue absuelto, la decisión final también había sido en el mismo sentido en relación con la otra víctima, porque ésta contrariando a su hermana dijo que se enteró que los actos sexuales empezaron en la cocina comunal, para luego pasar a la sala y finalmente en la habitación del acusado, todo lo cual indica que fue desmentida por aquélla.

La Corporación de segundo grado no pudo dilucidar si los pantalones de la menor ofendida quedaron en el suelo o en sus rodillas, y si ese fue el único acto sexual ejecutado por el acusado quedaron en entredicho las manifestaciones sobre ese tema de la víctima y de su señora madre, razón por la cual este reparo debe prosperar. Por tanto, solicita casar la sentencia impugnada y dictar una de reemplazo que absuelva al procesado de los cargos imputados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente. 2.

En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: 1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. 2.

Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, 3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Luis Carlos Ospina Tabares: 3.1.

En los dos cargos formulados omitió señalar cuáles eran las finalidades del recurso (art. 180 cpp de 2004). 3.2. En el cargo primero el libelista en la sustentación inicial del reparo afirmó que la fiscalía debió mantener en el juicio los cargos formulados en la acusación, esto es, la imputación por los delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años cometidos en concurso, conductas punibles de las que fueran víctimas las menores Y.M.C.H. y Y.A.F.H. 3.3.

El artículo 184 de la ley 906 de 2004 establece que no será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, “ la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguitas de las finalidades del recurso.” (negrilla fuera de texto).

Constituye presupuesto del derecho a la impugnación, el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, por manera que lo que se persigue es, remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. 3.4.

La legitimación en la causa, o interés jurídico, está relacionado con el motivo que fundamenta la impugnación extraordinaria el cual debe estar basado en la existencia de un agravio sufrido con la decisión que es objeto del recurso. 3.5. Al regular el principio de congruencia sustentado sobre el trípode de acusación, petición de condena y sentencia, el artículo 448 del cpp establece que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

Frente a la regulación de la garantía en cuestión, la Sala tiene establecido que: En aplicación de la ley 906 de 2004 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar la absolución puede entenderse tal actitud como retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los cuales no se haya solicitado condena por el fiscal, tal como paladinamente lo señala el artículo 448 de la ley 906 al establecer la congruencia sobre la trípode acusación-petición de condena-sentencia. 3.6.

En el asunto estudiado, la Fiscalía pidió a la juez de primera instancia que dictara fallo absolutorio a favor del procesado Luis Carlos Ospina Tabares por los sucesos relacionados con la menor Y.M.C.H., lo que así se hizo, de manera que carece de interés jurídico el defensor del procesado al reclamar en casación que en relación con tales imputaciones la fiscalía debió mantener la acusación. 3.7.

En relación con la segunda parte del cargo primero, al libelista no le asiste razón en la fundamentación del reparo cuando sostuvo que en su opinión la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años no admite grado de tentativa. Esto por lo siguiente: 3.7.1. El Código Penal Colombiano, para el caso de la tentativa, artículo 27, no distingue entre delitos de mera conducta, formales, de peligro o de resultado.

En efecto, en su regulación se consagra la “ iniciación de ejecución de una conducta punible”, principio de ejecución de actos idóneos (aptos, y con capacidad productora) e inequívocamente dirigidos con voluntad, es decir, orientados finalísticamente a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a la voluntad o decisión del sujeto agente, no se adecuara cabalmente la conducta exteriorizada al tipo objetivo. 3.7.2.

La doctrina extranjera enseña: La tentativa es la conducta que se halla entre la preparación y la consumación, siendo claramente determinable el límite que la separa de la consumación, pero siendo sumamente problemática su delimitación respecto de los actos preparatorios (…) En nuestra ley, además todos los delitos dolosos en principio admiten la tentativa, a diferencia de otras legislaciones en las que sólo la ley determina en qué casos la tentativa es punible.

En consecuencia, cualquier delito doloso puede quedar en grado de tentativa, aun los delitos de peligro y los llamados de pura actividad. Otro autor, sobre la tentativa, dijo: (…) comienza con aquella actividad con la cual el autor según su plan delictuoso, se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo (…) Siempre hay que partir de la acción típica, del tipo delictivo particular (sustraer, robar con fractura, matar, etc.); a esto se agrega la comprobación individual de si el autor, de acuerdo a la disposición de su plan delictivo, se puso en actividad inmediata a la realización típica (…) Lo que es siempre importante es que el enjuiciamiento del principio de ejecución resulta sobre la base del plan individual del autor (teoría objetiva individual), y no desde el punto de vista de un observador hipotético que no conoce el plan delictivo (teoría objetiva general).

Ya que las vías para la realización del delito son de variedad ilimitada, el principio de ejecución depende siempre del plan individual del autor. 3.7.3. El dispositivo amplificador de la tentativa involucra no sólo el momento en que se da un “principio de ejecución y realización del tipo objetivo”, sino también lo concreto, lo ideado y planificado finalísticamente por el autor, cuyo resultado buscado no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad. 3.7.4.

La conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, está prevista en el artículo 209 del cp, de la siguiente manera: El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. Este tipo penal fue adicionado por el artículo 33 de la ley 679 de 2001, así: Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artículo con personas menores de catorce (14) años por medios virtuales, utilizando redes globales de información, incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en una tercera parte.

De la descripción típica anterior, surgen las siguientes formas que revisten la conducta punible comentada: i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años; ii) realizar esta misma clase de actos, en presencia del menor; iii) inducir a la víctima a prácticas sexuales, y, iv) realizar cualquiera de las conductas antes descritas con el menor por medios virtuales, utilizando redes globales de información. Sobre esta clase de actos sexuales abusivos la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado: La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido. 3.7.5.

Al valorar lo expuesto por la menor Y.A.F.H., en la entrevista que rindiera ante la Comisaría de Familia y lo declarado en el juicio oral, el ad quem consideró que lo manifestado en este proceso no concordaba en su aspecto central y relevante de la incriminación, como que en aquella oportunidad la víctima expuso que el imputado le propuso que le hiciera sexo oral y el tocamiento de sus genitales en su presencia, actividades que no refirió en la audiencia de juzgamiento, porque en esta se limitó a sostener que Ospina Tabares le bajo los pantalones hasta la rodilla, pero no la tocó, ni le dije groserías y tampoco manipuló sus genitales.

Bajo este contexto probatorio, el Tribunal expresó: La juzgadora consideró, sobre la base de haber otorgado credibilidad a todo lo que la menor sostuvo en la entrevista rendida ante la Comisaría de Familia, que el inculpado había inducido a la menor a prácticas sexuales prematuras, afirmación que riñe con lo que se probó en el juicio oral y que luego del ejercicio valorativo de la Sala, acorde con las reglas de la sana critica, lleva a concluir que el procesado no realizó esos actos de inducción o instigación, no obstante que muy probablemente por la dinámica misma de su comportamiento estaban dirigidas a ello, viéndose frustrado o truncado su propósito delictivo cuando arribó a la casa la madre de la víctima.

Tampoco agotó alguna de las otras dos modalidades del tipo penal, pues no realizó actos sexuales con la menor ni los ejecutó en su presencia. Para la Sala el señor Ospina Tabares dio comienzo a un delito de actos sexuales abusivos, mediante la realización de actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su perpetración, como fue haber despojado a la menor de sus pantalones, dentro de su habitación y con la puerta cerrada intentar, una vez la puso en esa condición, desabrocharse el cinturón, con la finalidad indudable de satisfacer su lujuria, sin que el delito se hubiere consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, como fue la presencia de la progenitora de la menor, que le obligaron a suspender el iter criminis o proceso ejecutivo de su actuar, que ya había puesto en marcha.

De lo probado en el juicio emerge claro entonces que el acusado quería realizar una acción de contenido sexual, habiendo dado comienzo a su ejecución, la que no logró por razones ajenas a su voluntad. Esto indica que el hecho quedó en grado de tentativa, pues el tipo penal no fue íntegramente realizado. 3.7.6. Si la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, requiere en su primera modalidad la realización de actos sexuales diversos del acceso carnal, y en ese propósito en el caso concreto tratado el procesado dio comienzo de ejecución y realización del tipo objetivo ideado y planeado finalísticamente, como quiera que llevó a la menor al interior de su habitación, cerró la puerta, allí la despojó de sus interiores y desajustó el cinturón, con la finalidad de satisfacer su libido, propósito que no alcanzó por circunstancias ajenas a su voluntad, como que hizo presencia súbita la madre de la víctima, no se trató como lo pretende el casacionista que el fallo de segundo grado hubiese sancionado los simples “pensamientos morbosos” del acusado, sino el principio de actos de ejecución que pusieron en peligro el bien jurídico protegido de la libertad, integridad y formación sexuales de la ofendida.

Este cargo será inadmitido. 4. Cargo segundo: falso juicio de existencia. 4.1. El error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia para su postulación en casación exige que el demandante comience por señalar la constatación objetiva de que la prueba existe jurídicamente en el proceso y que, sin embargo, su contenido material no fue apreciado por el juzgador.

Enseguida se precisa indicar la trascendencia del yerro, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente y todo ha de enlazarse con la transgresión de determinada ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida, en procura de acreditar que la sentencia es manifiestamente contraria a derecho. 4.2. El casacionista si bien enlistó algunas pruebas supuestamente dejadas de apreciar por el ad quem faltando a los requisitos de claridad y precisión omitió señalar y comprobar que el restante caudal probatorio tenido en cuenta por el Tribunal dejaría sin piso el fallo impugnado, esto es, desatendió el deber de enseñar la trascendencia del reparo en el sentido de justicia declarado en aquella sede. 4.3.

Al margen de estas falencias, de por sí suficiente para inadmitir la censura, no acierta el demandante al reprochar a la Corporación de segunda instancia la falta de apreciación del testimonio de la menor Y.M.C.H, en relación con la cual el a quo atendiendo la solicitud de la fiscalía emitió fallo absolutorio a favor del procesado, aspecto frente al cual al responder uno de los planteamientos de la defensa al cuestionar el fallo de primer grado, se dijo: El letrado (defensor del procesado) solicita en primer término que se aplique el mismo rasero que se tuvo en cuenta para desestimar el cargo de actos sexuales que le había formulado la fiscalía a Ospina Tabares respecto de la menor Y.M.C.H. de 10 años de edad, quien también había manifestado inicialmente en entrevistas ante la Comisaría de Familia que fue objeto de tocamientos en los brazos y en las piernas por parte de aquel, al igual que de propuestas de sexo oral, versión que varió sustancialmente en el juicio donde expuso que el procesado no la tocó y que todo lo que estaba anotado en esa entrevista no lo dijo, porque esa mañana se encontraba en su pieza durmiendo hasta la hora en que llegó su madre.

Sobre el particular se responde que la absolución por este cargo tuvo como base no el rechazo de ese testimonio por virtud de las contradicciones insalvables que se presentaban, sino porque ante esta situación la fiscalía no tuvo más remedio que solicitar se absolviera al procesado de ese delito formulado en concurso, pretensión que acogió sin reservas la a quo como no podía ser de otra manera dado que cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución, ha de entenderse tal actitud como un verdadero retiro de cargos que obliga al juzgador a absolver, pues éste en ningún caso puede condenar por delitos por los que la fiscalía, como titular de la acción penal, no haya solicitado condena.

Así las cosas, queda claro entonces que yerra el recurrente al pretender que se apliquen unas valoraciones probatorias inexistentes a los hechos relatados por la niña Y.A.F.H. de 12 años, respecto de los cuales la Fiscal del caso sí demandó condena. 4.4. Tampoco acierta el libelista en su reparo cuando expresó que el Tribunal no trató lo referente a las contradicciones entre la víctima y la madre de esta sobre si los pantalones de aquella quedaron en el suelo o en sus rodillas, aspecto frente al cual el ad quem consideró: En torno al estado en que la señora Angélica encuentra a su hija dentro de la habitación que ocupaba el procesado, según ella sin su ropa interior, la que dice observó en el piso y lo expuesto por la víctima que relata que sólo le bajó los pantalones hasta la rodilla, estima la Sala que en verdad no hay coincidencia pero ello en ningún momento revela mendacidad o ánimo de faltar a la verdad, pudiendo obedecer al impacto psicológico que le causó hallar a su hija en estado de semidesnudez.

En este caso lo verdaderamente relevante es que la menor se hallaba con sus genitales expuestos, circunstancia que podía percibirse así la joven tuviese aún sus prendas en las rodillas. 4.5. Del mismo modo el censor no se ocupó de abordar las restantes pruebas de cargo, ni atinó a demostrar por qué el procesado debe ser absuelvo frente a los razonados argumentos de los jueces de instancia que hallaron certeza sobre la autoría y responsabilidad del acusado en la conducta punible por la cual fue finalmente condenado.

Y, 5. No puede la Corte superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 6.

La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 6.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 6.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 6.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 6.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E: 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis Carlos Ospina Tabares. Y, 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del recurso de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, autos noviembre 24 de 2005, rad. 24323; febrero 14 de 2006, rad. 24611; y marzo 23 de 2006, rad. 25197, entre otros. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencias de julio 13 de 2006, rad. 15843; marzo 14 y julio de 2007, rads. 23243 y 26468. � Ley 599 de 2000, Tentativa, Art. 27.

El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla. � El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera que separa los actos preparatorios (si los hay) de los actos ejecutivos (…) La teoría objetivo-material parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar objetivamente el inicio de aquel “campo previo” a la consumación que permite hablar ya de comienzo de la acción típica en sentido amplio (…) En la determinación de cuándo empieza el “campo previo” en el que ya da comienzo la ejecución debe tomarse en consideración el plan del autor, pero valorándolo desde un prisma objetivo (punto de vista objetivo-subjetivo) (…) Como criterios objetivos de valoración del plan del autor se manejan dos: la puesta en peligro inmediata y la inmediatez temporal.

El primer criterio afirma el comienzo de la tentativa cuando se produce ya una inmediata puesta en peligro del bien jurídico, el segundo, cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la plena realización de todos o algunos de los elementos del tipo. Este segundo criterio ofrece la ventana de una mayor precisión, pues siempre será discutible cuándo empieza a producirse una puesta en peligro inmediata.

Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, 1990, págs. 365, 366 y 367. � Subjetivamente la tentativa requiere no sólo que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza, a conciencia de su peligrosidad, sino también que tenga intención de proseguir a su continuación los actos ejecutivos con ánimo de consumar el hecho, o al menos, aceptando (con seguridad o con probabilidad) que pueden dar lugar a la consumación. Ejemplo: No basta querer apuntar si no se hace con ánimo de disparar para matar o aceptando que se puede matar, sino sólo por practicar la puntería. En este sentido puede decirse que el tipo de tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto que suele denominarse “resolución de consumar el delito”.

Se desprende de ello la imposibilidad de una tentativa por imprudencia relativa al tipo positivo, subsiste, en cambio, la posibilidad de tentativa con la suposición imprudente de que concurren los presupuestos de una causa de justificación, o con el desconocimiento imprudente de la prohibición. Santiago Mir Puig, Derecho Penal General, ob.cit. pág. 369. � Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de derecho penal, V. IV, pág. 415. � Hans Welzel, ob. cit., págs. 263 y 264. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., agosto 19 de 1987, rad.- 880.

Es imperativo determinar con precisión cuando comienza la etapa de ejecución, porque acto ejecutivo no es solamente el que supone la violación de la norma penal que protege el bien jurídico atacado, sino también aquél que lo coloca en inmediato peligro, por invadir su órbita de protección. � Para determinar la inmediatez de la conducta respecto de la realización típica -y después de muchos intentos- debió recurrirse a la modalidad particular que asume la aproximación típica en el caso concreto, lo que demanda tomar en cuenta el plan concreto del autor.

No se trata de caer en el puro contenido de desvalor de la acción, sino en percatarse de que cada verbo de un tipo penal se realiza de cierta manera particular en cada tipo fáctico o supuesto de hecho fáctico, es decir, que en la realidad todo matar, hurtar, robar, defraudar, tiene un cómo, que sin tenerlo en cuenta no puede determinarse cuándo comienza la acción que realiza el verbo típico.

(…) Por plan concreto del autor no debe entenderse una programación altamente elaborada o premeditada, sino simplemente el cómo de la realización típica, que también puede ser decidido en forma bastante súbita, por que este requisito no excluye las conductas que son decididas en estados emocionales que atenúan la culpabilidad. Esta teoría objetivo individual, preserva una consideración objetiva -lo que la hace compatible con el fundamento de la punición de la tentativa- y permite una mayor aproximación a la determinación del momento en que el peligro de lesión comienza a ser típicamente relevante.

Si bien la apelación al peligro es muy antigua -fue el camino ensayado por los autores liberales como Feuerbach y Carrara- y en modo alguno de niega su necesidad, precisamente se trata de establecer algún momento determinante de su relevancia, para lo cual su mera invocación no es suficiente si no se acompaña algún dato indicador, pues es un concepto eminentemente graduable.

Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General, Segunda Edición, págs. 826 y 827. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 8 de 1988, rad. 2037. PAGE 22 _1097413356.doc