CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 30 Casación Rad. N° 31934 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 31934 Acta No. 34 Bogotá, D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por MARISOL MEDINA DÍAZ contra la recurrente y GLORIA IRENE SERNA MORENO. I.- ANTECEDENTES.- 1.- Marisol Medina Díaz demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a Gloria Irene Serna Moreno, con el objeto de que, previa declaratoria de carencia de todo derecho de esta última a la pensión de sobrevivientes, se las condene a pagarle dicha pensión desde la fecha del fallecimiento de Luís Oswaldo Cano González; y a cubrirle el monto de las mesadas pensionales indexadas.
Afirmó que Luís Oswaldo Cano González falleció el 13 de noviembre de 1999; que en el momento de su deceso, Cano González se encontraba viviendo en unión marital de hecho con ella, que era su compañera permanente desde hacía “2 años y medio”; que durante esa convivencia, Cano González la asistió económicamente; que Luís Oswaldo Cano González y Gloria Irene Serna Moreno eran cónyuges, pues nunca se divorciaron, “pero si tenían una separación de cuerpos desde el año 1997, 21 de marzo cuando lo manifestaron en la comisaría de familia donde hubo una audiencia de conciliación por alimentos para la hija de ambos”; y que cuando murió Luís Oswaldo Cano González, la señora Gloria Irene Serna Moreno se presentó a la sociedad demandada como “única beneficiaria” de este seguro de viudez, “Obrando de mala fe, porque tenía conocimiento de la unión marital de hecho de su esposo con la señora MARISOL y no obstante ello Porvenir le concedió la pensión de sobrevivientes a la señora GLORIA IRENE SERNA MORENO”, de modo que hizo caso omiso de la declaración extra juicio existente para demostrar que Marisol llevaba dos años y medio de convivencia con Cano González. 2.- Al responder el libelo, Gloria Irene Serna Moreno, a la par de admitir que, a la fecha de su defunción, Luís Oswaldo Cano González se encontraba viviendo en unión marital de hecho con Marisol Medina Díaz, negó que aquél fuese compañero de ésta desde hacía dos años y medio, ya que se separó de hecho de Gloria Irene Serna Moreno “desde el mes de Abril de 1998, quien al momento del fallecimiento seguía siendo su legítima esposa”.
De igual manera, expresó que el 21 de marzo de 1997 los cónyuges tuvieron audiencia de conciliación frente a los alimentos de su hija, pero “no manifestaron en dicha audiencia que se encontraban separados de hecho, ni que se separarían a raíz de dicha conciliación”. A su turno, la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., aseveró que la demandante no cumple el requisito de haber convivido dos (2) años continuos con el causante, anteriores a su muerte.
Manifestó, igualmente, que Gloria Irene Serna Moreno le presentó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes; que acreditó su calidad de cónyuge no divorciada; que acompañó dos declaraciones extra juicio “que demostraban que estaba separada de hecho de su marido desde hacía sólo 18 meses”, y que Porvenir S.A. consideró que, con arreglo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, llenaba los requisitos ahí reclamados y, por tanto, le concedió la pensión de sobrevivientes.
De tal suerte, agregó, que actuó de buena fe al otorgarla a la cónyuge y a su hija. 3.- El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, en virtud de sentencia de 4 de octubre de 2005, absolvió a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a Gloria Irene Serna Moreno de todos los cargos formulados en su contra por Marisol Medina Díaz; e impuso las costas a la actora.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la de primera instancia, y, en su lugar, condenó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a pagar a Marisol Medina Díaz la suma de $21’374.547,oo (discriminada así: $17’979.392,oo, por retroactivo de la pensión, y $3’405.255,oo, por indexación).
Dispuso que, a partir del 1º de octubre de 2006, Porvenir S.A. continuaría pagando a Marisol Medina Díaz una mesada pensional de sobrevivientes de $231.658,50, equivalente al 50% de la misma, sin perjuicio de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, en “ idéntica proporción y de los aumentos legales anuales”. El Tribunal comenzó por advertir que se circunscribía exclusivamente a analizar el requisito de la convivencia, “al cual se contrae el recurso formulado por la parte demandante”, de acuerdo con la directriz que traza el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, en armonía con el 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el 66A del C.P.L. y de la S.S. y el 357 del C.P.C., “entendiéndose que las partes quedaron conformes con todo lo demás resuelto”.
Consideró que no podría hablarse propiamente de conflicto entre cónyuge y compañera permanente acerca de la convivencia marital, sino que se impone a la Sala “determinar si la demandante, en su calidad de compañera permanente, satisface el requisito de esa convivencia”. Recalcó que la controversia se centra en precisar si la convivencia tiene que ser mínimo de dos años, con anterioridad a la fecha del fallecimiento del asegurado, como entienden las partes y lo acogió la falladora de primer grado, “o si por el contrario, puede ser inferior a ese término”.
Asentado en esas premisas, señaló que sobraba analizar el contenido de la audiencia de conciliación de alimentos entre los cónyuges, para la hija común, sobre la cual la actora quiere fundar la fecha de la separación de aquéllos, ni cualquier otra prueba aportada a la cartilla, como el registro de matrimonio que muestra su vigencia, “toda vez que el debate se tornó de puro derecho, relacionado con la eventual temporalidad de la convivencia, que pueda exigir la norma”.
En atención a la fecha del fallecimiento del afiliado, estimó que la normatividad aplicable es la prevista en la Ley 100 de 1993, en su redacción anterior a la Ley 797 de 2003, y, al efecto, reprodujo los textos de los artículos 46 y 47 de la primera. Puso de presente que no puede concluirse que el cónyuge o compañero del simplemente afiliado no requiera acreditar convivencia alguna, pues lo que quiso el legislador fue cualificar la convivencia del pensionado, “exigiendo en su caso determinado tiempo de convivencia, lo que no se presentó para el ‘afiliado’, bastándole en consecuencia la mera convivencia al momento del fallecimiento”.
A continuación, citó un largo fragmento de la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2005 (Rad. 24.445), luego de lo cual concluyó que la parte actora “logró demostrar el requisito de la convivencia”, de modo que le asiste el derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de noviembre de 1999, que, en forma ilegal le había reconocido Porvenir S.A. a la cónyuge supérstite, por cuanto ésta no cumplía con el requisito de la convivencia exigido por la norma, que había pasado por alto la administradora de pensiones, debido a una interpretación errónea de la ley, “consistente en darle prevalencia a la vigencia del vínculo matrimonial, bajo el prurito de que no aparecía en el mismo nota de separación legal o de divorcio”.
Por último, y tras proclamar que ninguna mesada quedó cobijada con la prescripción, fijó en $17’979.392,oo el retroactivo correspondiente al tiempo transcurrido del 13 de noviembre de 1999 al 30 de septiembre de 2006, y en $3’405.255,oo la indexación de aquel guarismo. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A..
El alcance de la impugnación lo planteó así: “El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case el fallo acusado. Luego, se pide que confirme la sentencia del juez a quo que absuelve a las demandadas de todo lo reclamado contra ellas. En subsidio, se pide que case parcialmente la providencia del Tribunal en cuanto determinó que Porvenir debía sufragar la pensión impetrada desde el 13 de noviembre de 1999, para que después revoque la decisión de primera instancia y, en sede instancia, condene a la empresa a pagar la prestación deprecada por Marisol Medina Díaz a partir de la fecha de la sentencia con la que la H. Sala le confirme el derecho a recibirla en reemplazo de la actual beneficiaria de esa prestación, Gloria Irene Serna Moreno, cónyuge supérstite del de cujus Luis Oswaldo Cano González”.
Con esa finalidad formuló dos cargos, que no fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 47, literal a), y 74, literal a), de la Ley 100 de 1993 y 61 del Código de Procedimiento Laboral, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 230 de la Constitución Política, 8º de la Ley 153 de 1887, 4° y 15 de la Ley 1ª de 1976, 1º y 2º de la Ley 54 de 1990, 7º y 10º del Decreto 1889 de 1994, 27, 28, 30, 31, 1626, 1634, inciso 2º, y 1757 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en virtud de lo dispuesto por el 145 del Código de Procedimiento Laboral, y 60 de esa misma codificación. Manifiesta que los errores de hecho que cometió el fallo fueron los siguientes: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la relación que había entre Luís Oswaldo Cano y Marisol Medina Díaz, en su calidad de compañeros, no alcanzó a cumplir dos años de existencia antes de que él muriera. 2) No dar por demostrado, estándolo, que sólo a falta de cónyuge la señora Medina Díaz podía tener derecho a reclamar una pensión de sobrevivientes. 3) No dar por demostrado, estándolo, que cuando Porvenir pagó las mesadas pensionales a Gloria Irene Serna Moreno lo hizo de buena fe y bajo el íntimo convencimiento de que, en razón de las pruebas aportadas por ella para justificar su reclamación, la dicha señora Serna Moreno era la legítima beneficiaria, en su calidad de cónyuge supérstite, de la pensión de sobrevivientes nacida a raíz del fenecimiento de Luís Oswaldo Cano. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que Marisol Medina Díaz era la verdadera acreedora legal de la pensión de sobrevivientes del occiso Luís Oswaldo Cano. Asevera que los errores de hecho se originaron en la mala apreciación de las siguientes pruebas: a) Interrogatorio de parte rendido por Gloria Irene Serna Moreno (fls. 108 y 109); b) Declaraciones juramentadas de Julio César Tettay Calle (f. 21), Iván de Jesús Zapata Moncada (f. 22), Ovelisa del Carmen Galindo Villadiego (fs. 46 a 47) y Luz Estrella Correa Maxo (fs. 48 a 49); c) Testimonios de Julio César Tettay Calle (f. 110), Iván de Jesús Zapata Moncada (fs. 121 y 122), Ovelisa del Carmen Galindo Villadiego (fs. 119 y 120), Luz Estrella Correa Mazo (f. 111), Olga Patricia Amaya González (fs. 110 y 11) y Javier Mario Serna Moreno (fs. 114 a 116); d) Partida de matrimonio (f. 44); e) Registro civil del mismo (f. 43); f) Carta de Industrias Kent, de 12 de enero de 2000, dirigida a Protección S.A. (f. 38); g) Carta de Porvenir, fechada 18 de octubre de 2000, dirigida a Marisol Medina Díaz (f. 11); h) Carta de Porvenir, de 26 de mayo de 2000, dirigida a Gloria Irene Serna Moreno (fs. 40 a 42); i) Certificación expedida por Comfenalco Antioquia (f. 51); j) Formulario de Porvenir denominado “Solicitud de pensión y auxilio funerario” firmado por Gloria Irene Serna Moreno (fs. 81A a 86); k) Formulario de Porvenir denominado “Solicitud de pensión y auxilio funerario” firmado por Marisol Medina Díaz (f. 8); l) Formulario de Porvenir denominado “Solicitud de pensión” firmado por Marisol Medina Díaz (f. 13 a 17); m) Formulario de Porvenir denominado “Solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y/o pensiones obligatorias” firmado por Luís Oswaldo Cano González (f. 101); y n) Interrogatorio de parte absuelto por Marisol Medina Díaz (fs. 106 y 107).
En el desarrollo del cargo, apuntó que en el documento de folio 101 Luís Oswaldo Cano registró una dirección de su residencia bien distinta de la que consignó la demandante en la demanda. Que en el citado documento, Cano González no mencionó beneficiario alguno, por lo que es sencillo concluir que a esa fecha, 29 de julio de 1999, la relación entre éste y la señora Medina de ninguna manera podía ser tenida como un vínculo permanente de convivencia. Dijo que Industrias Kent, en un carta de 12 de enero de 2000, dirigida a Protección S.A. indicaba que las cesantías de Luís Oswaldo Cano, ahí depositadas fueran entregadas a Gloria Irene Serna.
También se allegó al juicio una certificación expedida por Comfenalco – Antioquia, en la que se hace saber que Cano González tenía como beneficiarias suyas a Gloria Serna Moreno y a su hija Leidy Andrea Cano desde marzo de 1996 y hasta su óbito. Después de referirse al interrogatorio de la actora, señaló que sus afirmaciones dejan ver que si el traslado de ella a otro lugar de trabajo acaeció a mediados de febrero de 1998, fue porque en el mejor de los casos por esa época pudo comenzar a existir algún vínculo afectivo más estable entre Cano González y Marisol Medina, pero que no era de convivencia. Hizo énfasis en que, conforme al artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, para que la compañera permanente pueda solicitar una pensión de sobrevivientes es necesario que no exista cónyuge, con mejor derecho, para deprecarla.
Y que falta el cónyuge, cuando éste ha fallecido o cuando, por efectos legales, ha perdido tal calidad, esto es, en caso de divorcio judicialmente declarado o por mutuo consentimiento de los cónyuges manifestado ante el juez competente (separación de cuerpos). En ese sentido, dijo que, al examinar el acervo probatorio, no se encuentra comprobación alguna de la falta de cónyuge, pues no se aprecia que Luís Oswaldo Cano se hubiera divorciado de Gloria Irene Serna o que la pareja hubiera expresado su voluntad de una separación de cuerpos ante un juez competente.
Por el contrario, si fueron incorporados al proceso el registro civil y la partida de matrimonio, en los que no se observan anotaciones adicionales que confirmaran alguna modificación del vínculo matrimonial. Expresó, de otro lado, que resultaba indispensable tener en consideración que, cuando Porvenir accedió a pagar la pensión de sobrevivientes a Gloria Irene Serna “lo hizo de buena fe y bajo el entendido de que era la legítima acreedora de ella, en su calidad de cónyuge supérstite”, al igual que madre de la única hija del causante, beneficiaria de la E.P.S. a la que se encontraba afiliado el de cujus y de sus cesantías, cuyos Registro Civil y Partida de Matrimonio no contenían modificación alguna y que, además, adjuntó las declaraciones juramentadas que permitían refrendar su derecho a la pensión. Concluyó que, ante esas circunstancias, es sencillo evidenciar la buena fe con la que actuó la empresa al conceder la pensión de sobrevivientes a Gloria Irene Serna, conducta que, conforme al inciso 2º del artículo 1634 del Código Civil, “la exime de volver a efectuar un nuevo pago a Marisol Medina como erradamente lo ordenó el fallador de segunda instancia en su providencia y con lo cual queda demostrada la existencia del tercer yerro fáctico señalado por el cargo”.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Si bien el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, hacía referencia de manera expresa al requisito de la convivencia para la cónyuge o la compañera permanente del pensionado, también lo es que no lo era para eximir de dicha exigencia cuando el fallecido fuera el afiliado, sino para cualificar la del pensionado en cuanto a que en esa hipótesis la convivencia debía acreditarse –por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y- hasta su muerte, y hubiera convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte, salvo que hubiere procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.
Lo anterior sin perjuicio de que la expresión en bastardilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1176 de 2001. Ahora bien, la legislación en este tema con anterioridad a la expedición de la Ley 797 de 2003, que es la aplicable al sub lite, exigía a la compañera permanente en caso de que el causante fuere un afiliado, una convivencia por un lapso no inferior a dos años; el Decreto 1889 de 1994, en el artículo 10° preveía que “Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años.
Esto significa que a diferencia de lo que estimó el Tribunal, no bastaba para la compañera permanente cuando se trata de un afiliado, -regulada la situación por la normatividad vigente antes de la expedición de la Ley 797 de 2003-, probar la convivencia con el causante al momento de la muerte para ser beneficiaria de la pensión de supervivencia, sino que era menester que demostrara que se dio esa comunidad de vida en pareja como mínimo por dos años continuos con anterioridad al fallecimiento.
Frente al requisito de la convivencia que se exigía a la compañera permanente como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado, en vigencia del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, esta Sala de la Corte en fallo de 20 de mayo de 2008, rad. N° 32393 donde rememoró el de 5 de abril de 2005, rad.
N° 22560, sostuvo lo siguiente: “En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía. “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional).
“En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque si el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los ‘miembros del grupo familiar’ del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como ‘miembros del grupo familiar’ a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo ‘…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.’” Así las cosas, el Tribunal se equivocó al conceder el derecho deprecado a la accionante; en consecuencia, el cargo prospera y el fallo del Tribunal será casado en su integridad.
Dadas las resultas de esta acusación, la Corte por sustracción de materia queda eximida de abordar el estudio del cargo segundo, que pretendía esencialmente evitar un doble pago de la pensión por parte de la Administradora. En instancia se ha de advertir, que a folios 43 y 44 obra copia de la partida de Matrimonio eclesiástico del causante con Gloria Irene Serna, y su correspondiente inscripción en la Notaría 16 del Círculo de Medellín. No aparece constancia alguna en el expediente de que ese vínculo matrimonial hubiere sido disuelto o cesado en sus efectos.
Tampoco que para que se entendiera que faltaba el cónyuge, que la convivencia con la actora se extendió por el término mínimo de dos años anteriores al fallecimiento de manera exclusiva con ella, pues la prueba documental esencial en que se apoya la pretensión, eso es, el acta aprobatoria de la diligencia de conciliación entre los esposos en relación con la cuota alimentaria de la hija común de 21 de marzo de 1997 (fl. 10), no prueba de manera contundente que durante los dos años anteriores al deceso del causante ocurrido el 13 de noviembre de 1999 no hubo convivencia entre los esposos –pues no podría probar hechos futuros-, ni mucho menos que durante ese mismo lapso hubo convivencia con la compañera permanente.
En cuanto a los testimonios Julio César Tettay Calle y Jorge Iván Zapata Moncada sobre la supuesta convivencia de la actora con el afiliado, no fueron tenidos en cuenta por el Juzgado por no haber sido legalmente decretados y esto no fue desvirtuado en la apelación. De las declaraciones extraproceso que aportó no solicitó su ratificación en el proceso por lo que fueron desestimadas.
En consecuencia, es razonable la decisión de primer grado cuando concluyó que la actora no probó la convivencia con el de cujus de mínimo dos años con anterioridad a la muerte, por lo que la decisión será confirmada. Sin costas en el recurso extraordinario; las de la segunda instancia a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por MARISOL MEDINA DÍAZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y GLORIA IRENE SERNA MORENO. En sede de instancia CONFIRMA el fallo del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, de 4 de octubre de 2005.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación: 31934 Me aparto de la decisión que le otorgó prosperidad al recurso.
Para explicar mi disentimiento, acudo a las razones expuestas en el proyecto que presenté y que la Sala no acogió: “La acusación achaca al juez de la segunda instancia de haber incurrido en el error de hecho de no dar por demostrado, estándolo, que la relación que había entre Luís Oswaldo Cano González y Marisol Medina Díaz, en calidad de compañeros permanentes, no alcanzó a cumplir dos (2) años de existencia antes de que aquél muriera.
“Empero, la lectura del fallo gravado deja al descubierto que el Tribunal no soportó su decisión de reconocer el derecho de la pensión de sobrevivientes a favor de la compañera permanente en la prueba de que la demandante probó que convivió con el causante durante los dos años anteriores a la muerte de éste, de suerte que se le atribuye una inferencia que no sirvió de soporte a su decisión. “En verdad, a juicio del ad quem, en el caso de la muerte de un afiliado al Sistema General de Pensiones, sólo se reclama la convivencia a la fecha de su muerte para que la cónyuge o la compañera permanente radique en su cabeza el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes.
“Sin duda, independientemente de que sea o no acertado, este es un punto de mero derecho, en cuanto refleja la posición jurídica del juez de segundo grado acerca de las exigencias que contempla el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge o compañera permanente, con ocasión de la muerte de un afiliado al Sistema General de Pensiones.
“Correspondía al recurrente destruir este juicio jurídico del Tribunal, por el sendero de puro derecho, esto es, por la vía directa, en el propósito de evidenciar el desvarío o desatino de esa apreciación –jurídica, se repite- del sentenciador. “No lo hizo así la censura, de manera que el fallo tiene la vocación de mantenerse inalterable, merced a la presunción de acierto y legalidad de la que viene precedido al estadio procesal de la casación. “Por otra parte, el cargo plantea que, con arreglo al artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, es menester que no exista cónyuge, con mejor derecho, para que la compañera permanente pueda implorar el reconocimiento en su favor de la pensión de sobrevivientes.
“Al compás de esa exigencia, predica que en la ocurrencia de autos no se comprobó la “falta del cónyuge”, desde luego que no se aprecia que Luís Oswaldo Cano González se hubiese divorciado de Gloria Irene Serna Moreno, ni separados de cuerpos. “El anterior también es un punto que involucra consideraciones netamente jurídicas, mas, a ese respecto, cabe recordar que la Constitución Política de Colombia de 1991, separándose del influjo centenario del Código Civil y de la Constitución Nacional de 1886, dio al concepto de familia un enfoque, esencialmente distinto al que, por lustros, imperaba en el ordenamiento jurídico colombiano. Para la Carta Política de 1991 merece la misma protección del Estado la familia constituida por el vínculo jurídico del matrimonio, como la que ha tenido origen en lazos naturales.
“Por consiguiente, esta nueva visión constitucional reclama del Estado el deber de brindar amparo a la familia, con total prescindencia de si ésta tuvo su fuente en lazos jurídicos matrimoniales o en la decisión libre y responsable de un hombre y de una mujer de iniciar una convivencia, con vocación de estabilidad y duración, animados del propósito de conformar una unidad familiar.
“Este nuevo esquema constitucional de la familia comporta que es la efectiva, afectiva y real vida de pareja –soportada en verdaderos lazos de afecto y construidos al calor de la solidaridad, de la colaboración y del apoyo mutuos- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado, el criterio que ha de apreciarse cuando el juzgador se aplique a la tarea de definir la persona con vocación legítima para disfrutar de la pensión de sobrevivientes, a raíz de la muerte de su consorte o compañero.
“Justamente, frente a esta flamante concepción constitucional de familia, esta Sala de la Corte ha privilegiado la efectiva comunidad de vida, a la hora de legitimar el reconocimiento de las prestaciones por muerte. Por ejemplo, en sentencia de 2 de marzo de 1999, Rad. 11.245, proclamó: “Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de "familia", de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida -legal o de hecho- cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar.
De suerte que cuando una pareja se une aun por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional. Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración.” “De otra parte, conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala precisó que, a los fines de la pensión de sobrevivientes, antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, también había de entenderse que falta el cónyuge cuando cesó definitivamente la convivencia entre los esposos mucho antes del fallecimiento de uno de ellos, salvo que el otro cónyuge se hubiere encontrado en imposibilidad de conservar la comunidad de vida matrimonial por el abandono del hogar del primero sin justa causa o por haberle impedido su acercamiento o compañía. “Con mayor razón, ya en vigencia de la ley citada, la Sala ha adoctrinado que no tienen influencia alguna las circunstancias que rodearon el rompimiento de la convivencia de los cónyuges.
Así, en la sentencia de 2 de marzo de 1999 Rad. 11245, se expresó: "sin que tenga al efecto -ahora- incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes".
“El artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, en su inciso primero prescribe: “Cónyuge, o compañero o compañera permanente como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Para los efectos de los literales a de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.
A falta de éste el compañero o compañera permanente”. “Al despachar desfavorablemente la solicitud de nulidad de este texto legal, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 8 de octubre de 1998, Rad. 14.634, dejó sentado: “Es cierto que tanto la Constitución, como la ley, y la jurisprudencia, han querido proteger los derechos de la unidad familiar, sin que para el efecto sea indispensable determinar la clase del vínculo, así sea el resultado de unión libre o que medie vínculo jurídico o religioso, todas las familias se encuentran en igualdad de condiciones, y en el ejercicio de sus derechos debe ser rechazado cualquier indicio de discriminación. “Sin embargo, estima la Sala que la disposición acusada no necesariamente implica discriminación o desconocimiento de tal derecho a favor del compañero o compañera permanente, pues no significa que para efectos de la pensión de sobrevivientes, en presencia simultánea de cónyuge y compañero o compañera permanente, se encuentren en el mismo pie de igualdad como se insinúa en la demanda.
El lógico entendimiento de la ley permite afirmar que, en principio, el beneficiario de la pensión es el cónyuge, y falta de éste, porque no reúna los requisitos que señala la ley, el derecho lo tendrá, de existir, el compañero o compañera permanentes en las condiciones que señala la misma. En esta última hipótesis, el compañero o compañera asume el derecho, en idéntica situación a la que asumiría el cónyuge.” “Resulta bueno anotar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia acabada de citar, declaró nulo el inciso 2° del artículo 7° del Decreto 1889 de 1994 que señalaba las causales en que se entendía que faltaba el cónyuge y se perdía el derecho a la pensión de sobrevivientes, bajo la consideración de que las disposiciones reglamentarias al consagrar "causales de pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes que la ley reglamentada no contempló, el acto acusado incurre en exceso en la facultad reglamentaria, pues no resulta lógico que mientras la ley señala las condiciones de acceso a la pensión, el ejecutivo al reglamentarla, señale causales de pérdida del derecho.
El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por objeto establecer el mecanismo adecuado para la debida aplicación de la ley, en este caso, señalando la forma como los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes hagan efectivo el derecho, no señalando causales de pérdida del mismo que la ley no previó". “Carece por ello de razón la censura cuando sostiene que la compañera permanente no es acreedora de la pensión de sobrevivientes, dado que no se probó la falta de la cónyuge del causante, pues esa posición olvida que la calidad de compañero permanente surge de la efectiva convivencia que tenga una mujer con un hombre, esto es, lo que determina que se le pueda catalogar como tal es, exclusivamente, la efectiva, afectiva y realidad comunidad de vida.
“Entender que la falta de cónyuge sólo se da por el divorcio y la separación de cuerpos y que únicamente en presencia de tales hipótesis se configura el derecho del compañero permanente a la pensión de sobrevivientes, desdice por completo del concepto de familia establecido por la Constitución de 1991 y desconoce el criterio de la real y verdadera comunidad de vida - soportada en nudos afectivos y en el compromiso de solidaridad, ayuda, colaboración y apoyo de la pareja- como el factor determinante para definir la legitimidad de la pensión de sobrevivientes, que es una de las prestaciones que otorga el sistema de seguridad social integral de mayor trascendencia para la sociedad.
“El cargo finalmente imputa a la sentencia del Tribunal el yerro fáctico de no dar por probado que Porvenir S.A., cuando pagó las mesadas pensionales a Gloria Irene Serna Moreno, “lo hizo de buena fe y bajo el íntimo convencimiento de que, en razón de las pruebas aportadas por ella para justificar su reclamación la dicha señora Serna era la legítima beneficiaria, en su calidad de cónyuge supérstite, de la pensión de sobrevivientes nacida a raíz del fenecimiento del señor Luís Oswaldo Cano”.
“Incumbe, entonces, a la Corte determinar si realmente el Tribunal cometió un desatino fáctico al condenar a solucionar la pensión de sobrevivientes a Marisol Medina Díaz desde la misma fecha, de modo que lo estaría condenado a un doble pago. Importa anotar que ese fallador estimó que no podía considerarse que la demandada hubiese sido asaltada en su buena fe, pues ella aplicó de manera errada una norma legal.
“La buena fe –que proviene de la más rancia tradición romana- es paradigma cuya presencia humaniza las relaciones sociales y jurídicas, en tanto traduce confianza en los demás, necesaria para que una persona pueda entablar cualquier trato con otra. “Definitivamente, sería imposible el tráfico social y jurídico si no se partiera de la base de la sinceridad y transparencia de las personas.
Creer y confiar en los demás posibilita el desarrollo normal de la vida de relación. “En ese sentido, la buena fe invocada por el recurrente es la creencia honesta de actuar conforme al ordenamiento jurídico, el convencimiento sincero de que la conducta se desarrolla dentro de los parámetros normativos. Traduce la convicción de conformidad o apego del comportamiento con las reglas.
“Con ese entendimiento, de cara a la confesión contenida en la respuesta a la demanda, no puede admitirse que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. hubiese sido asaltada en su buena fe al pagar la pensión de sobrevivientes a Gloria Irene Serna Moreno. “En efecto, no puede catalogarse como guiada por la creencia sincera de ajustarse a los lineamientos legales la decisión de la demandada de reconocer a la cónyuge del causante ese beneficio de la seguridad social, desde luego que tuvo sustento en dos declaraciones extra juicio que “demostraban que estaba separada de hecho de su marido desde hacía solo 18 meses”.
“Tenía la enjuiciada al frente suyo la prueba de que Gloria Irene Serna Moreno no convivía con su cónyuge, al momento de la muerte de éste, pese a lo cual le reconoció la pensión de sobrevivientes, por considerar que llenaba los requisitos consagrados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con el peregrino argumento de que “la separación entre la cónyuge solicitante y su marido fallecido, no sobrepasaba los 18 meses lo que mutatis mutandi, no permitía la posibilidad matemática de que otra persona pudiera aducir un mínimo de dos (2) años de convivencia continua con el fallecido, anteriores a la muerte, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 47, literal a), inciso segundo, de la Ley 100 de 1993”.
“Ello indica que no soslayó la convidada a la causa, evidentemente, la exigencia de la convivencia reclamada por la norma legal en que se apoyó, de suerte que no es admisible reputar de buena fe su determinación de conceder la pensión de sobrevivientes a la cónyuge del causante. “Hay otra razón que descarta que la demandada se hubiese visto afectada por una conducta carente de buena fe y que torna inválido el pago que realizó a la cónyuge desde la muerte del causante.
“El deceso de una persona desencadena una variada gama de relaciones jurídicas. Tales son, por vía de ejemplo y para que la Corte no se aleje del punto que convoca su atención, las de naturaleza laboral que se derivan para los causahabientes y las de la seguridad social para las personas que conforman el núcleo familiar del causante. “Con ocasión del inevitable hecho de la muerte, muchas personas pueden estimar que tienen la vocación legítima de acceder a derechos laborales o a prebendas de la seguridad social.
“Dado que, conforme se dejó anotado en anteriores líneas, los miembros del núcleo familiar encontraban el soporte y los medios para atender sus necesidades en los recursos en el causante, se precisa de procedimientos que hagan fácil y expedita la satisfacción de tales derechos y que garanticen a todos los que se crean con vocación legítima a que se les brinde la oportunidad de respaldar probatoriamente tal vocación, en igualdad de condiciones.
“Justamente, el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 212 y 294, estableció un trámite como escenario jurídico para que los beneficiarios del trabajador, o los que se crean con tal calidad, reclamen del empleador los posibles derechos que estimen residenciados en sus cabezas. Y previó que el cumplimiento riguroso de ese trámite libera al empleador frente a futuros reclamantes y hace que el pago realizado devenga válido.
“El Acuerdo 049 de 1990, en su artículo 33, prescribe un trámite que debe seguir el Instituto de Seguros Sociales para el pago de las pensiones de sobrevivientes y de las indemnizaciones sustitutivas, cuya observancia legitima a aquél para pagar válidamente esos conceptos, a menos que se presente controversia entre los pretensos beneficiarios de las prestaciones, en cuyo caso deberá abstenerse de efectuar el pago.
“La Corte no encuentra razones para validar el pago que hagan las Administradoras de Fondos de Pensiones sin el cumplimiento de un trámite previo. Los mismos motivos que llevaron al legislador a imponerlo al empleador y al Instituto de Seguros Sociales militan en el caso de aquéllas, de manera que cabe acudir al recurso jurídico de la analogía, con mayor razón si, al igual que el Instituto de Seguros Sociales, tienen la naturaleza jurídica de administradores del Sistema General de Pensiones, aunque de distintos regímenes (Solidario de Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad).
“Mas aún: la prudencia –que siempre debe ser consejera del comportamiento de los hombres- imponía a una entidad, que administra recursos destinados a cubrir prestaciones de una importancia sin par en la vida de las personas y de una fina sensibilidad social, efectuar un procedimiento previo. Sólo así podía situarse en el ámbito de la buena fe y blindar con validez y juridicidad el pago que hiciese.
“Bien vale la pena anotar que el artículo 19 del Decreto 656 de 1994 facultó al Gobierno para establecer “los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivientes, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses”. “Independientemente de si el Gobierno ejerció o no esa facultad –que más bien es un deber suyo-, queda claro que esa norma legal lleva implícito un mensaje cuyas destinatarias son las administradoras de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones: deben adoptar procedimientos encaminados a definir las reclamaciones referidas a pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, sin que, en todo caso, la decisión se retarde más de cuatro (4) meses.
Entre paréntesis, conviene señalar que ese plazo fue modificado por la Ley 700, en el caso de la pensión de vejez, y por la Ley 717, en el de la pensión de sobrevivientes; y para la hipótesis de la pensión de invalidez, cabe aplicar por analogía la Ley 700, como lo admitió la Corte Constitucional, en sentencia de unificación 975 de 2003. “Ese entendimiento del mensaje contenido implícitamente en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994 también lo tuvo la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), como que la Circular Externa 7 de 1996 (numeral 8, capítulo primero, título IV) prescribió el deber de las sociedades administradoras de fondos de pensiones de diseñar y adoptar formalmente procedimientos internos adecuados para la atención de peticiones de sus clientes en materia de seguridad social, así como para el reconocimiento y pago de pensiones dentro de los plazos que señala la ley, e indicó los parámetros generales que se deben observar en su diseño. “No está fuera de lugar, antes refuerza las conclusiones de esta Sala, recordar que, en sentencia T-170 de 24 de febrero de 2000, la Corte Constitucional asentó que “mientras el legislador cumple su función de establecer un término razonable en que entidades como el seguro social deben emplear para dar respuesta a las solicitudes que sus afiliados, específicamente en materia de reconocimiento de pensiones, ha de entenderse que esta entidad debe aplicar por analogía el lapso contenido en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994”.
“Por lo tanto, no cometió el Tribunal la equivocación fáctica que le achaca la impugnación”. Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA