Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 31932 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 31932 Acta No. 51 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, de fecha 15 de diciembre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que le promovió al recurrente LUZ STELLA GUTIÉRREZ MENDOZA y su menor hijo. I.
ANTECEDENTES LUZ STELLA GUTIÉRREZ MENDOZA, a nombre propio y en representación de su menor hijo RAFAEL ANTONIO DURÁN GUTIÉRREZ, demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condene a pagar la pensión de sobrevivientes desde el 27 de octubre de 2002, fecha del fallecimiento de su compañero permanente PRÓSPERO RAFAEL DURÁN; las mesadas causadas ordinarias y extraordinarias debidamente indexadas, más los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como fundamento de las anteriores pretensiones adujo los siguientes hechos: 1) El señor PRÓSPERO RAFAEL DURAN USTARIZ falleció el día 27 de octubre de 2002; 2) El 23 de enero de 2004 presentó la solicitud de reclamación de la pensión de sobrevivientes, sin resultados favorables, no obstante que su compañero cotizó por espacio de 14 años, 7 meses y 8 días, para un total de 757 semanas, suficientes para tener derecho a la pensión deprecada ya que lo cobijaba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y en especial la condición más beneficiosa; 3) La circunstancia de no haber cotizado el causante durante el último año de vida, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes, además de que era beneficiario del régimen de transición, por lo que debieron aplicársele los artículos 25 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 y, 4) Con el causante conformó una unión de hecho en la cual se procreó un hijo, con total apoyo, solidaridad, reciprocidad y mutua ayuda tanto económica como espiritual de su difunto padre.
Admitida la demanda y corrido el traslado de rigor, el Instituto de Seguros Sociales la contestó oponiéndose a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos no admitió ninguno y, en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar mediante sentencia del 28 de junio de 2006, condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión pretendida, lo mismo que el retroactivo de las mesadas ordinarias y adicionales más sus intereses moratorios.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la apoderada del Seguro Social conoció el Tribunal de Valledupar, el cual a través de la sentencia recurrida en casación confirmó la de primer grado. Estimó, en síntesis, que el compañero de la demandante fue beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, las disposiciones aplicables son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigen 150 semanas de cotización dentro de los últimos 6 años o 300 en cualquier época con anterioridad a la contingencia, densidad que con creces cumplía el causante.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado del Instituto del Seguro Social y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, una vez se constituya en sede de instancia, revoque íntegramente el fallo del Juzgado, para que, en reemplazo de lo dejado sin efecto, absuelva al Seguro Social de todas y cada una de las pretensiones que se plantearon en su contra en la demanda inicial.
Con fundamento en la causal primera de Casación Laboral, formula dos cargos que fueron replicados y que a continuación procede la Corte a su estudio. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 11, 13, 36, 46 al 49, 74, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, 6° y 25 al 31 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, en ejercicio de la facultad conferida mediante en el último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1977 y, 53 de la Constitución Política.
Violación que condujo a la infracción directa de los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 230 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1887. Aduce no estar de acuerdo con la aplicación que del principio de la condición más beneficiosa hizo el Tribunal, por lo siguiente: El régimen de transición es aplicable solamente para obtener la pensión de vejez pero no la de sobrevivientes, ya que esta última se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del pensionado o del afiliado.
Para la existencia de un régimen de transición se requiere de su consagración expresa en la ley, situación que no se presentó en la Ley 100 de 1993. En su respaldo invoca unos salvamentos de voto a las sentencias 24280 del 5 de julio de 2005 y 25090 del 14 de julio de 2.005, ambas de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. Aclara que el principio de la norma más favorable consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por lo tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución. Escenario que no se presenta en este caso porque el Acuerdo 049 de 1.990 no sólo es una norma anterior a la Ley 100 de 1.993, sino que, además, está situado en una posición jerárquica-normativa inferior a esta última.
Le reprocha al Tribunal que haya supuesto la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 había sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100. Debido a esto, no es aceptable que el ad quem tuviere razonables dudas en torno a cuál era la norma aplicable al caso objeto de estudio, ya que, de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, la norma posterior prevalece sobre la anterior, y el Acuerdo 049 de 1990 y el decreto que lo aprobó son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993.
Manifiesta que el principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, ingresado efectivamente al patrimonio de una persona y exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas. Pero dicho principio no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, situación que causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros, cualquier país. Sobre los derechos adquiridos, transcribe apartes de la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional y del salvamento de voto a la sentencia del 14 de julio de 2005 citada.
Dice que, si en aras de la discusión se aceptara la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para esta situación, es necesario tener en cuenta que, conforme a otro salvamento de voto de la sentencia anteriormente citada: “…lo anterior entraña la aplicación ( ) del principio de la favorabilidad, mas no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.
“El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se ‘someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley’. “El enfoque laboral de los temas de la seguridad social (..) no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social (…), separada de la protección del trabajo, no con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.” Postura que, agrega el censor, ha sido sostenida por esta Sala en la sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación 22060, en la cual se dijo: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se somete de manera íntegra a dicha regulación.” Sostiene que las normas de la seguridad social tienen carácter de orden público según el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y, por lo tanto, producen efecto general inmediato.
Además, aquellos que persisten en asimilarlas a las de naturaleza laboral, deberían tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 16 del Código en mención, las leyes del trabajo “por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.” Añade que, según el original artículo 46, numeral 2°, literal b), de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes se necesitaba que el causante habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte, caso contrario, yen términos del artículo 49 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a recibir los miembros del grupo familiar del afiliado, en sustitución de la pensión de sobrevivientes una indemnización. Asevera que de conformidad con lo dicho por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la exigencia de las semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, tiene una razón de ser: “Los supuestos técnicos y actuariales del nuevo régimen necesariamente son diferentes a los aplicados en el régimen anterior, y ello en atención al objetivo de lograr una mayor cobertura que, para poder ser financiada, requiere una mayor fidelidad o permanencia en el sistema.” Argumento que refuerza con el salvamento de voto referido, para luego afirmar que el otorgamiento de una pensión en las condiciones en que lo hizo el Tribunal atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema, poniendo en riesgo su viabilidad económica porque éste es de carácter eminentemente contributivo.
Agrega que, si en aras de la discusión se aceptara la posibilidad de la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, es necesario tener en cuenta que en el evento de presentarse un conflicto entre diferentes derechos, en este caso el de aquellos cubiertos por la condición más beneficiosa y el interés general en la sostenibilidad financiera del sistema y del Estado, prevalecería este último.
Predominaría el interés general y la sobrevivencia del sistema pensional al realizarse una ponderación de los derechos en disputa. SEGUNDO CARGO Por la misma vía, la directa, acusa la sentencia del Tribunal por infracción directa de los artículos 46 al 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1.993, 14 y 16 Código Sustantivo del Trabajo, 230 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1887, como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 al 31 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año; 11, 13, 36, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política.
La sustentación del cargo es idéntica a la del anterior, razón por la cual la Sala se abstiene de resumirlo. LA RÉPLICA Sostiene que la jurisprudencia reiterada ha estimado, en casos como el presente, que en virtud de los principios de equidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa, los beneficiarios del causante tienen derecho a que les apliquen las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, en tanto no se acompasa con la equidad que los beneficiarios de un afiliado no puedan acceder a una pensión de sobrevivientes por no haber cotizado un número reducido de semanas en el último año de existencia, a pesar de acumular un número importante durante toda su vida laboral.
Para el efecto cita y reproduce apartes de las sentencias de 30 de abril de 2003, radicación 19573 y de 9 de julio de 2001, radicación 16269. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por estar orientados por la vía directa, acusar similar cuerpo normativo y contener la misma sustentación, la Sala estudiará conjuntamente los dos cargos por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
La controversia por resolver en el recurso extraordinario se circunscribe a determinar cuál es la normatividad pertinente al caso bajo examen en materia de pensión de sobrevivientes, pues el Tribunal argumentó que por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era aplicable la normatividad anterior contenida en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al paso que la censura sostiene que por no ser aplicable este régimen a las pensiones de sobrevivientes, debieron ser utilizadas las normas que regían al momento del fallecimiento del afiliado, esto es, los artículos 46 a 49 de la Ley 100 de 1993.
La razón acompaña a la censura en el primer reproche que le hace a la sentencia del Tribunal, en tanto indebidamente acudió al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aplicar la normatividad anterior a esta preceptiva y, así, conceder la pensión de sobrevivientes deprecada por la parte actora. En efecto, el ad quem estimó que dicho régimen se allanaba al asunto puesto ahora a consideración de la Corte, en atención a que para la fecha en la que entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones, el causante cumplía con las exigencias del artículo 36 ibídem para ser beneficiario de la transición, razón que lo llevó a aplicar el Acuerdo 049 de 1990, dándole así a la norma una inteligencia equivocada puesto que de su lectura no es posible concluir que ella sea pertinente para regular las situaciones surgidas respecto de la pensión se sobrevivientes, en tanto su aplicación está limitada exclusivamente a la prestación por vejez, no solamente por hallarse ubicado el artículo 36 en el Capítulo II (que trata sobre pensión de vejez), del Título II de la aludida ley, sino porque del texto del precepto con facilidad se deduce que se hace referencia exclusivamente a la pensión de vejez.
Sin embargo, y a pesar de que los cargos demuestran la equivocación jurídica en que incurrió el Tribunal, no están llamados a prosperar porque ese juzgador también se basó en razonamientos jurisprudenciales expuestos por esta Sala, y las críticas que a ellos son formulados en los ataques no llevan a la Corte a modificar su reiterado criterio en torno a la condición más beneficiosa, cuya utilización en este asunto es materia de censura por el instituto recurrente.
Para dar respuesta a los argumentos expuestos en los cargos, se estima suficiente remitirse a lo que sobre el particular se expuso en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicado 30581, en la que se ventiló un asunto en el cual le fueron planteados a la Sala similares razonamientos: “De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico y admite discusión, esto es, si la denominada es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y si se encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que se ha acogido esta figura, incluso no sólo para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión de invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replantó el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado 25134, 27194 y 27514, entre otros.
“Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “ menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores ” (resalta la Sala) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993.
“Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” (resalta y subraya la Sala).
“Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual se extrae del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que corresponde a la C-168 del 20 de abril de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte Constitucional en esa oportunidad dijo: “De otra parte, considera la Corte que la para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos:, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”. “Luego independiente de que se le de la calificación de principio o regla, lo importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la en la interpretación y la aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas.
“En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes que enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que “dentro del nuevo régimen de la ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso”.
“Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la Corte en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como lo quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta última decisión se reiteró fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1997 radicado 9879, en relación con el efecto general inmediato de las normas sobre el trabajo y la variación de condiciones por la promulgación de una norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes simultáneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenía a su vez ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un cambio normativo sobre la materia, situación distinta a la que se ventila en los casos de aplicación de la condición más beneficiosa tratándose de una pensión de sobrevivientes.
“En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección. “Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.
Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.
“Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo No. 01 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, para nada incide en la definición del presente asunto, por virtud de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 8 de enero de 1999, aún no se había expedido.
“Colofón a todo lo expresado, el Tribunal que no hizo cosa distinta que acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio legal y constitucional de la, a fin de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es que no se equivocó cuando concluyó que a la accionante le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior”.
De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, de fecha 15 de diciembre 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió LUZ STELLA GUTIÉRREZ MENDOZA y su menor hija, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.31932 Parte demandada: Instituto De Seguros Sociales Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.
Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.
La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.
Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.
El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.
Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.
Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. 4.
La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.
La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.
La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.
Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.
Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.
Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.
Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.
En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 5