CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 Casación Rad. N° 31930 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 31930 Acta N° 14 Bogotá, D. C., primero (1) de abril de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de B.B.V.A. HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., contra la sentencia de 24 de noviembre de 2006, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantado contra la recurrente y la ASOCIACIÓN DE JUNTAS Y GRUPOS COMUNALES DEL CAÑÓN DE PORCE - ASOJUNPOR, por JUAN FERNANDO MACÍAS LONDOÑO. I.- ANTECEDENTES.- 1.- Juan Fernando Macías Londoño demandó a las entidades recién citadas, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir del 13 de marzo de 2002, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento indicó que laboró al servicio de ASOJUNPOR entre el 25 de septiembre de 2000 y el 13 de marzo de 2002 devengando el salario mínimo. Por dificultades de salud se incapacitó y transcurridos 180 días de incapacidad continua el patrono dio por terminado su contrato de trabajo. El 29 de agosto de 2002 fue calificado por la Junta Regional de Invalidez con un porcentaje de 62.25%, con fecha de estructuración 13 de marzo de 2002.

La empresa solo lo afilió a pensiones el 13 de agosto de 2001 no obstante que siempre le efectuaron los descuentos. Además los meses de diciembre de 2001 y febrero de 2002 fueron cancelados el 16 de abril de 2002 por lo que no fueron tenidos en cuenta por la Administradora para efectos del reconocimiento pensional. (Fls. 2 a 8). 2.- En la contestación de la demanda la entidad administradora convocada a proceso aceptó unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que no existe la densidad de aportes necesaria durante la vinculación laboral ni el último año para conceder la pensión, sumado a que se efectuaron cotizaciones en estado de mora del empleador, lo cual impide una condena a cargo de la seguridad social.

Propuso las excepciones de pago, compensación, ausencia de derecho sustantivo y prescripción (fls. 45 a 51). ASOJUMPOR también respondió el libelo, señaló que el actor trabajó desde el 25 de septiembre de 2000 pero mediante contrato de obra o labor determinada, una vez terminaron los contratos de la presa fue liquidado conforme a la ley. Al corto tiempo fue contratado para otra obra y a partir de la segunda semana fue incapacitado hasta el 13 de marzo de 2002, cuando cumplió 180 días de incapacidad.

La enfermedad la padecía desde pequeño. Aunque pagaron dos cotizaciones en mora reconocieron los respectivos intereses por lo que no comprende la razón por la cual la administradora se niega a otorgar la prestación (fls. 72 a 75). 3.- Mediante fallo de 5 de mayo de 2006, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, condenó a Horizonte al pago de la pensión de invalidez de origen común a partir del 13 de marzo de 2002, en cuantía del salario mínimo legal vigente, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por las mesadas causadas y no cubiertas.

Absolvió a ASOJUNPOR de todas las pretensiones. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por B.B.V.A HORIZONTE, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó la condena al pago de la pensión de invalidez dispuesta por el Juzgado y modificó el aspecto relacionado con las costas del proceso para no imponerlas a la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Sentenciador de segundo grado que la norma aplicable en este caso era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que en el literal a) exigía para el afiliado cotizante al régimen el cumplimiento de mínimo 26 semanas de cotización al momento de producirse el estado de invalidez.

Admite la situación fáctica tal como fue planteada al demandante en la comunicación de 8 de octubre de 2002 enviada por Horizonte, donde se expresa que la administradora recibió aportes entre julio de 2001 y 31 de enero de 2002 por 150 días que equivalen a 21,42 semanas que corresponden a la densidad total dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez que se fijó el 13 de marzo de 2002, y por tanto no se cumplieron las exigencias del citado artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Añade el sentenciador que en esa misma comunicación se señaló que las cotizaciones correspondientes a los meses de diciembre de 2001 y febrero de 2002, anteriores al estado de invalidez, se realizaron con posterioridad a la estructuración de ese estado, en abril 16 de 2002, y por ello no se contabilizaron. Agrega que “Si llegamos a sumar esos dos últimos meses pagados con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, el demandante cumple con las exigencias de ese artículo 39, para tener derecho a la pensión, y así lo definió el juez de primera instancia, quien además fundamentándose en decisión de la H. Corte Constitucional, determinó que la demandada contaba con las acciones para obtener el cobro de esas cotizaciones en mora, debiendo en consecuencia responder por el derecho”.

Precisó luego que esta Corporación ha reiterado que en caso de mora debe responder el empleador, a cuyo cargo está no solo el descuento de la cotización que le corresponde al trabajador, sino también el respectivo pago. Adujo que en este evento se presentaba una connotación especial que permite salir de esa posición jurisprudencial, “y es lo concerniente a la fecha del pago de las cotizaciones en mora, confrontado con la fecha de emisión del dictamen por la junta regional de calificación de invalidez, es decir ante el desconocimiento de ese estado de invalidez por las dos partes citadas al proceso como demandadas, porque en el fondo lo que debe protegerse es la falta de malicia o engaño por parte del legislador, y la buena fe al recibir el ente administrador de pensiones, las cotizaciones, con el importe de los respectivos intereses por la mora.

“El dictamen se rindió por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, como puede verse en el folio 21, el 29 de agosto de 2002, para esa fecha, la empleadora, no estaba en mora, porque como vimos atrás, el 16 de abril de 2002 se efectuaron los aportes correspondientes a los meses de diciembre de 2001, y febrero de 2002. La propia entidad administradora recibió los aportes, y no elevó ninguna glosa de desconocimiento de los mismos, sino que los aceptó. Solo a partir de la noticia del estado de invalidez del actor cuestionó su pago extemporáneo.

Pensamos que para ese momento se había corregido la situación, es decir, había desaparecido la mora, y que en consecuencia el demandante reunía las exigencias para tener derecho a la pensión de invalidez que reclama judicialmente. “En ese orden de ideas, para la Sala en este evento pasa a un segundo plano la fecha de estructuración de la invalidez, la que es determinada con posterioridad por los galenos competentes, al cesar el tratamiento y la incapacidad del actor.

Pero, lo verdaderamente significativo es la fecha de la noticia de la invalidez que fue posterior a la estructuración de la invalidez, fecha para la cual la demandada BBVA Horizontes había recibido los aportes hasta ponerse el empleador al día. “Igualmente se cuestiona la Sala, sobre la razón que existe dentro de la legislación, el permitirle al administrador del fondo de pensiones recibir aportes atrasados, como permitirle el cobro de intereses, y además autorizar el cobro ejecutivo por los saldos pendientes de cotización. “No vemos en consecuencia razón para decir que las cotizaciones hechas con posterioridad a los vencimientos no puedan ser tenidos (sic) en cuenta en este caso, cuando efectivamente los recibió la administradora del fondo de pensiones”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la entidad administradora demandada interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena al pago de la pensión de invalidez de origen común deprecada y a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sede de instancia pide a la Corte revocar el fallo de primer grado. Con tal fin propuso un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “del art. 39 de la ley 100/93, en relación con lo señalado en el Art. 39 del Decreto 1046 de 1999 así como el Art. 18 del Decreto 1818 de 1996, el Art. 8 del Decreto 1642 de 1945, los Arts. 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994, así como el literal h) del Art. 14 del Decreto Reglamentario 656 de 1994 y el Art. 23 del Decreto Reglamentario 656 de 1994, … ”.

Como errores fácticos manifiestos señala: “Dar por demostrado sin estarlo, que a la fecha de estructuración de la invalidez (marzo 13 de 2002) el empleador del (actor) … había cotizado más de 26 semanas al momento de estructurarse el estado de invalidez y se encontraba cotizando al régimen de I.V.M. “Dar por demostrado sin estarlo, que al momento de la estructuración de la invalidez (marzo 13 de 2002) el empleador del demandante había efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas el año inmediatamente anterior al momento que se produjo el estado de invalidez.

“No dar por demostrado estándolo, que el empleador del demandante … al momento de estructurarse su estado de invalidez (marzo 13 de 2002) no se encontraba cotizando para los riesgos de I.V.M. y no había cotizado 26 semanas al momento de estructurarse el estado de invalidez o que habiendo dejado de cotizar había cotizado por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior”.

Cita como pruebas erróneamente apreciadas el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (fls, 65 y 66) donde se indica la fecha de estructuración de la invalidez; documento sobre notificación del dictamen (fl. 64); documental donde consta que al momento de la estructuración de la invalidez el actor había cotizado para los riesgo de I.V.M. 150 semanas (fls. 76 a 114).

En el desarrollo señala el impugnante que el Tribunal aprecia erróneamente los documentos de folios 65 y 66, “porque le da validez a la fecha del dictamen y de la notificación del mismo y no a la estructuración de la invalidez (marzo 13 de 2002), que es la que verdaderamente dictamina la fecha de la causación de la pensión de invalidez, prueba de ello es que el señor Juez y el propio Tribunal están condenando a mi representada a pagar la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración y es claro que a esa fecha el (actor) no tenía 26 semanas de cotización para el riesgo de invalidez … porque el pago atrasado de esas cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración de la invalidez, no significa de ninguna manera el cubrimiento de cotizaciones requeridas por la ley para el reconocimiento de la pensión de invalidez …”.

La parte demandante opositora sostiene que no se hicieron cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, pues esa fecha la determinó la junta regional el día 29 de agosto de 2002, cuando ya se habían pagado las cotizaciones. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Primero se ha de precisar que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte tiene establecido que la mora en una o varias cotizaciones no le hace perder al afiliado su condición de cotizante activo, lo cual solo ocurre en los eventos de desvinculación o retiro del sistema, estando establecido que cuando se presenta falta de pago de cotizaciones en un periodo superior a 6 meses es que se cataloga al afiliado como inactivo.

En sentencia de 3 de agosto de 2005, rad. N° 24250, señaló la Corte: “El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde ‘por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos’, sino que puede llevar a la ‘categoría de inactivos’ en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen”.

Por lo tanto en ninguna equivocación incurrió el sentenciador al tener al demandante como cotizante activo al momento de estructuración de la invalidez, 13 de marzo de 2002, pues a esa fecha no se hallaba desvinculado o retirado del sistema ni presentaba una mora superior a 6 meses. Ahora bien, el Tribunal para gravar a la administradora de pensiones con el pago de la pensión de invalidez del sub lite, construyó un razonamiento de naturaleza jurídica-sin que aquí corresponda discutir su corrección-, consistente en que la purga de la mora de cotizaciones causadas con anterioridad a la estructuración de la invalidez, hecha con posterioridad a esa fecha, es decir después de ocurrido el riesgo, habilita dichas semanas para efectos de contabilizar las 26 a que se refería el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, siempre y cuando se paguen antes de la data de emisión del dictamen por parte de las juntas calificadoras de invalidez, esto en aplicación del principio de la buena fe.

Esta argumentación de puro derecho no puede ser rebatida por el sendero fáctico como lo pretende el censor, pues no se trata de un error de estimación respecto al dato contenido en el dictamen sobre la fecha de estructuración de la invalidez que bien entendió el Tribunal fue el 13 de marzo de 2002, ni tampoco frente al número de semanas efectivamente cotizadas y pagadas con anterioridad al momento de ocurrencia del riesgo protegido, por cuanto admitió que ellas ascendían a 21,42.

Lo que sucede es que para contabilizar las 26 semanas de que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, le dio validez independientemente de si es acertado o no, a semanas causadas antes pero sufragadas con posterioridad a la estructuración del estado de discapacidad. Significa entonces, que la inconformidad del recurso con la sentencia acusada gira en torno a la validez de unas cotizaciones, tema jurídico que no puede ser abordado en un cargo de orientación fáctica.

Así las cosas, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por JUAN FERNANDO MACÍAS LONDOÑO contra B.B.V.A. HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ASOCIACIÓN DE JUNTAS Y GRUPOS COMUNALES DEL CAÑÓN DE PORCE - ASOJUNPOR.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria