CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 31924 MARTHA HILDA GARCÍA DE LÓPEZ VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 31924 Acta No. 96 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de noviembre de 2006, en el proceso ordinario laboral que MARTHA HILDA GARCÍA DE LÓPEZ le promovió al recurrente.

ANTECEDENTES MARTHA HILDA GARCÍA DE LÓPEZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes, a partir del 22 de mayo de 1994, con sus incrementos y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; la sanción por el no pago oportuno de las mesadas pensionales, de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio, la indexación de las mesadas adeudadas; y las costas del proceso.

En los hechos, fundamento de las pretensiones, explicó que su esposo, el asegurado José Pascual López Cañas, falleció el 22 de mayo de 1994, por causa de una enfermedad común; que en el año 1995, el ISS profirió la resolución número 000951, a través de la cual le negó la pensión de sobrevivientes, a pesar de haber cotizado un total de 359 semanas; que el instituto violó el principio de la condición más beneficiosa al negar la pensión de sobrevivientes por el hecho de no haber cotizado 26 semanas anteriores al momento de su muerte; que la normatividad aplicable al asunto debatido, es el Decreto 758 de 1990, el cual exige un total de 300 semanas cotizadas en cualquier época, conforme a la condición más beneficiosa plasmada en distintos criterios jurisprudenciales.

El ISS al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; aceptó el fallecimiento del asegurado y la negativa a reconocer la pensión de sobrevivientes; que es la Ley 100 de 1993 la que debe aplicarse, por ser la vigente al momento de la muerte del asegurado. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y pago de lo debido (Folios 14 a 17).

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 28 de junio de 2006, condenó a la demandada a pagar la pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de junio 2001, liquidada de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Así mismo, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y compensación, autorizando descontar de las mesadas atrasadas, la suma de $825.507,oo, liquidada a la actora por concepto de indemnización sustitutiva.

En lo demás absolvió (folios 31 a 41). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó parcialmente la de primera instancia, y la revocó en cuanto absolvió a la demandada de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar, condenar por ese concepto. Como fundamento de su decisión, y en lo que al recurso extraordinario interesa, el Tribunal estimó acreditado en el proceso, que el causante no tenía ninguna semana cotizada en el año anterior a su muerte, pero que había hecho aportes por 485 semanas, según se desprende de la resolución 000951 de febrero de 1995, expedida por el IS.S. – Seccional Antioquia, que obra a folio 7 del expediente.

Adujo, que “ Entrando en materia, en principio pareciera que el derecho no se causó, por no reunirse los requisitos de la Ley 100 de 1993, pero como bien lo puntualizó el A quo, la jurisprudencia Laboral ha desarrollado el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Nacional y el de proporcionalidad, con los cuales se determina que debe respetarse la situación concreta que tenía el causante antes de entrar en vigencia la ley de seguridad social integral vigente desde 1993, siempre y cuando se reúnan los requisitos exigidos en la norma anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por tanto, en esas condiciones, debe accederse a la prestación ”.

Agregó, que conforme al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, se tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común, cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado reúne el número de cotizaciones exigidas para adquirir la pensión de invalidez, esto es, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a ese estado o 300 semanas en cualquier época anterior al mismo, requisitos que halló cumplidos en el sub judice, porque el causante cotizó más de las 300 semanas (485).

Para el efecto, transcribió apartes de sentencias sobre el tema, proferidas por la Corte. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda inicial.

Por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron replicados extemporáneamente, los cuales se estudiarán conjuntamente. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de “ violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año; 13, 36 y 141 de la ley 100 de 1993, y 53 de la Constitución Política”.

Señaló como errores evidentes de hecho en que, a su juicio, incurrió el Tribunal: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JOSE PASCUAL LÓPEZ CAÑAS (Q.E.P.D), era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. “2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que por el sólo hecho del señor LÓPEZ CAÑAS (Q.E.P.D) haber cotizado 485 semanas en cualquier época, podía beneficiar a su cónyuge señora MARTHA HILDA GARCÍA DE LÓPEZ de la pensión de sobrevivientes aquí solicitada.

“3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representado está obligado a pagar los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”. Adujo que los anteriores errores de hecho se cometieron por no haber apreciado correctamente la resolución número 000951 de febrero de 1995, visible a folio 7 del expediente, así como la historia laboral que aparece a folio 28, la demanda y su contestación de folios 2 a 4 y 14 a 17.

En la demostración aseguró no discutir, que no discute los siguientes hechos: que el señor López Cañas cotizó 485 semanas con anterioridad al 1º de abril de 1994; su fallecimiento, ocurrido el 24 de mayo de 1994; y la calidad de cónyuge supérstite que ostenta la demandante. Su discrepancia radica en la aplicación por el Tribunal del principio de la condición más beneficiosa, apoyándose en varias sentencias de la Corte, las cuales no se ajustan al caso debatido, toda vez que tal línea jurisprudencial, se aplica única y exclusivamente a las personas que se beneficiaban del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que si bien es cierto en la resolución 000951 de 1995, se demuestra que el causante cotizó 485 semanas en toda su vida laboral, lo que en principio le daría el derecho a sus beneficiarios a la pensión de sobrevivientes, se desconoce la fecha de nacimiento del asegurado para poder determinar si al 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba 40 años de edad.

Que, además, aquel no tenía 15 años de servicio cotizado al ISS, de acuerdo con el número de semanas que acumuló, cuyos referentes tampoco se indican en el escrito de demanda. Afirmó, finalmente, que el Tribunal se equivocó al aplicar los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, al caso debatido, cuando lo correcto era decidir la controversia con las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, al no acreditarse que el causante era beneficiario del régimen de transición. SEGUNDO CARGO Lo planteó textualmente así: “Acuso la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errada de los artículos 13 de la ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, que lo llevó a la aplicación indebida del artículo 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, todos ellos en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” En el desarrollo del cargo anuncia que no discrepa de los siguientes hechos: que el causante cotizó 485 semanas con anterioridad al 1º de abril de 1994, que su fallecimiento ocurrió el 24 de mayo de 1994, y la calidad de cónyuge supérstite de la demandante.

Que su inconformidad radica en la conclusión del Tribunal de aplicar al sub judice, el principio de la condición más beneficiosa, apoyándose en fallos judiciales que no se ajustan al caso debatido, toda vez que el recto entendimiento de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, es que la condición más beneficiosa, procede única y exclusivamente cuando las personas son beneficiarias del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la citada ley 100.

LA REPLICA Como ya quedó precisado, el escrito de oposición se presentó en forma extemporánea, sin que sea de recibo para la Sala la justificación que aduce el opositor, pues de la certificación médica que se anexa, no evidencia la imposibilidad del abogado en realizar la gestión por si mismo o a través de la colaboración de otro. En consecuencia, se tiene por no presentada la réplica.

SE CONSIDERA Tal como se dijo con anterioridad, la Sala asume el estudio conjunto de los dos cargos, por cuanto no obstante estar dirigidos por vías diferentes, ambos persiguen un mismo objetivo, denuncian iguales disposiciones legales, y se valen de similares argumentos para su demostración. Así mismo, porque el censor pone de presente en las acusaciones, que “ no discrepa de los siguientes hechos: a) que el señor LÓPEZ CAÑAS (Q.E. P.D.) cotizó 485 semanas con anterioridad al 1º de abril de 1994; b) también se acepta que falleció el 24 de mayo de 1994; c) se acepta igualmente la calidad de cónyuge sobreviviente que ostenta la señora MARTHA HILDA GARCÍA DE LÓPEZ ”.

En el contexto que antecede, el recurrente perfila su discusión, en el hecho de que no puede resolverse la controversia planteada, sobre la pensión de sobrevivientes reclamada, con aplicación de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que, a su juicio, no resulta procedente acudir al principio de la condición más beneficiosa en el sub judice, porque el asegurado no estaba bajo el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para la Sala, si bien es cierto que ninguna referencia hizo el Tribunal para establecer si el causante estaba cobijado o no por el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no tiene incidencia para los efectos de dirimir la presente controversia, dado que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sólo exige que el asegurado haya realizado las cotizaciones previstas en las normas anteriores a la citada ley.

Además, no es posible acudir al régimen de transición en tratándose de pensión de sobrevivientes, porque el reconocimiento se soporta en el principio ya destacado, inspirado en los postulados consagrados en la Constitución Política. Así las cosas, aun cuando son hechos indiscutibles en el presente asunto, que el asegurado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que no alcanzó a cumplir con los requisitos previstos en el artículo 46 de la citada Ley, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que en el momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se daba el supuesto del número mínimo de semanas cotizadas a que aluden los artículos 6º y 25 del referido Acuerdo, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes.

Teniendo en cuenta los mencionados antecedentes fácticos, no hay duda alguna, que el Tribunal no pudo incurrir en los yerros denunciados, al reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante, por haber cotizado su cónyuge en vida un total de 485 semanas antes del 1º de abril de 1994. Así lo ha resuelto la Corte en casos análogos del que ahora se ocupa, para lo cual pueden consultarse las sentencias de 2 de marzo de 2006, radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente.

En cuanto a los intereses moratorios que dedujo el sentenciador de alzada, conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe advertirse, que al quedar incólume la decisión adoptada por concepto de pensión de sobrevivientes, aquellos han de mantenerse inalterables, ya que el censor pretendía su desconocimiento bajo el argumento de que al infirmarse la pretensión principal, la accesoria debería seguir la misma suerte.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Sin lugar a costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de noviembre de 2006, en el proceso que le promovió MARTHA HILDA GARCÍA DE LÓPEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin lugar a costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA S e c r e t a r i a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 31924 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Referencia: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES vs MARTHA HILDA GARCÍA DE LÓPEZ.

Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento de la muerte del cónyuge de la actora era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46, que era el regulador de la pensión de sobrevivientes, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.

Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 46 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.31924 Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Magistrada Ponente: Camilo Tarquino Gallego Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 31924 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2