31923(21-11-07) — Corte Suprema

31923(21-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente la pensión de vejez solicitada, pues el accionante totalizó apenas 472.71 semanas, dentro de las cuales se cuenta con las semanas en mora del empleador, resultando ese número de semanas inferior al mínimo exigido por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año Tesis: «Ahora bien, si se hiciera una abstracción de los defectos de técnica advertidos con anterioridad, y la Sala actuando con amplitud estimara como error de hecho la supuesta equivocación del Tribunal de tener únicamente como tiempo cotizado por el empleador llamado “La Edad de Hierro” 4.28 semanas, debiéndose haber considerado en criterio de la censura todo el lapso transcurrido de esa vinculación, por no existir reporte de retiro alguno, conforme al documento de folio 18 del cuaderno del Juzgado, que al sumarlo a los aportes de otros patronales rebasaría las 500 semanas requeridas; es de acotar, que fuera de que desde el punto de vista fáctico, no se desvirtuaron las argumentaciones del Juez Colegiado que lo llevaron a concluir que en los 20 años que anteceden al cumplimiento de los 60 años de edad, el accionante totalizó apenas 472.71 semanas, lo cierto es que lo cotizado para el año 1995 por cuenta de la citada patronal corresponde sólo a aportes por 30 días y concretamente del ciclo de mayo de esa anualidad, según se desprende de la aludida prueba documental valorada de folio 18, sin que allí se de cuenta de fechas de afiliación o desafiliación para con ese empleador, ni de otras cotizaciones, que fue precisamente lo que se dejó establecido en la decisión censurada, que condujo a no contabilizar como semanas cotizadas todo el lapso del 1° de enero al 31 de diciembre de 1995, y en estas circunstancia no se presenta una defectuosa apreciación. De suerte que, dadas las limitaciones que exhibe este primer ataque, no es factible dar por demostrado ningún yerro fáctico con el carácter de manifiesto. […] 3.- Del pago por parte del trabajador dependiente de las cotizaciones en mora que dejaron de sufragar sus empleadores, a efectos de que con esas semanas atrasadas se puedan completar los requisitos para acceder a la pensión de vejez. La censura en el cuarto cargo orientado por la vía directa, invoca la infracción directa del artículo 2° del Acuerdo del ISS 027 de 1993, que en su parte pertinente, valga decir, en el parágrafo reza: “Los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidado por las dependencias competentes del ISS, en lo que a dichos trabajadores se refiere”. De entrada es dable anotar que el Tribunal no pudo incurrir en la anterior trasgresión de ley, por motivo de que el precepto legal denunciado aunque no se mencionara expresamente en el fallo censurado, sí fue tenido en cuenta en la alzada, habida cuenta que fue considerada la posibilidad de que el ISS recibiera de parte del afiliado demandante el pago de las semanas en mora correspondientes al empleador Villa Tobón Publicidad Limitada, y en estas condiciones no se presenta la falta de aplicación de tal normatividad. Lo que sucede es que el ad quem estimó que no era viable ordenar o autorizar ese pago al demandante de las semanas en mora “porque como se vio, aún en el evento de que fueran canceladas éstas, la situación pensional del demandante seguiría inmutable, pues con aquellas sólo tendría a su haber 472.71 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (60 años)”. Y como la censura no logró desvirtuar las inferencias del fallador de alzada, relativas al establecimiento de un total de semanas de 472.71, dentro de las cuales se repite, se cuenta con las semanas en mora del empleador Villa Tobón Publicidad Limitada, resultando ese número de semanas inferior al mínimo exigido por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, no tiene cabida la violación de la ley denunciada en este ataque. En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le atribuyeron en esta última acusación». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Para contabilizar las semanas reportadas en mora de un empleador cuando la entidad de seguridad social no realiza acciones de cobro, es necesario acreditar en ese lapso la existencia de un contrato de trabajo Tesis: «2.- De la mora del empleador y la facultad que tiene la entidad de seguridad social para fiscalizar e investigar y ejercer el cobro coactivo de los respectivos aportes. El recurrente en el segundo y tercer cargo encauzados por la senda directa, se duele que el Tribunal no hubiere aplicado los artículos 53 y 57 de la Ley 100 de 1993, relativos a las facultades de fiscalización e investigación de las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida y de cobro coactivo, bajo el argumento de que no es el afiliado el que debe asumir las consecuencias del incumplimiento de tales obligaciones por parte del ISS, que negó el acceso a la prestación económica por vejez, asumiendo con su inactividad en esta materia una conducta permisiva para con los empleadores incumplidos en el pago de los aportes para IVM. Para rechazar estos cargos basta con decir que en el caso en particular, resulta intrascendente si el Instituto de Seguros Sociales ejerció o no las facultades legales antedichas frente al no pago de aportes de los empleadores del actor, dado que como puede verse en la parte motiva de la sentencia impugnada, el período de mora del único empleador que el Tribunal halló en esa situación, esto es, “VILLA TOBÓN PUBLICIDAD LIMITADA”, fue sumado como si tales aportes se hubieren cancelado, y aún con esas semanas atrasadas sólo se obtuvo un total de 472,71 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Así las cosas, al haberse incluido en el cómputo de semanas las que se encontraban en mora, que es finalmente lo que pretende el recurrente con los dos ataques en comento, se concluye que la Colegiatura no pudo cometer los yerros jurídicos que le endilgó la censura. Conviene aclarar que en relación al empleador LA EDAD DE HIERRO, el ad quem no determinó la mora en el pago de cotizaciones, por virtud de no estar probado en el proceso el tiempo en que realmente esa empresa hubiere mantenido afiliado al accionante, y es por esto que por parte de dicha patronal únicamente se tomó para la suma de semanas 4.28. De ahí que en esta parte de la acusación, los cargos segundo y tercero no pueden salir avantes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » CORRECCIÓN - El error aritmético no es objeto del recurso de casación Tesis: «Es más, en el desarrollo del cargo la censura se adentra en un tema que difiere a aquello que se planteó inicialmente como errores de hecho, y que incumbe al reporte o cómputo de semanas cotizadas por el actor al ISS, en especial respecto del empleador denominado “La Edad de Hierro”, encuadrando la equivocación del fallador de alzada como un error pero aritmético, al afirmar que: “El Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, en las consideraciones de la sentencia expone que se reportan unas semanas con mora imputable a los que figuraban como empleadores a saber: VILLA TOBÓN PUBLICIDAD y EDAD DE HIERRO. Concretamente al hacer referencia a la empresa EDAD DE HIERRO incurre en un error aritmético pues de éste empleador sólo tiene en cuenta las semanas que efectivamente canceló al sistema (4.28 semanas) y deja por fuera el resto de tiempo durante el cual dicha empresa (EDAD DE HIERRO) incurrió en mora en el pago de aportes SIN REPORTAR EL RETIRO DEL EMPLEADOR del sistema” (resalta la Sala). Bajo esta órbita cabe decir, que el error aritmético se debe proponer en las instancias ante el Juzgador que profirió la providencia, y por ende no es susceptible de ser considerado en sede de casación, tal como se reiteró en sentencia de esta Sala del 14 de febrero de 2007 radicado 26060, oportunidad en la cual se dijo: “(….) Sobre el tema esta Sala señaló, en sentencia 14723 del 11 de octubre de 2001, que el error puramente aritmético debe proponerse ante el juez que dicta la providencia, sin que sea posible antes de agotar esa instancia acudir al recurso extraordinario de casación: «Salta a la vista que la discrepancia del impugnante con la decisión de instancia, estriba única y exclusivamente en un error aritmético, que no es susceptible de ser considerado en casación, porque, como lo ha dicho reiteradamente esta Sala, el recurso extraordinario no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagradas en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L.”. Por consiguiente lo discernido por el recurrente en el primer cargo, no encaja dentro de lo que se concibe como error de hecho». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y OTROS - La corrección del error aritmético en una providencia judicial supera la inconsistencia numérica y no el fundamento del fallo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla una vez se case la sentencia del ad quem, es una deficiencia superable, pues se entiende que lo solicitado es la revocatoria de la sentencia de primera instancia desfavorable al recurrente -flexibilización- Tesis: «Se comienza por advertir que no le asiste razón a la réplica en lo concerniente al defecto técnico que le endilga a la demanda de casación, en lo que atañe al alcance de la impugnación, que dentro del recurso extraordinario es el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella; toda vez que si bien es cierto, en su formulación se omitió indicar que debe hacerse con la decisión de primer grado una vez quebrada la sentencia censurada, esto es, si confirmarla, revocarla o modificarla, también lo es, que luego de pretenderse la casación total del fallo del Tribunal, a reglón seguido se solicitó como consecuencia de lo anterior que “se despachen favorablemente todas las pretensiones invocadas en la demanda”, lo que permite entender que lo perseguido en sede de instancia, no es cosa distinta a que se revoque el fallo absolutorio del Juez de conocimiento, para en su lugar impartir las condenas impetradas en el libelo introductorio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado Tesis: «1.- Del régimen de transición, normatividad aplicable, y cómputo de semanas cotizadas o de permanencia para el riesgo de Invalidez, Vejez o Muerte. […] De suerte que, la controversia en este punto queda circunscrita a esclarecer, si el demandante como lo asegura la censura superó las 500 semanas de cotización exigidas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, o, si por el contrario como lo sostiene el Juez Colegiado en el período comprendido entre el 29 de junio de 1980 al 29 de junio de 2000, únicamente alcanzó aportes por 472,71 semanas. Pues bien, el censor se ocupó de la anterior temática en el primer cargo dirigido por la vía indirecta, empero como lo aseveró la réplica el mismo adolece de defectos de técnica que lo hacen inestimable. En efecto, de los tres errores de hecho enunciados en el ataque, ninguno de ellos es dable que sea considerado como un yerro fáctico, dado que no señalan qué fue lo que dio por probado el ad quem sin estarlo o que dejó de dar por acreditado estándolo, y que podrían dar lugar a la violación de la ley sustantiva». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Lo invocado por el censor como desatinos fácticos lleva consigo planteamientos netamente jurídicos que están relacionados con el régimen de transición aplicable al actor y sus consecuencias, donde según la demostración del cargo no existe discrepancia con la determinación del Tribunal de cobijar con esa transición al demandante, sino que no obstante la aplicación que se le imprimió “al decidir no lo hace destinatario de los beneficios que de éste régimen se desprenden”, lo cual debió atacarse por separado y por la vía del puro derecho». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO Tesis: «En esta oportunidad, es pertinente recordar que la Sala ha entendido como error de hecho, aquél que ocurre “por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada” (Sentencia del 19 de mayo de 2004, radicado 22.040), ello con incidencia en la ley sustancial que de este modo resulta infringida. Del mismo modo, el recurrente no particulariza los medios de convicción que pueden dar origen para el caso a un error de hecho, y mucho menos denuncia su errónea valoración o inapreciación, precisando lo que efectivamente esas probanzas muestran en contra de lo concluido por el sentenciador de segundo grado y la manera en que incidió en la decisión esa actividad probatoria». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Finalmente, es menester señalar que en virtud a que lo concluido alrededor de la improcedencia de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no fue atacada en ninguno de los cuatro cargos propuestos, este aspecto se conserva incólume. […] Colofón a todo lo anterior, debe mantenerse la sentencia del Tribunal, quien en estas circunstancias no pudo cometer ninguno de los yerros fácticos y jurídicos enrostrados por la censura, y por ende los cargos no prosperan».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31923 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31923 Acta N° 96 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por SALVADOR AUGUSTO TOBON LARA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En la demanda inicial y en el escrito con el cual se subsanó la misma, el citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del momento de su consolidación, junto con la cancelación de las mesadas pensionales dejadas de percibir, y en subsidio se le permita efectuar el pago de los aportes que sus empleadores no hubieran cubierto a fin de reunir el mínimo legal para acceder a la pensión, o se le reconozca a su favor la indemnización sustitutiva a que por ley tiene derecho, y en cualquiera de estos eventos se ordene la respectiva indexación e intereses a que haya lugar sobre las cantidades adeudadas, más lo que resulte ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de esos precisos pedimentos, aduce que el 29 de junio de 2000 cumplió la edad de 60 años, fecha para la cual estaba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, ante el Instituto de Seguros Sociales, siendo cotizante independiente, además que se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que en el período comprendido entre el 1° de enero de 1967 y el 30 de diciembre de 1995, estuvo afiliado en distintos períodos, con ciertas interrupciones, por cuenta de varios empleadores como son: Pao Publicidad, Arnau Publicidad, Javier Sanínt R., Arva Público y Asociados, Villa Tobón Publicidad Ltda., Luís Eduardo Tobón Trujillo y la Edad de Hierro, y luego como trabajador independiente desde el “01 de enero del 2003 hasta el 30 de mayo de 2003”; que reclamó la pensión de vejez el 12 de junio de 2003 y el ISS la negó con la resolución No. 004827 del 24 de marzo de 2004, por virtud de que sólo acreditó 492 semanas cotizadas; que interpuso el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo y solicitó en los términos del artículo 2° del Acuerdo 027 de 1993, se le permitiera cancelar las 8 semanas que figuraban en mora a la empresa VILLA TOBÓN PUBLICIDAD LTDA., para completar las 500 semanas; que a través de la resolución No. 14663 del 1° de septiembre de 2004, el ISS mantuvo su decisión y precisó que de las 492 semanas mencionadas, únicamente 101 se habían cotizado válidamente en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y que por esto no se le podía autorizar cancelar las semanas en mora; que verificada la información, los empleadores Villa Tobón Publicidad Ltda. y Edad de Hierro, en definitiva le dejaron de aportar la primera 381 y la segunda 47 semanas, para un total de 428, que sumadas a las 101 que se tuvieron como válidas, arroja 529 semanas que serían suficientes para obtener la prestación por vejez; que el ISS para el computo de semanas debió considerar su totalidad, incluyendo las que están en mora, dado que como trabajador dependiente se le efectuaron los descuentos para la seguridad social, los citados empleadores que desaparecieron del mercado laboral fueron los que omitieron trasladar esos dineros al ISS, y que ese Instituto era a quien le correspondía proceder a exigir el respectivo pago de las cuotas patronales; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de cada una de las pretensiones incoadas; respecto de los hechos, admitió la afiliación del accionante al sistema general de pensiones administrado por el ISS, ello por parte de varios empleadores, el cumplimiento de la edad exigida al afiliado por ley, la solicitud elevada por el asegurado del reconocimiento de la pensión de vejez y la negativa de la entidad en concederla, así como la interposición de los recursos contra la resolución proferida por el ISS, la decisión de tal ente de mantener su postura de no acceder al derecho pensional reclamado, la mora del empleador Villa Tobón Públicidad Ltda., la circunstancia de no tomar dentro de la sumatoria de semanas aquellas que presentaban mora, y que se agotó vía gubernativa, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran tales sino apreciaciones o cálculos de la parte actora, que otros no le constaban, y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepción previa la que denominó ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa con relación a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que conlleva a la falta de competencia del Juez en lo que atañe a este pedimento, la cual en la primera audiencia de trámite se desestimó, y como de fondo formuló los medios exceptivos que llamó: inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez, inaplicabilidad del régimen de transición, petición de lo no debido, petición antes de tiempo, improcedencia del pago de mesadas pensionales dejadas de percibir, imposibilidad de permitir el pago de las semanas en mora, improcedencia de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, improcedencia de intereses moratorios y de la indexación, buena fe del ISS, mala fe del demandante, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, y cualquier otra que resultare probada al interior del proceso.

En su defensa adujo en síntesis que si bien el actor cuenta con la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, no posee el número de semanas necesario para su otorgamiento, ello bajo el régimen legal que solicita se le aplique, ni dentro de aquél al que verdaderamente pertenece, pues durante su vida laboral ostenta un total de 492 semanas cotizadas de las cuales sólo acreditó 101 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida, esto es, en el lapso que va del 29 de junio de 1980 al 29 de junio de 2000, lo que obligó al ISS a negar el reconocimiento de la prestación pensional; que si bien en un principio el accionante podría beneficiarse del régimen de transición por tener a la vigencia de la Ley 100 de 1993 más de 40 años de edad, y así entrar a aplicar el Decreto 758 de 1990, lo cierto es que perdió esa prerrogativa al haberse trasladado el 5 de septiembre de 1996 a la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad Skandia, quedando gobernada su situación por lo regulado en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, debiendo reunir 1050 semanas, que como se dijo, en ese número no se cumplieron; que de acuerdo con la historia laboral del afiliado hay varios períodos o ciclos que no registran cotizaciones, y otros que se encuentran en mora, lo que conduce a que el demandante en definitiva no satisface la densidad suficiente de semanas de cotización y por ende no es factible que el ISS le reconozca pensión vitalicia alguna.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 25 de abril de 2006, en la que negó íntegramente las pretensiones demandadas y absolvió de ellas al Instituto de Seguros Sociales, quedando implícitamente resueltas las excepciones de mérito propuestas, y condenó en costas a la parte demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia calendada 28 de septiembre de 2006, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia aunque por razones diferentes a las expresadas por el a quo, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.

El ad quem comenzó por verificar el agotamiento de la vía gubernativa, y advertir que en el plenario no se demostró la afiliación o traslado del accionante al Fondo Skandia, y que por lo tanto no tiene asidero lo alegado sobre el cambio de régimen, lo cual trae como consecuencia que se considere a éste como beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y procedente la aplicación de la norma anterior que lo es el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que exige como requisitos para acceder a la pensión de vejez, para el hombre arribar a la edad de 60 años y tener un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.

A reglón seguido el Juez Colegiado, al referirse a los períodos de afiliación del actor y al número de semanas válidamente cotizadas al ISS, textualmente fundamentó su decisión en lo siguiente: “(….) De las pruebas arrimadas al plenario, la Sala hace las siguientes observaciones respecto a los períodos de afiliación del actor (folio 54): Empleador Fecha Ingreso Fecha de Retiro PAO PUBLICIDAD 1/01/1967 15/09/1970 PAO PUBLICIDAD 1/02/1971 1/06/1971 ARNAU PUBLICIDAD 20/02/1973 20/08/1973 PAO PUBLICIDAD 21/08/1973 14/03/1975 JAVIER SANINT R 16/02/1976 25/03/1976 ARVA PUBLICO Y ASOCIADOS 26/03/1976 3/05/1976 PAO PUBLICIDAD 24/01/1978 31/08/1978 VILLA TOBÓN PUBLICIDAD 29/11/1979 30/09/1981 LUIS EDUARDO TOBÓN TRUJILLO 28/10/1974 31/12/1994 EDAD DE HIERRO 05/1999 05/1999 INDEPENDIENTE 01/2003 05/2003 Sobre el empleador que se destacó en la tabla (VILLA TOBÓN PUBLICIDAD), se observa que aunque el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el folio 54 reporta como fecha de desafiliación el 30 de septiembre de 1981, en el folio 53 se constata que hasta dicha fecha se reportan pagos, empero que el retiro o desafiliación se dio el 31 de mayo de 1989, fecha esta última que es similar a la reportada por el demandante en la historia laboral que elaboró cuando solicitó su pensión (folios 51-52), donde indicó como fecha de desafiliación del servicio a dicho empleador el 31 de junio de 1989.

Además, el mismo INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el folio 55, relaciona que el empleador VILLA TOBÓN PUBLICIDAD LIMITADA tiene deuda por los conceptos de IVM, EGM y ATEP, por el período 1° de octubre de 1981 a 31 de mayo de 1989. Ahora, teniendo en cuenta que no es materia de discusión que el actor no tiene mil (l000) semanas de cotización al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y que éste nació el 29 de junio de 1940, solo basta corroborar si entre el 29 de junio de 1980 y la misma fecha del 2000, el señor Tobón Lara cotizó quinientas (500) semanas, para concluir sí efectivamente tiene derecho a la pensión de vejez, en aplicación del literal b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 -antes transcrito-.

En la constatación de lo anterior, encuentra la Sala que la mora o deuda que presenta el empleador VILLA TOBÓN PUBLICIDAD LIMITADA (por el período comprendido entre octubre 1° de 1981 y mayo 31 de 1989) afecta ostensiblemente el número de semanas que reporta la entidad como cotizadas, pues por el período total de afiliación sólo reporta 672 días, mismos que equivalen a 96 semanas, cuando sí efectivamente el empleador hubiese cancelado los aportes durante el tiempo que tuvo afiliado a su trabajador a la seguridad social (desde el 29 de noviembre de 1979 hasta el 31 de mayo de 1989), el número de semanas cotizadas ascendería a 489 aproximadamente.

A estas 489 semanas se les restan las correspondientes al período 29 de noviembre de 1979 a 28 de junio de 1980 -29.85- (porque solo nos interesan las semanas cotizadas entre el 29 de junio de 1980 y el 29 de junio de 2000) y se les suman las cotizadas por los empleadores LUIS EDUARDO TOBÓN TRUJILLO -9.28-, y EDAD DE HIERRO -4.28-, arrojando como resultado 472.71 semanas.

Significa lo anterior, que aún teniendo en cuenta todas las posibles semanas de cotización que se hubiesen podido efectuar a nombre del actor mientras éste permaneció como afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por cuenta del empleador VILLA TOBÓN PUBLICIDAD LIMITADA, esto es, del 29 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1989 (excepto el tiempo anterior al 29 de junio de 1980), adicionadas con las efectuadas por otros empleadores, el señor Tobón Lara no alcanzó a cotizar las quinientas (500) semanas que se exigen para tener derecho a la pensión de vejez.

O al menos ello no fue demostrado, pues aunque en la demanda se afirma que el actor estuvo afiliado a la entidad demandada por cuenta del empleador EDAD DE HIERRO por el período comprendido entre el 1° de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 1995, la prueba en tal sentido brilla por su ausencia. Al respecto sólo se tiene la cotización efectuada por el mes de mayo de 1995 (folio 18).

Además en la (folios 51-52), se relacionó como tiempo laborado al servicio de este empleador 1995/05 1995/06/09, lo que concuerda con el único aporte realizado. Así las cosas, la Sala concluye que al actor no le asiste el derecho a la pensión de vejez que reclama, en consideración a que no cotizó el número mínimo de semanas requeridas por la normatividad que le era aplicable a su caso particular (artículo 12, literal b) del Decreto 758 de 1990).

Ahora, tampoco es viable ordenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que reciba el pago de las semanas en mora (del empleador VILLA TOBÓN PUBLICIDAD LIMITADA), porque como se vio, aún en el evento de que fueran canceladas éstas, la situación pensional del demandante seguiría inmutable, pues con aquellas sólo tendría a su haber 472.71 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (60 años).

Finalmente, la Sala comparte el razonamiento efectuado por el a quo con el fin de denegar la pretensión relativa a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues es un hecho cierto que el demandante no cumple una de las exigencias del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para acceder a aquella, cual es, haber declarado a la entidad su imposibilidad de continuar cotizando.

Y siendo así, de considerarlo procedente el señor Tobón Lara deberá elevar ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la respectiva petición. Como corolario de lo anterior, -aunque por razones diferentes-, la sentencia revisada habrá de ser confirmada, incluida la condena en costas, mismas que en esta instancia no se estiman causadas”. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y según se lee el alcance de la impugnación, a fin de que la Corte CASE totalmente la sentencia recurrida, que confirmó íntegramente la decisión absolutoria de primer grado, y “En consecuencia, habrá de solicitarse que se acceda en pro de los intereses del demandante y que se despachen favorablemente todas las pretensiones invocadas en la demanda.

Respecto de las costas habrá de decidirse lo pertinente”. Con tal propósito formuló cuatro cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiaran conjuntamente, aunque el primer ataque esté orientado por distinta vía, en la medida que se valen de una argumentación que los complementa, persiguen idéntico cometido cual es que el accionante tiene derecho a la pensión de vejez implorada, por ostentar el número de semanas de cotización exigidas por la normatividad que gobierna su situación pensional, además que la solución que a ellos corresponde vendría a ser la misma.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 0758 de 1990. Adujo que la anterior trasgresión de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “6.1.2.1. Inicialmente puede apreciarse que el fallo de instancia proferido por el Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN, le concede la razón al apoderado del demandante, concluyendo con acierto que al señor Salvador Augusto Tobón Lara le es aplicable el régimen de transición. 6.1.2.2.

A pesar de éste reconocimiento, del fallo que se objeta no se desprenden las consecuencias propias de las personas que se encuentran en dicho régimen de transición. 6.1.2.3. Justifica la no aplicación del régimen se transición, en un equivocado cómputo de las semanas de permanencia en el sistema”. Para su demostración la censura efectuó el siguiente planteamiento: “(….) Acertadamente concluye el Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN al proferir el respectivo fallo de instancia, que el señor Tobón Lara es destinatario de los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y a esta conclusión llega después de resolver las objeciones planteadas por la apoderada judicial de la demandada cuanto trata de demostrar la pérdida de los beneficios del régimen de transición a favor del demandante por una supuesta afiliación al fondo Skandia, y en tal sentido se pronuncia.. (…..) Acepta pues el fallador que al señor Salvador Augusto Tobón Lara le es aplicable el régimen de transición, no obstante que al decidir no lo hace destinatario de los beneficios que de éste régimen se desprenden.

En este orden de ideas, quedando despejada la duda sobre si el actor es o no beneficiario de éste régimen de transición; ahora se ha de destinar la atención hacía el aspecto de la morosidad en el pago, que desde ningún punto de vista le es imputable al señor Tobón Lara, sino al incumplimiento de quienes en su momento fungieron como sus empleadores.

Así las cosas, es por lo menos cuestionable que recaigan sobre él las consecuencias de esta moratoria en el pago de los aportes a la seguridad social atribuible al empleador. El Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, en las consideraciones de la sentencia expone que se reportan unas semanas con mora imputable a los que figuraban como empleadores a saber: VILLA TOBÓN PUBLICIDAD y EDAD DE HIERRO.

Concretamente al hacer referencia a la empresa EDAD DE HIERRO incurre en error aritmético pues de éste empleador sólo tiene en cuenta las semanas que efectivamente canceló al sistema (4,28 semanas) y deja por fuera el resto de tiempo durante el cual dicha empresa (EDAD DE HIERRO) incurrió en mora en el pago de aportes SIN REPORTAR EL RETIRO DEL EMPLEADOR del sistema, que aún cuando el empleador no cumplió con la obligación legal de realizar los respectivos aportes tampoco reportó la novedad de retiro del trabajador y así quedó demostrado en el sumario visible a folio 18.

Es cierto pues, que con la empresa EDAD DE HIERRO reporta 4,28 semanas cotizadas, pero también lo es que el número de semanas de vinculación al sistema (aún con mora del empleador) es muy superior, asciende a la suma de cuarenta y siete semanas. Se tiene entonces que el accionante efectivamente cumple con el número de semanas de afiliación al sistema, no obstante algunas de ellas no fueron canceladas por los empleadores.

Así las cosas, ha de tenerse en cuenta, que es necesario incrementar las semanas que reporta su historia laboral (472,71) en una.cantidad de cuarenta y siete semanas que no fueron canceladas por el empleador durante los periodos comprendidos entre 1995/01 hasta 1995/04, y desde el 1995/06 hasta 1995/12 (visible a folio 18): 471.71 + 47 = 581,71.

Son pues QUINIENTAS DIECIOCHO SEMANAS (518) de vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones las que realmente puede demostrar el señor Tobón Lara en el lapso de tiempo exigido por la ley, es decir, durante los últimos veinte años previos al cumplimiento de la edad exigida para acceder a la pensión de vejez (60 años), de las cuales se reporta una mora imputable exclusivamente a sus antiguos empleadores.

Es muy importante destacar que estas 518 semanas se causaron durante los períodos exigidos por la Ley, es decir, entre el 29 de junio de 1980 y el 29 de junio del 2000, ajustándose así a los lineamientos del Decreto 0758 de 1990 artículo 12 y por ello ha de ser atendida la pretensión para poder acceder a la prestación económica invocada, la pensión de vejez”.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa del artículo 53 de la Ley 100 de 1993. En la sustentación del cargo la censura propuso a la Corte la siguiente argumentación: “(…) La sentencia que se impugna deja ver una total ausencia de argumentos que justifiquen la conducta asumida por el Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN al no hacer referencia de la obligación que le asiste al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DE FISCALIZAR E INVESTIGAR a los empleadores responsables de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en la cuenta del señor Salvador Augusto Tobón Lara, y sin más reparos deja que sea el demandante quien asuma las negativas consecuencias, negándole el acceso a la prestación económica que por ley le corresponde; no obstante contar con suficiente material probatorio para formarse un convencimiento de lo afirmado en la demanda conforme a los principios de la sana crítica que informan al fallador al momento de valorar la prueba”.

VIII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia impugnada de transgredir la ley sustancial por la senda directa y en el submotivo de infracción directa del artículo 57 de la Ley 100 de 1993. La demostración la contrajo al siguiente planteamiento: “(….) En similares términos, la sentencia que se objeta, no le endilga responsabilidad al Instituto por el descuido de su cartera, como tampoco cuestiona su inactividad cuando asume una conducta permisiva y desatiende las facultades que le da la norma citada para sanear su cartera en pro de los intereses del patrimonio del Estado y de sus asociados”.

IX. CUARTO CARGO El recurrente atacó la decisión censura de violar por la vía directa la ley sustancial, mediante la modalidad de la infracción directa del artículo 2° del Acuerdo 027 de 1993. Para efectos de la sustentación del ataque aseveró lo siguiente: “(….) Sin que esto se entienda como una renuncia del actor a la pretensión principal formulada en la demanda, es de vital importancia llamar la atención del Honorable Magistrado Competente encargado de desatar el presente recurso de Casación, para que tenga en cuenta éste aspecto al decidir de fondo y que se plantea como sigue: Como se ha dicho, desde la presentación de la demanda ante el Juez Once Laboral del Circuito de Medellín, se planteó como pretensión subsidiaria, la concesión del permiso al accionante para cancelar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que en su momento dejaron de sufragar sus empleadores, echando mano para tales efectos de la norma arriba transcrita, pues quedó ampliamente demostrado en el debate probatorio que el actor cumple con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, y que si algún reparo pudiera formulársele, habría de dirigirse esta amonestación en contra tanto de sus patrones de aquel entonces como, por supuesto, en contra de la entidad encargada de efectuar los recaudos y mantener saneada su cartera en procura como se ha dicho de una eficiente gestión para favorecer al erario público y en consecuencia a los trabajadores que culminan su etapa laboral y esperan disfrutar de su pensión de vejez.

Se advierte entonces, que tanto el JUEZ DE CONOCIMIENTO como el Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN, SALA DE DECISIÓN LABORAL han mirado de soslayo esta petición y en consecuencia la han desatendido, incurriendo con su conducta en la trasgresión de la norma citada en detrimento de los intereses del señor SALVADOR AUGUSTO TOBÓN LARA. Tenemos pues que las consecuencias negativas de este desorden administrativo en ningún momento pueden atentar directamente contra los derechos de raigambre constitucional del trabajador, que aspira acceder a la pensión de vejez una vez que ha puesto al servicio su fuerza laboral, y fenecida esta etapa de su vida, no espera más que lo que en justicia le corresponde, pues a su pensión tiene derecho por haber cumplido con los requisitos establecidos por el sistema y mal podría interpretarse como una dádiva cuando en realidad se trata de un derecho adquirido como fruto de su explotación laboral.

X. REPLICA A su turno la réplica solicitó de la Corte rechazar los cargos, bajo el argumento de que en el alcance de la impugnación no se expresó que debía hacerse con la decisión de primera instancia, una vez quebrada la sentencia impugnada. Refiriéndose al primer cargo encauzado por la vía de los hechos, adujo que contiene discernimientos de puro derecho propios del sendero directo, y adicionalmente no se especificó cuáles eran las pruebas mal apreciadas ni las dejadas de valorar, lo que conlleva a la ausencia de errores manifiestos de hecho que hubiere podido cometer el Tribunal.

De otro lado, frente a las acusaciones de los tres últimos cargos encaminados por la senda directa, que en su sentir reconocen la extemporalidad en el pago de los aportes por parte de las empresas Edad de Hierro y Villa Tobón Publicidad, y controvierten las consecuencias de la mora del empleador, sostuvo que no pueden prosperar porque es sabido que el empleador que incurre en mora es quien debe asumir las consecuencias de su omisión, más no el Instituto de Seguros Sociales, pues de no ser así bastaría que se cumpliera con la mera afiliación y no con la obligación del cubrimiento de los aportes a la seguridad social, que son los recursos con los que el sistema administrado por el ISS cuenta para financiar las pensiones, y por consiguiente la falta de cancelación de tales cotizaciones no le endilga responsabilidad a dicho Instituto, quedando para el asunto en particular relevado para otorgar las prestaciones reclamadas.

XI. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que no le asiste razón a la réplica en lo concerniente al defecto técnico que le endilga a la demanda de casación, en lo que atañe al alcance de la impugnación, que dentro del recurso extraordinario es el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella; toda vez que si bien es cierto, en su formulación se omitió indicar que debe hacerse con la decisión de primer grado una vez quebrada la sentencia censurada, esto es, si confirmarla, revocarla o modificarla, también lo es, que luego de pretenderse la casación total del fallo del Tribunal, a reglón seguido se solicitó como consecuencia de lo anterior que “se despachen favorablemente todas las pretensiones invocadas en la demanda”, lo que permite entender que lo perseguido en sede de instancia, no es cosa distinta a que se revoque el fallo absolutorio del Juez de conocimiento, para en su lugar impartir las condenas impetradas en el libelo introductorio.

Superado lo anterior y de acuerdo con la parte motiva de la sentencia cuestionada, el Tribunal para confirmar la decisión absolutoria del a quo, se fundamentó en esencia en lo siguiente: (I) que la normatividad que gobierna la situación pensional del actor, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, por cuanto es el ordenamiento que regía con antelación a la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social, aplicable por ser aquél beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(II) que siendo un hecho indiscutido que el demandante no alcanza a tener 1.000 semanas de cotización, se debe entrar a verificar si satisface las 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, en aplicación del literal b) del citado artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; (III) que confrontados los períodos de afiliación que aparecen señalados en la documental de folio 54 del cuaderno del Juzgado, con los reportes que traen las documentales de folios 51 a 53 y 55 ibídem, y complementada así la información necesaria, se observa que el empleador Villa Tobón Publicidad Limitada adeuda aportes al ISS por el accionante para IVM, EGM y ATEP, del período comprendido entre el “1° de octubre de 1981 a 31 de mayo de 1989”;

(IV) que aunque esa mora afecta ostensiblemente el número de semanas que reporta la entidad como cotizadas, aún si se tuvieran en cuenta todas las posibles semanas a cargo de dicho empleador y se le agregaran las efectuadas con otras patronales, el promotor del proceso en definitiva no reúne las 500 semanas exigidas en los últimos 20 años, esto es, del 29 de junio de 1980 al 29 de junio de 2000, dado que tan sólo en ese lapso totaliza “472.71 semanas”, que se obtienen de sumar 96 semanas válidas con aquellas en mora -como si el empleador efectivamente las hubiese cancelado-, para un subtotal de “489 aproximadamente”, a las que se le resta 29.85 semanas aportadas antes del 29 de junio de 1980, más “las cotizadas por los empleadores LUIS EDUARDO TOBON TRUJILLO -9.28-, y EDAD DE HIERRO -4.28-”;

(V) Que no hay prueba de la afiliación del actor por parte del empleador la Edad de Hierro, en todo el período habido del 1° de enero al 30 de diciembre de 1995, pues sólo se tiene información de una cotización para el ciclo de mayo de 1995, conforme a la documental de folio 18 del cuaderno principal, y por ende ese tiempo no suma; (VI) Que no es dable ordenar al ISS que reciba del accionante el valor de las semanas en mora “porque como se vio, aún en el evento de que fueran canceladas éstas (se refiere a las semanas atrasadas)”, la situación pensional del demandante seguiría inmutable, pues con aquellas sólo tendría a su haber 472.71 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (60 años)”; y (VII) que tampoco hay lugar a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, dado que no se cumple la exigencia del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para acceder a ella, cuál es que el afiliado haya “declarado a la entidad su imposibilidad de continuar cotizando”, debiendo éste proceder nuevamente a elevar la solicitud con tal declaración. Como bien se puede observar el primer cargo orientado por la vía indirecta apunta a demostrar las consecuencias y beneficios que contempla el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y adicionalmente que el Tribunal se equivocó cuando realizó el cómputo de semanas cotizadas y de permanencia del demandante en el sistema pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales; el segundo como el tercer ataque encauzados por la senda directa, proponen a la Corte el tema relativo a la mora del empleador y la facultad que tiene la entidad de seguridad social para fiscalizar e investigar y ejercer el cobro coactivo de aportes; y la cuarta acusación encaminada por la vía del puro derecho, gira en torno a la posibilidad de la cancelación por parte del trabajador dependiente de las cotizaciones en mora que dejaron de sufragar sus empleadores, para con esas semanas completar los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Por cuestiones de método la Sala abordará el estudio de la acusación en este mismo orden, así: 1.- Del régimen de transición, normatividad aplicable, y cómputo de semanas cotizadas o de permanencia para el riesgo de Invalidez, Vejez o Muerte. Primeramente es de destacar que en verdad no es objeto de cuestionamiento en sede de casación, que el demandante no alcanzó durante su vida laboral a cotizar 1000 semanas, como tampoco que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo por lo tanto la norma que regula el caso a juzgar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, precepto legal que en lo que interesa al recurso de casación, exige para obtener la titularidad de la pensión de vejez, los requisitos de la edad a los 60 años tratándose de hombres y un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de dicha edad, es así que el recurrente en la sustentación del primer ataque, puso de presente que las conclusiones del ad quem sobre estos puntuales aspectos eran acertadas.

De suerte que, la controversia en este punto queda circunscrita a esclarecer, si el demandante como lo asegura la censura superó las 500 semanas de cotización exigidas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, o, si por el contrario como lo sostiene el Juez Colegiado en el período comprendido entre el 29 de junio de 1980 al 29 de junio de 2000, únicamente alcanzó aportes por 472,71 semanas.

Pues bien, el censor se ocupó de la anterior temática en el primer cargo dirigido por la vía indirecta, empero como lo aseveró la réplica el mismo adolece de defectos de técnica que lo hacen inestimable. En efecto, de los tres errores de hecho enunciados en el ataque, ninguno de ellos es dable que sea considerado como un yerro fáctico, dado que no señalan qué fue lo que dio por probado el ad quem sin estarlo o que dejó de dar por acreditado estándolo, y que podrían dar lugar a la violación de la ley sustantiva.

Lo invocado por el censor como desatinos fácticos lleva consigo planteamientos netamente jurídicos que están relacionados con el régimen de transición aplicable al actor y sus consecuencias, donde según la demostración del cargo no existe discrepancia con la determinación del Tribunal de cobijar con esa transición al demandante, sino que no obstante la aplicación que se le imprimió “al decidir no lo hace destinatario de los beneficios que de éste régimen se desprenden”, lo cual debió atacarse por separado y por la vía del puro derecho.

En esta oportunidad, es pertinente recordar que la Sala ha entendido como error de hecho, aquél que ocurre “por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada” (Sentencia del 19 de mayo de 2004, radicado 22.040), ello con incidencia en la ley sustancial que de este modo resulta infringida.

Del mismo modo, el recurrente no particulariza los medios de convicción que pueden dar origen para el caso a un error de hecho, y mucho menos denuncia su errónea valoración o inapreciación, precisando lo que efectivamente esas probanzas muestran en contra de lo concluido por el sentenciador de segundo grado y la manera en que incidió en la decisión esa actividad probatoria.

Es más, en el desarrollo del cargo la censura se adentra en un tema que difiere a aquello que se planteó inicialmente como errores de hecho, y que incumbe al reporte o cómputo de semanas cotizadas por el actor al ISS, en especial respecto del empleador denominado “La Edad de Hierro”, encuadrando la equivocación del fallador de alzada como un error pero aritmético, al afirmar que: “El Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, en las consideraciones de la sentencia expone que se reportan unas semanas con mora imputable a los que figuraban como empleadores a saber: VILLA TOBÓN PUBLICIDAD y EDAD DE HIERRO.

Concretamente al hacer referencia a la empresa EDAD DE HIERRO incurre en un error aritmético pues de éste empleador sólo tiene en cuenta las semanas que efectivamente canceló al sistema (4.28 semanas) y deja por fuera el resto de tiempo durante el cual dicha empresa (EDAD DE HIERRO) incurrió en mora en el pago de aportes SIN REPORTAR EL RETIRO DEL EMPLEADOR del sistema” (resalta la Sala).

Bajo esta órbita cabe decir, que el error aritmético se debe proponer en las instancias ante el Juzgador que profirió la providencia, y por ende no es susceptible de ser considerado en sede de casación, tal como se reiteró en sentencia de esta Sala del 14 de febrero de 2007 radicado 26060, oportunidad en la cual se dijo: “(….) Sobre el tema esta Sala señaló, en sentencia 14723 del 11 de octubre de 2001, que el error puramente aritmético debe proponerse ante el juez que dicta la providencia, sin que sea posible antes de agotar esa instancia acudir al recurso extraordinario de casación: Por consiguiente lo discernido por el recurrente en el primer cargo, no encaja dentro de lo que se concibe como error de hecho.

Ahora bien, si se hiciera una abstracción de los defectos de técnica advertidos con anterioridad, y la Sala actuando con amplitud estimara como error de hecho la supuesta equivocación del Tribunal de tener únicamente como tiempo cotizado por el empleador llamado “La Edad de Hierro” 4.28 semanas, debiéndose haber considerado en criterio de la censura todo el lapso transcurrido de esa vinculación, por no existir reporte de retiro alguno, conforme al documento de folio 18 del cuaderno del Juzgado, que al sumarlo a los aportes de otros patronales rebasaría las 500 semanas requeridas; es de acotar, que fuera de que desde el punto de vista fáctico, no se desvirtuaron las argumentaciones del Juez Colegiado que lo llevaron a concluir que en los 20 años que anteceden al cumplimiento de los 60 años de edad, el accionante totalizó apenas 472.71 semanas, lo cierto es que lo cotizado para el año 1995 por cuenta de la citada patronal corresponde sólo a aportes por 30 días y concretamente del ciclo de mayo de esa anualidad, según se desprende de la aludida prueba documental valorada de folio 18, sin que allí se de cuenta de fechas de afiliación o desafiliación para con ese empleador, ni de otras cotizaciones, que fue precisamente lo que se dejó establecido en la decisión censurada, que condujo a no contabilizar como semanas cotizadas todo el lapso del 1° de enero al 31 de diciembre de 1995, y en estas circunstancia no se presenta una defectuosa apreciación. De suerte que, dadas las limitaciones que exhibe este primer ataque, no es factible dar por demostrado ningún yerro fáctico con el carácter de manifiesto. 2.- De la mora del empleador y la facultad que tiene la entidad de seguridad social para fiscalizar e investigar y ejercer el cobro coactivo de los respectivos aportes.

El recurrente en el segundo y tercer cargo encauzados por la senda directa, se duele que el Tribunal no hubiere aplicado los artículos 53 y 57 de la Ley 100 de 1993, relativos a las facultades de fiscalización e investigación de las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida y de cobro coactivo, bajo el argumento de que no es el afiliado el que debe asumir las consecuencias del incumplimiento de tales obligaciones por parte del ISS, que negó el acceso a la prestación económica por vejez, asumiendo con su inactividad en esta materia una conducta permisiva para con los empleadores incumplidos en el pago de los aportes para IVM.

Para rechazar estos cargos basta con decir que en el caso en particular, resulta intrascendente si el Instituto de Seguros Sociales ejerció o no las facultades legales antedichas frente al no pago de aportes de los empleadores del actor, dado que como puede verse en la parte motiva de la sentencia impugnada, el período de mora del único empleador que el Tribunal halló en esa situación, esto es, “VILLA TOBÓN PUBLICIDAD LIMITADA”, fue sumado como si tales aportes se hubieren cancelado, y aún con esas semanas atrasadas sólo se obtuvo un total de 472,71 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Así las cosas, al haberse incluido en el cómputo de semanas las que se encontraban en mora, que es finalmente lo que pretende el recurrente con los dos ataques en comento, se concluye que la Colegiatura no pudo cometer los yerros jurídicos que le endilgó la censura. Conviene aclarar que en relación al empleador LA EDAD DE HIERRO, el ad quem no determinó la mora en el pago de cotizaciones, por virtud de no estar probado en el proceso el tiempo en que realmente esa empresa hubiere mantenido afiliado al accionante, y es por esto que por parte de dicha patronal únicamente se tomó para la suma de semanas 4.28.

De ahí que en esta parte de la acusación, los cargos segundo y tercero no pueden salir avantes. 3.- Del pago por parte del trabajador dependiente de las cotizaciones en mora que dejaron de sufragar sus empleadores, a efectos de que con esas semanas atrasadas se puedan completar los requisitos para acceder a la pensión de vejez. La censura en el cuarto cargo orientado por la vía directa, invoca la infracción directa del artículo 2° del Acuerdo del ISS 027 de 1993, que en su parte pertinente, valga decir, en el parágrafo reza: “Los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidado por las dependencias competentes del ISS, en lo que a dichos trabajadores se refiere”.

De entrada es dable anotar que el Tribunal no pudo incurrir en la anterior trasgresión de ley, por motivo de que el precepto legal denunciado aunque no se mencionara expresamente en el fallo censurado, sí fue tenido en cuenta en la alzada, habida cuenta que fue considerada la posibilidad de que el ISS recibiera de parte del afiliado demandante el pago de las semanas en mora correspondientes al empleador Villa Tobón Publicidad Limitada, y en estas condiciones no se presenta la falta de aplicación de tal normatividad.

Lo que sucede es que el ad quem estimó que no era viable ordenar o autorizar ese pago al demandante de las semanas en mora “porque como se vio, aún en el evento de que fueran canceladas éstas, la situación pensional del demandante seguiría inmutable, pues con aquellas sólo tendría a su haber 472.71 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (60 años)”.

Y como la censura no logró desvirtuar las inferencias del fallador de alzada, relativas al establecimiento de un total de semanas de 472.71, dentro de las cuales se repite, se cuenta con las semanas en mora del empleador Villa Tobón Publicidad Limitada, resultando ese número de semanas inferior al mínimo exigido por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, no tiene cabida la violación de la ley denunciada en este ataque.

En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le atribuyeron en esta última acusación. Finalmente, es menester señalar que en virtud a que lo concluido alrededor de la improcedencia de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no fue atacada en ninguno de los cuatro cargos propuestos, este aspecto se conserva incólume.

Colofón a todo lo anterior, debe mantenerse la sentencia del Tribunal, quien en estas circunstancias no pudo cometer ninguno de los yerros fácticos y jurídicos enrostrados por la censura, y por ende los cargos no prosperan. Dado que la acusación no salió avante y se formuló réplica, las costas en casación serán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, el 28 de septiembre de 2006, en el proceso adelantado por SALVADOR AUGUSTO TOBON LARA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 25