SDS SEGUNDA INSTANCIA 31922 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ PAGE 3 SEGUNDA INSTANCIA 31922 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Proceso n° 31922 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 374. Bogotá, D.C., diciembre tres (3) de dos mil nueve (2009) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Buga el 31 de marzo de 2009, por cuyo medio lo condenó en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura como autor penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros.
HECHOS Durante los años 1994 y 1995, el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en la anunciada calidad de funcionario judicial, culminó seis procesos ordinarios promovidos por Mario Edgar Cabezas Velásquez, Raúl Sinisterra Caicedo, Alonso Riascos Tovar, Antonia Orobio Orobio (2 demandas) y Silfrido Portocarrero Cuero, condenando de manera irregular al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia (FONCOLPUERTOS) a pagar varios valores que suman en conjunto $34.186.896,98, los cuales se hicieron efectivos.
Así pues, en el caso de Mario Edgar Cabezas Velásquez dispuso mediante fallo del 25 de agosto de 1994 condenar a la referida empresa estatal al pago de $2.032.112,40 por concepto de liquidación de cesantías, indemnización por mora y agencias en derecho. Respecto de Raúl Sinisterra Caicedo, a través de sentencia del 9 de junio de la misma anualidad condenó a la mencionada parte demandada a pagar la suma de $1.857.634,17 por concepto de reliquidación de cesantías e indemnización moratoria.
Con relación a Alonso Riascos Tovar, con proveído del 2 de marzo de 1994 dispuso pagar en su favor por reliquidación de cesantías $141.862,86. En cuanto atañe a Antonia Orobio Orobio, por medio de fallo del 13 de septiembre de 1994 ordenó pagarle dentro de uno de los trámites que promovió, por concepto de reliquidación de cesantías e indemnización moratoria $15.472.019,48.
En el otro diligenciamiento dispuso en decisión del 29 de agosto de 1995 cancelarle por concepto de diferencia de pensión, reliquidación de cesantía definitiva e indemnización moratoria $13.148.659,93. En el caso de Silfrido Portocarrero Cuero ordenó pagarle en sentencia del 29 de junio de 1994 por concepto de reliquidación de cesantía e indemnización moratoria, $1.264.608,14.
ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo establecido en la Resolución 1256 del 29 de agosto de 2003, proferida por el Director Nacional de Fiscalía, el asunto correspondió a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, donde se declaró abierta la instrucción el 12 de marzo de 2004, en desarrollo de la cual el 30 de julio siguiente se vinculó mediante declaratoria de persona ausente al doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, oportunidad en la cual se dispuso la investigación conexa de las diversas conductas señaladas en precedencia y se declaró la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de prevaricato por acción. El 28 de febrero de 2005 le fue definida su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional, como posible autor del concurso de delitos de peculado por apropiación, providencia contra la cual la defensa interpuso sin éxito recurso de reposición. Cerrada la investigación, el sumario se calificó el 19 de enero de 2006 con resolución de acusación en contra del doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros.
La etapa del juicio fue adelantada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Corporación que una vez surtido el rito correspondiente y realizada la audiencia pública, profirió sentencia el 31 de marzo de 2009, por medio de la cual condenó al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Laboral del Circuito de Buenaventura a la pena principal de nueve (9) años de prisión y multa por cincuenta mil pesos ($50.000.oo), a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad y a la correspondiente indemnización de perjuicios, negándole tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Entonces, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra dicha providencia, el cual corresponde desatar en este fallo. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de resumir las intervenciones de los sujetos procesales en la audiencia pública, el Tribunal afirma que en el caso de Mario Edgar Cabezas se advierte la liquidación de las cesantías sin tener en cuenta que aquél faltó 38 días al trabajo, amén de que se dispuso la indemnización moratoria sin cumplir el requisito legal de la presentación del paz y salvo, de modo que la demandada debía ser exonerada, todo ello mediante un proceder no casual, sino sistemático, según se probó dentro del proceso que concluyó con fallo de condena en contra del acusado por el delito de enriquecimiento ilícito.
También precisó que dicha decisión era susceptible de consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, por tratarse de una sentencia por cuyo medio se condena a una entidad estatal (Decreto 36 de 1992), sin que se hubiera procedido a ello. Respecto de Raúl Sinisterra Caicedo advera que el doctor GAMBOA dispuso la reliquidación de las cesantías, pese a que ello no había sido objeto de solicitud por el demandante y tampoco se debatió, contrariando de esa manera el artículo 50 de la legislación procesal laboral, además de que también se concedió de manera irregular la indemnización moratoria, omitiendo surtir el trámite de consulta de dicho fallo.
Con relación a Alonso Riascos Tovar aduce que se produjo una sentencia extra petitum en desmedro de los intereses de la parte demandada, pues no se demostraron los supuestos de hecho invocados por el demandante para acceder a las prestaciones liquidadas y se obvió el curso de la consulta de esa decisión. En cuanto atañe a Antonia Orobio Orobio dice el Tribunal que como ocurrió en los casos anteriores, el acusado dio por acreditados los hechos alegados sin estarlo.
Finalmente, con relación a Silfrido Portocarrero Cuero señaló que el Juez no tuvo en cuenta los días que el empleado dejó de trabajar, de modo que la condena no fue consonante con la realidad probatoria, circunstancia a partir de la cual concluye que la parte demandada no debía acreencia alguna al demandante, pero pese a ello se ordenó pagar una suma de dinero en su favor.
Con fundamento en lo expuesto, el a quo dio por demostrada la materialidad de los delitos contra la administración pública, así como la responsabilidad penal del acusado para proferir fallo de condena en su contra. LA IMPUGNACIÓN En busca de su pretensión absolutoria a favor de su asistido, el defensor soporta la impugnación en cuatro temas.
Son ellos: Primero, la nulidad del diligenciamiento derivada de la ejecutoria de los fallos laborales y de su improcedente consulta posterior. Segundo, la actuación ajustada a derecho de su asistido. Tercero, la presencia de error sustantivo en la calificación jurídica de los hechos, y cuarto, la ausencia de pruebas para condenar. Por razones de método y de mejor entendimiento de lo decidido en esta providencia, se resumirán los planteamientos del apelante respecto de cada uno de los tópicos planteados, para acto seguido brindar la respuesta que en derecho corresponda.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia dictada en primer grado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra un Juez Laboral del Circuito de Buenaventura, el cual fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga.
Cuestión inicial Antes de adoptar alguna decisión en punto de la impugnación propuesta por la defensa, advierte la Sala que respecto de algunos de los delitos de peculado por apropiación que sustentaron el fallo de condena, operó en la fase instructiva la prescripción de la acción penal. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del sumario la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años.
En el ciclo de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años. En cuanto atañe al delito de peculado por apropiación, encuentra la Sala que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 sancionaba dichos comportamientos en términos similares a los establecidos en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, esto es, con una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión. No obstante, cuando el valor de lo apropiado no supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, las dos codificaciones sustantivas establecen diferentes sanciones, pues mientras el estatuto de 1980 reduce la mencionada punición de la mitad a las tres cuartas partes, esto es, de cuatro (4) años y seis (6) meses a siete (7) años y seis (6) meses de prisión, el Código Penal de 2000 dispone una pena de cuatro (4) a diez (10) años de privación de la libertad, circunstancia a partir de la cual puede concluirse que aquella legislación resulta más favorable a los intereses del procesado.
En suma, es claro que los delitos de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, prescriben en la fase de la instrucción en siete (7) años y seis (6) meses, contados a partir de su comisión. Desde luego, esta cifra debe ser incrementada en la tercera parte, es decir, en dos (2) años y seis (6) meses, para un total de diez (10) años, si se trata de servidores públicos, como ocurre en este asunto, en cuanto el procesado ostentaba la condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.
Una vez dilucidado lo anterior se advierte que en el caso de la especie se procede por seis (6) delitos de peculado por apropiación: (1º) Cometido el 25 de agosto de 1994 por la suma de $2.032.112.40; (2º) Ocurrido el 9 de junio de 1994 por $1.857.634.17; (3º) Acaecido el 2 de marzo de 1994 por valor de $141.862.86; (4º) Sucedido el 13 de septiembre de 1994 por la suma de $15.472.019.48;
(5º) Cometido el 29 de agosto de 1995 por $13.148.659.93; y (6º) Ocurrido el 29 de junio de 1994 por $1.264.608.14. De conformidad con lo establecido en el Decreto 2548 de 1993, el salario mínimo legal mensual para 1994 era de $98.700.oo, de manera que cincuenta (50) salarios equivalían a la suma de $4.935.000.oo. Igualmente impera señalar que por los referidos comportamientos se acusó al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, mediante resolución del 19 de enero de 2006.
Así las cosas, observa la Sala que salvo los peculados correspondientes a los numerales cuarto y quinto de la anterior relación, el valor de lo apropiado en los otros fue inferior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, de modo que el término de prescripción de la acción penal era de diez (10) años, lapso que contado a partir de la fecha de su comisión se encontraba suficientemente superado para cuando el 19 de enero de 2006 se profirió la resolución acusatoria, circunstancia que imponía en su momento haber dispuesto la preclusión de la investigación en razón de presentarse dicho fenómeno extintivo de la acción penal, pero como no se procedió a ello en tal oportunidad ni en la fase del juicio, corresponde a la Sala declarar la prescripción de la acción derivada de tales conductas y, en consecuencia, dictar cesación de procedimiento por las mismas.
Como consecuencia de la determinación adoptada se impone marginar de la dosificación punitiva establecida en el fallo la pena impuesta al doctor GAMBOA por los referidos delitos cuya acción prescribió en el sumario, como sigue. En la sentencia de primer grado, confirmada íntegramente en segunda instancia, se dosificó la pena principal en nueve (9) años de prisión, decisión en la cual se precisó que la pena mínima de cuatro (4) años de prisión para el delito más grave, se incrementa en razón de un (1) año por cada uno de los otros comportamientos.
Por tanto, al descontar la pena impuesta por los cuatro delitos cuya acción penal se encuentra prescrita y por los cuales es obligatorio cesar procedimiento a favor del acusado, la sanción que le corresponde es de cinco (5) años de prisión. Así mismo, se rebaja la pena de multa proporcionalmente y conforme a los criterios expuestos a veintiséis mil pesos ($26.000,oo).
Dado que la prescripción de la acción penal también tiene efectos en la acción civil ejercida dentro del diligenciamiento, se debe marginar del monto de los perjuicios materiales establecidos en el fallo del a quo, el valor correspondiente a las sumas objeto de los comportamientos por los cuales se ha dispuesto la cesación de procedimiento, esto es, $5.296.217,57, para un total de $28.890.697.
En la misma proporción, es decir, del 15.49% se rebajarán los perjuicios morales tasados en el fallo de primer grado en cien salarios mínimos legales mensuales, quedando entonces, en 84.51 salarios. Análisis del escrito impugnatorio 1. Nulidad del diligenciamiento derivada de la ejecutoria de los fallos laborales y de su improcedente consulta posterior El recurrente comienza por señalar que el fallo fue proferido en un trámite viciado de nulidad, pues cuando su asistido profirió los fallos cuestionados, éstos no fueron impugnados y cobraron ejecutoria.
Agrega que si el Congreso de la República facultó al ejecutivo para crear el Fondo Social de Liquidación de Puertos de Colombia, “ no podía desprenderse de la facultad de reformar los códigos ”, pese a lo cual mediante Acuerdo 1433 del 21 de mayo de 2002, el Consejo Superior de la Judicatura ordenó la consulta de cerca de seis mil fallos laborales dictados en contra de FONCOLPUERTOS, de modo que se desarchivaron los trámites ejecutoriados y se remitieron a las Salas de Descongestión de los Tribunales, proceder arbitrario e inconstitucional, al punto que fue el artículo 14 de la Ley 1149 del 10 de julio de 2007 reformatorio del artículo 60 de la legislación adjetiva laboral el que ulteriormente dispuso la consulta para las sentencias adversas a la nación, los departamentos, municipios y entidades descentralizadas.
Con base en lo expuesto asume que aquellos fallos no eran susceptibles de consulta, pues ni el ejecutivo, ni las Altas Cortes estaban en condición de desbordar el marco legal por entonces vigente. Sobre la temática planteada encuentra la Sala que como ab initio el recurrente plantea la invalidación del trámite, resulta oportuno señalar que de conformidad con los artículos 310 y 311 de la Ley 600 de 2000, la declaratoria de nulidad se rige por unos principios, entre los cuales pueden destacarse los siguientes: Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.
Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.
Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.
Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Efectuadas las anteriores precisiones, en punto del argumento del defensor se observa que en manifiesto olvido de los referidos principios, en especial los de taxatividad y acreditación, no dice, ni la Sala advierte, de qué manera la falta de impugnación de los fallos proferidos por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ tiene la virtud de alterar la legitimidad y validez del diligenciamiento, y tanto menos de desnaturalizar el carácter delictivo de su proceder.
En efecto, de una parte se tiene que el recurrente no atina a señalar la incidencia de la falta de impugnación de tales decisiones, y de otra, dicha argumentación no permite derruir los asertos de la sentencia impugnada, dado que la estructuración del concurso de delitos de peculado por apropiación no se acreditó de manera alguna con la revocatoria de los fallos al surtirse su consulta, sino en tanto el acusado dispuso el pago de acreencias laborales a favor de trabajadores portuarios y en contra de FONCOLPUERTOS de manera manifiestamente ilegal, en evidente abuso de su condición de funcionario judicial, teniendo en razón de ella, como lo ha dilucidado la Sala, la disposición de tal dinero del Estado.
Adicionalmente se tiene que lo demostrado con la falta de impugnación de los fallos de condena proferidos en contra de FONCOLPUERTOS tiene una lectura sustancialmente diversa a la propuesta por el defensor, en cuanto permite colegir que el doctor GAMBOA, conocedor de la falta de atención que la entidad demandada prestó a dichos procesos judiciales, tomó provecho de tal circunstancia a fin de adoptar decisiones manifiestamente irregulares, con la confianza fundada en que no serían impugnadas, amén de que omitió imprimirles el trámite de la consulta que les era inherente al comprometer el erario público.
Ahora, si bien podría aducirse en gracia de discusión que por la época podía existir alguna incertidumbre acerca de la procedencia de la consulta de los fallos laborales que motivaron este averiguatorio, lo cierto es que la conducta dolosa del procesado se acreditó con base en otros elementos probatorios de juicio, por ejemplo, con la evidente contrariedad de las decisiones respecto de la normativa laboral acerca de fallar más allá de lo demandado o de no exigir el cumplimiento de ciertas exigencias para el cobro de las acreencias laborales, sin las cuales se imponía exonerar de responsabilidad a la parte demandada.
En cuanto se refiere al cuestionamiento que el defensor formula al Acuerdo 1433 del 21 de mayo de 2002 por cuyo medio el Consejo Superior de la Judicatura ordenó la consulta de los fallos laborales proferidos en contra de FONCOLPUERTOS, constata la Sala que el impugnante no señala de qué manera podían los funcionarios judiciales sustraerse a lo dispuesto por dicha autoridad en ejercicio de sus atribuciones regladas.
Acerca de tal razonamiento impera puntualizar que la consulta de las sentencias laborales proferidas por el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se ordenó con base en una interpretación razonable derivada de los preceptos que regulan tal materia. Así pues, se consideró que conforme a la preceptiva del artículo 69 del Estatuto de Procedimiento Laboral, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primer grado resultaren adversas a los intereses de la Nación, circunstancia que se presentó en este caso al disponerse la condena de FONCOLPUERTOS, pues conforme al artículo 35 de la Ley 1ª de 1991 se ordenó que la Nación asumiera los pasivos de la empresa Puertos de Colombia.
También se tiene que el Acuerdo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, orientado a regular el grado jurisdiccional de consulta en los referidos eventos, encuentra asiento posterior en lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en la cual se precisó: “ Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron, en particular, la Ley 1ª de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el decreto-Ley 1689 de 1997 ” (subrayas fuera de texto).
Con anterioridad, sobre la misma temática había puntualizado la Sala de Casación Laboral, en providencia del 11 de diciembre de 1998: “ Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aún al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de su funciones se le ordena ‘ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación y del Fondo ”.
“ Esto significa que el Tribunal no se equivocó al conocer del grado jurisdiccional denominado ‘consulta’, porque siendo parcialmente adversa la sentencia de primera instancia al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligación estaría a cargo de la Nación, que para efectos de la Ley 1ª. de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la única deudora como responsable de las obligaciones asumidas por la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, y quien, además se vería afectada en sus intereses por la sentencia condenatoria en su contra ” (subrayas fuera de texto).
De conformidad con las citas precedentes, es claro que las sentencias proferidas con ocasión del trámite de la consulta por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de las cuales se revocaron los fallos condenatorios de primer grado dictados por el procesado en contra de FONCOLPUERTOS, carecen de incorrección alguna en su legalidad, y tanto menos el Acuerdo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura sobre el particular se evidencia como arbitrario o inconstitucional, según lo pretende el apelante.
Las razones expuestas permiten advertir que el planteamiento del defensor está llamado al fracaso. 2. El acusado adoptó las decisiones conforme a derecho Resalta el defensor que todos los jueces involucrados en los procesos tramitados contra FONCOLPUERTOS fallaron en derecho y de acuerdo con la convención colectiva, pese a lo cual, las Salas de Descongestión no contaron con tiempo para verificar dicho proceder al exigírseles cumplir unas metas de eficiencia demasiado altas, con mayor razón si la parte demandada siempre obró de mala fe al deducir en las certificaciones expedidas por los jefes de personal, sin explicación alguna, hasta trescientos días o más de los laborados por los trabajadores, motivo por el cual los jueces no hicieron nada diferente a restablecer los derechos laborales de los empleados de la demandada.
Deplora que nunca el Gobierno suscribió la convención colectiva con el Sindicato del Terminal Marítimo de Buenaventura, y por el contrario, se valió de ardides y trampas para defraudar a los trabajadores, al punto que ahora se ha encarcelado a los jueces que protegieron sus derechos. Si las demandas fueron superiores a seis mil, ello demuestra que las liquidaciones de las prestaciones sociales en su mayoría no fueron justas.
De otra parte señala que así como con la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia se pensionó a muchas personas sin que ello constituyera fraude, también debió respetarse tal situación en FONCOLPUERTOS, pues las condenas se volvieron millonarias a partir de la mora del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones. Acerca de tal argumentación advierte esta Colegiatura que el concurso de delitos de peculado por apropiación objeto de acusación no se sustenta en las sentencias de segundo grado proferidas al imprimirse el trámite de la consulta, sino en cuanto comportaron la disposición del dinero del Estado de manera ilegal y sin causa jurídica alguna en provecho de terceros, todo ello a partir del proferimiento de decisiones contrarias tanto a la legislación procesal laboral, como a la realidad probatoria de cada actuación. En consecuencia, es claro que si los funcionarios de las Salas de Descongestión que conocieron de la consulta de las sentencias origen de este diligenciamiento, contaron con tiempo o no para ponderar las pruebas y efectuar las correspondientes consideraciones jurídicas, ello corresponde a un aspecto intrascendente en punto de la atribución de justicia objeto de cuestionamiento.
También encuentra la Sala que no se aviene con las finalidades del recurso de apelación interpuesto, afirmar de manera general y sin demostración alguna, que ante los desafueros del ejecutivo en el reconocimiento de las prestaciones sociales de los empleados portuarios, el doctor GAMBOA y otros funcionarios judiciales decidieron restablecerles sus derechos laborales condenando ilegalmente a la demandada, en cuanto resulta palmario que un tal aserto requiere de una precisa demostración probatoria, la cual se echa de menos en la actuación y tampoco el recurrente propone.
Tampoco el defensor explica, ni la Sala consigue descifrar, a partir de que regla puede concluirse que si las demandas fueron superiores a seis mil, tal circunstancia demuestra que las liquidaciones de las prestaciones sociales en su mayoría no fueron justas, pues por el contrario, lo que se ha acreditado es que en la referida empresa FONCOLPUERTOS reinó por un lapso amplio la orquestación multitudinaria de personas propias y extrañas para esquilmar el dinero público mediante acciones judiciales fraudulentas.
No encuentra esta Colegiatura relación alguna entre el manejo de FONCOLPUERTOS y el que se dio a la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, circunstancia que en todo caso imposibilita socavar los pilares sobre los cuales se edificó el fallo impugnado. De conformidad con lo dicho, la argumentación del apelante no tiene vocación de éxito. 3.
El fallo adolece de un error sustantivo en la calificación jurídica de los hechos Asevera el defensor que se produjo el referido yerro, toda vez que en los procesos laborales no se discute la propiedad o derecho de dominio de bienes del Estado, sino conflictos de intereses entre patrono y trabajador. Manifiesta que no se deben asumir las conductas investigadas como peculado, pues el Juez se limitó a dirimir una controversia, no a disponer sobre bienes del Estado.
En punto de tales argumentos considera la Sala, en primer término, que el tema propuesto se encuentra pacíficamente dilucidado, al considerarse que los funcionarios judiciales incurren en el delito de peculado por apropiación cuando a través de sus decisiones obtienen la distracción de bienes que se encuentran bajo su disponibilidad jurídica por razón del ejercicio de sus funciones, y en segundo lugar, que tampoco el recurrente propone argumentos novedosos capaces de invitar a una nueva reflexión sobre tal aspecto.
Así las cosas, resulta suficiente recordar que la Sala sobre dicha temática ha dicho: “ En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.
Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio ”.
“ En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación ” (subrayas fuera de texto).
Según lo expuesto, la argumentación del recurrente no está llamada a prosperar. 4. No se recaudaron pruebas suficientes para condenar Finalmente manifiesta el defensor que Fiscal a quien correspondió instruir este averiguatorio nunca estuvo en Buenaventura y no ordenó las pruebas solicitadas por la defensa en la audiencia preparatoria, amén de que no hay un solo testimonio como medio probatorio, en cuanto era necesario escuchar a los empleados del juzgado y a los abogados litigantes a fin de establecer si el acusado actuó con dolo, o por el contrario, se limitó a cumplir su deber.
También dice que las pruebas obrantes son las que aparecen en otros procesos, o las sentencias laborales, como únicos medios de convicción incriminatorios, amén de que no se probó la condición de juez del procesado, en cuanto no se allegó su nombramiento o posesión. Con fundamento en las razones expuestas, el defensor solicita a la Sala revocar la sentencia impugnada, para en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de su representado.
Respecto de lo dicho por el impugnante encuentra esta Corporación que en la argumentación olvida que de conformidad con lo establecido en el artículo 113 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía tiene competencia en todo el territorio nacional, al punto que el artículo 306 del mismo ordenamiento adjetivo precisa que durante la investigación no hay lugar a nulidad por el factor territorial.
De lo anterior se concluye que no existía óbice alguno para que un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá asumiera el curso de la instrucción, con mayor razón si a ello se procedió con base en lo supuesto por el Director Nacional de Fiscalía mediante Resolución 1256 del 29 de agosto de 2003. Es evidente, que si el desarrollo propio de la investigación impone en ocasiones el desplazamiento del funcionario judicial a otros lugares fuera de su sede en procura de practicar pruebas, lo cierto es que en el caso de la especie el instructor no consideró necesario acudir a dicho mecanismo, sin que ello comprometa de manera alguna la legitimidad y validez de la actuación en tales condiciones adelantada.
Resulta oportuno señalar que sobre el aspecto denunciado por el defensor, éste omite demostrar que con el proceder del Fiscal se violó de manera alguna el debido proceso, es decir, no atina a señalar de qué forma se socavaron las bases del juzgamiento o se violentaron las garantías debidas a su asistido, con mayor razón si no precisa las pruebas que echa de menos y el resultado cierto y favorable a los intereses del acusado que de ellas podía esperar.
En todo caso, no hay duda que le asistieron las oportunidades procesales para cuestionar las decisiones que en torno a la petición de pruebas adoptaron los funcionarios que conocieron de esta actuación, sin que ahora pueda pretender habilitarse para efectuar un tardío cuestionamiento intrascendente e impertinente, amén de especulativo, sobre el particular.
Es también pertinente puntualizar que aun si hubiese resultado necesario el desplazamiento del Fiscal para practicar pruebas fuera de su sede, el hecho de que no haya procedido a ello de manera personal o mediante funcionario comisionado, en nada afecta la validez de la actuación conforme a lo establecido en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, precepto que establece el principio de libertad probatoria, según el cual, todo medio de prueba resulta procedente en punto de la acreditación de la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, de modo que si el Fiscal consideró que ciertos aspectos podía demostrarlos sin necesidad de desplazarse o comisionar a otro funcionario fuera de su sede, ello corresponde a su órbita de independencia y al cabal ejercicio de sus facultades regladas, sin que comporte irregularidad alguna.
En cuanto se refiere a que las pruebas obrantes en esta actuación corresponden a las recepcionadas o aducidas en otros procesos, es pertinente señalar que de conformidad el artículo 239 del estatuto procesal penal de 2000 establece: “ Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código ”.
“ Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial ” (subrayas fuera de texto). A partir de la norma transcrita queda sin piso el argumento del recurrente, con mayor razón si se recuerda que los procesos se integraron a cada una de las investigaciones iniciadas por separado, como consecuencia de la compulsación de copias dispuesta una vez se evidenció el comportamiento irregular del doctor GAMBOA VELÁSQUEZ.
Para concluir se tiene que la condición de Juez del acusado, cuya acreditación echa de menos el defensor, se encuentra demostrada en este asunto con las providencias a partir de las cuales ordenó el pago ilegal de acreencias laborales con cargo a la Nación, pues de conformidad con el referido principio de libertad de prueba, no es menester demostrar su condición de funcionario judicial única y exclusivamente con el acta de nombramiento y su posesión, como de manera equívoca aquél lo propone.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que los argumentos expuestos por el apelante no logran persuadir a la Sala para sacar avante su pretensión absolutoria, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad. Cuestión final 1. Es necesario señalar que como la pena privativa de la libertad quedó establecida en cinco (5) años, por el factor objetivo el procesado no tiene derecho a acceder al subrogado penal de la condena de ejecución condicional. 2.
En cuanto se refiere a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural se tiene, que si bien la exigencia objetiva se satisface habida cuenta que la sanción no supera los cinco (5) años de prisión, lo cierto es que no ocurre lo mismo respecto del elemento subjetivo por las siguientes razones: Como ya lo ha dicho la Sala, la prisión domiciliaria fue prevista por el legislador para delitos de menor gravedad y por tanto, inferior reprochabilidad, “ pues lo contrario sería tanto como premiar a quien con su comportamiento ha causado gran perjuicio a la comunidad ”.
De conformidad con lo anterior, en este caso se hace necesario tener en cuenta la naturaleza del concurso de delitos por el cual se condena al doctor HAROLD GAMBOA, consistente en colocar al servicio de intereses personales y de terceros la medular función de administrar justicia, disponiendo de manera ilegal sobre los dineros del Estado, en el marco de uno de los episodios de corrupción que más alarma social ha producido en la sociedad colombiana, esto es, la defraudación a las arcas de FONCOLPUERTOS.
En consecuencia, no hay duda que la prisión en el domicilio del condenado por esta clase de delitos crearía en la comunidad la sensación de impunidad, amén de que un tratamiento benigno en la ejecución de la pena no se correspondería con la función de prevención general negativa de la sanción y tampoco con la proporcionalidad que debe mediar entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales.
Conforme a lo expuesto, considera la Sala que el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ no se hace acreedor a la referida sustitución de la pena intramural. 3. Adicional a las sanciones establecidas, le será impuesta de manera intemporal al doctor HAROLD GAMBOA, la pena de interdicción para el desempeño de funciones públicas establecida en el artículo 122 de la Carta Política, cuyo preceptiva es del siguiente tenor: “ Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas ”.
Lo anterior es así, en atención a que a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, los servidores públicos que fueren condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, como ocurre en este caso que se condena al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ por el concurso de delitos de peculado por apropiación, quedan inhabilitados para el desempeño de funciones públicas por disposición expresa del precepto constitucional, de manera adicional a otras sanciones dispuestas por el legislador, sanción que no requiere declaración judicial por ser de orden constitucional y tampoco su rememoración comporta violación al principio de la non reformatio in pejus.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. DECLARAR la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de peculado por apropiación cuyas cuantías fueron de $2.032.112.40, $1.857.634.17, $141.862.86; y $1.264.608.14. 2.
ORDENA R, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en razón de tales conductas punibles. 3. SEÑALAR que la pena correspondiente al mencionado ciudadano, en su condición de autor de dos delitos de peculado por apropiación es de cinco (5) años de prisión. La sanción pecuniaria queda establecida en veintiséis mil pesos ($26.000.oo). 4.
INDICAR que el monto de los perjuicios materiales debidos por el acusado es de $28.890.697, y el valor de los perjuicios morales se fija en 84.51 salarios mínimos legales mensuales. 5. DECLARAR que el doctor HAROLD GAMBOA queda inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas en los términos del artículo 122 de la Constitución Política. 6.
PRECISAR que el acusado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. 7. CONFIRMAR en lo demás y en cuanto fue objeto de impugnación, el fallo de primera instancia, por las razones expuestas en la anterior motivación. Procede recurso de reposición respecto de lo decidido en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º de esta providencia. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Cita medica TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencia de casación del 3 de marzo de 2004.
Rad. 21580. � En este sentido fallo del 5 de octubre de 2006. Rad. 25290. � Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicación 18021. � Sentencia del 7 de septiembre de 2005. Rad. 18455. � Cfr. Sentencia del 7 de septiembre de 2006. Rad. 23171.