CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 31.916 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 31.916 Acta No. 36 Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dictada el 14 de junio de 2006 en el proceso ordinario laboral que le promovió NUBIA CAÑOLA de PALACIO.

I.

ANTECEDENTES Nubia Cañola de Palacio demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de que se lo condene a pagarle la sustitución de la pensión de que disfrutaba Abel Antonio Lara García, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los aumentos legales, a partir del 16 de junio de 1999. Recabó condena por concepto de los intereses de mora, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o, en subsidio, por la indexación. En sustento de tales pedimentos, se afirmó que Abel Antonio Lara García fue pensionado por vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 007858 de 24 de julio de 1981, quien falleció el 16 de junio de 1999; y que aquél convivió con Nubia Cañola de Palacio, en forma continua, compartiendo techo, lecho y mesa, y prodigándose asistencia física, económica y sentimental, desde 1988 y hasta la fecha de la muerte del primero de los nombrados.

Al responder el libelo, la parte convidada a la causa, sostuvo, básicamente, que la actora no hacía vida marital con el causante desde cuando éste adquirió el derecho a la pensión, pues ésta ocurrió el 24 de julio de 1981, fecha para la cual no existía la convivencia con la demandante. Por lo tanto, se opuso a todas las pretensiones planteadas en su contra.

Tramitada la causa procesal, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, en virtud de sentencia de 7 de febrero de 2006, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a Nubia Cañola de Palacio pensión de sobrevivientes, a partir del 16 de junio de 1999, sin perjuicio de los aumentos legales y demás derechos, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; lo condenó, igualmente, a cubrirle la tasa máxima de interés moratorio legalmente permitida sobre cada una de las mesadas pensionales causadas desde el 24 de agosto de 2001 y hasta que se haga el pago efectivo; y le impuso las costas, en un 80%.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la de primer grado con las siguientes modificaciones: “A). El monto de la pensión debe ser igual a la suma que devengaba el finado al momento de su muerte, con sus respectivos incrementos anuales, y las mesadas adicionales de junio y diciembre, disponiéndose que por parte de la entidad accionada se proceda a efectuar los cálculos pertinentes y en los términos anotados en la parte considerativa de este fallo.

B). Atendiendo al fenómeno de la prescripción, la pensión a reconocer será a partir del 24 de agosto del año 2000. C). Las Costas en primera instancia, se fijan en un cien por ciento (100%), tal como se dijo en la parte motiva de esta sentencia”. Gravó a la parte demandada con las costas de la segunda instancia. El Tribunal comenzó por asentar que Abel Antonio Lara García se pensionó el 24 de julio de 1981 y convivió con la actora diez (10) años antes de su muerte, que acaeció el 16 de junio de 1999.

Luego de referirse al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, precisó que la convivencia que se diera entre las dos personas aludidas “fue de aquellas que permiten acceder al goce de la prestación, es decir, fue una relación seria, responsable y permanente, cimentada sobre las bases del apoyo y la ayuda mutua, y son éstas las convivencias cuya protección prevé la Constitución Nacional y la Ley 100 de 1993”.

A renglón seguido, y tras señalar que, según lo ha dicho la Corte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no puede desconocer los principios generales que fundamentan la seguridad social, propuestos en la Carta Política, como es la protección de la familia, anotó: “Igualmente se ha dicho que si el derecho pensional se consolidó en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y la convivencia igualmente se inició con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no puede aplicarse el Artículo 47 de la ley 100, cuando en el Decreto 758 de 1990, norma anterior a la ley 100 de 1993, no se exigía la convivencia ahora requerida, y toda vez que la pensión que en estos momentos se pretende sustituir no es un derecho nuevo, sino derivado de la prestación que ya ingresó, años atrás al patrimonio del pensionado”.

Finalmente, en apoyo de sus afirmaciones, invocó la sentencia de 6 de mayo de 2002 (sin suministrar el número de radicación), de la que transcribió extensos pasajes. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. Aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, una vez se constituya en sede de instancia, revoque íntegramente el fallo del Juzgado, para que, en reemplazo de lo dejado sin efecto, absuelva al Seguro Social de todas y cada una de las pretensiones que se plantearon en su contra en la demanda inicial.

Con ese propósito, formuló dos cargos, que no fueron objeto de réplica y que la Corte estudiará en conjunto, en razón de venir enderezados por la vía directa, acusar, en esencia, similar cuerpo normativo y valerse de la misma argumentación, a la sombra de la permisión contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 11, 46 a 49, 74, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, 25 al 31 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, en ejercicio de la facultad conferida en el último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1977, y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 230 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1887.

Al aplicarse a la tarea de su demostración, empezó por expresar que no estaba de acuerdo con la aplicación que hizo el Tribunal del principio de la condición más beneficiosa, por estos motivos: El régimen de transición es aplicable solamente para obtener la pensión de vejez, pero no la de sobrevivientes, ya que esta última se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del pensionado o del afiliado.

Para la existencia de un régimen de transición se requiere de su consagración expresa en la ley, situación que no se presentó en la Ley 100 de 1993. Para respaldar su criterio, invocó unos salvamentos de voto a las sentencias de 5 de julio de 2005 (Rad. 24.280) y de 14 de julio de 2.005 (Rad. 25.090), ambas de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. Recordó que el principio de la norma más favorable consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por lo tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución; y que ese escenario no se presenta en este caso, porque el Acuerdo 049 de 1990 no sólo es una norma anterior a la Ley 100 de 1993, sino que, además, está situado en una posición jerárquica-normativa inferior a la última.

Echó en cara al juez de la alzada que haya supuesto la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 había sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100. De tal suerte que, agregó, no es aceptable que aquél tuviere razonables dudas en torno a cuál era la norma aplicable al caso objeto de estudio, ya que, con arreglo al artículo 5° de la Ley 57 de 1887, la norma posterior prevalece sobre la anterior, y el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto que lo aprobó son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

A su juicio, el principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, ingresado efectivamente al patrimonio de una persona y exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas. Pero dicho principio no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, situación que causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros, cualquier país. Acerca de los derechos adquiridos, transcribió apartes de la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional y del salvamento de voto a la sentencia de 14 de julio de 2005 citada Añadió que si, en aras de la discusión, se aceptara la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para esta situación, es necesario tener en cuenta que, conforme a otro salvamento de voto de la sentencia anteriormente citada: “…lo anterior entraña la aplicación ( ) del principio de la favorabilidad, mas no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

“El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se ‘someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley’. “El enfoque laboral de los temas de la seguridad social (..) no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social (…), separada de la protección del trabajo, no con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.” Postura que, agregó, ha sido sostenida por esta Sala en la sentencia de 25 de marzo de 2004, radicación 22060, en la que se dijo: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Advirtió que las normas de la seguridad social tienen carácter de orden público, según el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, y, por lo tanto, producen efecto general inmediato.

Además, aquellos que persisten en asimilarlas a las de naturaleza laboral, deberían tener en cuenta que, conforme al artículo 16 del Código en mención, las leyes del trabajo “por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.” Sostuvo que, según el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del fallecimiento del causante, “en caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o de invalidez, y hasta su muerte”.

Y puso de presente que, a pesar de que el aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por sentencia C-1176 de 8 de noviembre de 2001, el causante murió el 16 de julio de 1999. Y, en el remate de sus argumentaciones, dijo que, a la luz de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las decisiones de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro y que, de manera excepcional, esos efectos pueden ser definidos en otro sentido por la misma Corporación. SEGUNDO CARGO Por la misma vía, la directa, acusa la sentencia del Tribunal por infracción directa de los artículos 46 a 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1.993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 230 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1887, como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 25 a 31 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año y 53 de la Constitución Política.

La sustentación del cargo es idéntica a la del anterior, razón por la cual la Sala se abstiene de resumirlo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dirige el recurrente todo el esfuerzo argumentativo que despliega en los dos cargos a demostrar que incurrió el Tribunal en el desacierto jurídico que le imputa, al conceder la pensión de sobrevivientes con base en el principio constitucional de la condición más beneficiosa.

Pero al discurrir de esa manera, el censor le atribuye al juez de la alzada una conclusión jurídica que no obtuvo, pues en realidad ese fallador en ningún aparte de su sentencia aludió al señalado principio constitucional, en tanto se apoyó en el artículo 47 de la ley de seguridad social, que es dable entender corresponde a la Ley 100 de 1993, y en la protección a la familia que consagra la Constitución Política, asertos que respaldó con los apartes que citó de la sentencia proferida por esta Sala de la Corte el 6 de mayo de 2000.

Por lo anterior, es claro que en realidad los cargos no cuestionan los que fueron los verdaderos soportes de la decisión que se impugna. Sin embargo, se manifiesta que si bien un aparte del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, aquel que exigía al cónyuge o compañera o compañero permanente acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, esa declaratoria de inexequibilidad produce efectos hacia el futuro.

Sobre el particular, importa anotar que, como lo tomó en consideración el Tribunal, aun con antelación a la decisión que excluyó del mundo jurídico la antes señalada disposición legal, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que no era aplicable esa exigencia que contemplaba el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en aquellas situaciones en que la convivencia y la calidad de pensionado se hubiesen configurado antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral consagrado por la Ley 100 de 1993.

Tal orientación doctrinaria se cimentó en la consideración de que, en esas concretas y precisas hipótesis fácticas, la pensión de vejez se exhibe como un derecho adquirido, que ingresó al patrimonio del causante, y como tal, con vocación legítima para transmitirlo a los causahabientes que la ley aplicable determine, una vez acaecido su fallecimiento.

De tal suerte que una nueva ley no puede desconocerlo o conculcarlo, mediante la exigencia de presupuestos distintos a los consagrados en la norma vigente cuando se consolidó ese derecho a la pensión de vejez. Este criterio jurídico aparece vertido, entre otras, en la sentencia de 17 de abril de 1998 (Rad. 10406). En ella se explicó: “Procede la Sala al estudio del segundo cargo orientado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las disposiciones con las cuales integra su proposición jurídica, previa advertencia de que no existe controversia alguna en el caso bajo examen en torno de algunos aspectos relevantes de la contención: que el causante Rafael Emilio Correa Córdoba estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, que mediante Resolución 004290 del 14 de octubre de 1983 esta entidad le concedió la pensión de vejez y que la demandante hizo vida marital con él desde el año de 1984 hasta su muerte ocurrida el 10 de noviembre de 1995, esto es, por espacio de más de 11 años.

“Para absolver al Instituto demandado de la pensión de sobrevivientes impetrada por la actora consideró el tribunal que para la fecha en que se inició la vida marital entre la demandante y su compañero permanente Rafael Emilio Correa Córdoba (1984), “ya éste era pensionado”. Con base en esta aserción, aceptada por la impugnante, interpretó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que “lo determinante antes que cualquier otro tipo de exigencia, es que se acredite que la vida marital comenzó, por lo menos, desde el momento mismo en que el pensionado reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o de invalidez”.

“Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado. En efecto, el “afiliado” necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al “pensionado” del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido.

“El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: ‘En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido’.

“Aduce la censura al efecto que el artículo 47 de la Ley 100 no puede ser interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar. “El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente.

“Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.

“Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.

“Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos: a) “Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y b) “Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento”.

“Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de invalidez o vejez. Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como sí lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado.

“Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.

“De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución” pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que “ El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba ”.

“En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. “No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento.

“Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.

“Es que la relación jurídica que en materia de seguridad social, - para los efectos del seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes -surge entre un afiliado y un ente de seguridad social, tiene como cometido esencial el que se obtenga el reconocimiento de la prestación respectiva una vez reunidos los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables a estas contingencias, después de lo cual cesan las obligaciones de cotización para estos riesgos, y de ahí en adelante no puede despojarse al pensionado que cumplió con las reglas legales, del derecho a que sus beneficiarios perciban las prestaciones estatuidas en la normatividad entonces aplicable, porque precisamente satisfizo las condiciones que el propio régimen instituyó como indispensables para el efecto.

“Es menester insistir en que en casos como el presente, a diferencia de cuando se trata de un simple afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente equivale a un porcentaje en relación con la que devengaba el pensionado al momento de su deceso. Por ello en cuanto a los pensionados concierne, se trasmite el mismo derecho.

De suerte que si alcanzados los presupuestos de pensión y convivencia permanente la nueva normación hace más gravosa las condiciones de sus causahabientes está desconociendo su derecho a continuar regidos por la normatividad existente en ese momento. “Por todo lo dicho, ese derecho no puede restringirse al 65% del ingreso base de liquidación, como podría aparentemente entenderse del inciso final del artículo 48 de la Ley 100, que garantiza ese porcentaje cimentado en el derecho de los afiliados de “optar por una pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley... siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.

Como se ve claramente la propia Ley nueva prevé, aún en este caso, la aplicación de las condiciones establecidas en las disposiciones anteriores, sólo que para los pensionados, se reitera, no puede limitarse ese derecho al porcentaje indicado por este precepto, sino al 100% por tratarse de una sustitución pensional del mismo derecho. “Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.

Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión, pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica - para el caso concreto el status de pensionado - deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además, así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia Ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a “ quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes... del Instituto de Seguros Sociales...”.

“Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual “ El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores ”. “De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista.

Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. A diferencia de lo anterior, no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor y tuvieron larga duración, como la del caso que ocupa la atención de la Sala de más de 11 años de vida marital, respecto de las cuales sería, además, manifiestamente inequitativo y apartado de los postulados que informan la Carta Política, la justicia, la seguridad social y el respeto de los derechos sociales consolidados antes de la vigencia de la Ley 100, desconocer la plena eficacia de los derechos de los causahabientes viudos o huérfanos desamparados por el deceso de quien era el soporte económico del núcleo familiar.

“Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición. “Debe tenerse en cuenta que el vacío de la Ley respecto de un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, no sirve de pretexto para concluir que la determinación del alcance de una disposición se apoye únicamente en la fórmula literal de un texto ambiguo, sino que debe necesariamente atender a una hermenéutica sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio, por lo que no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de la Seguridad Social, en cuanto busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.

“Finalmente, no le falta razón al magistrado del tribunal que salvó el voto de la sentencia recurrida, cuando estimó que sería absurdo que resultara más protegida legalmente la compañera permanente de un afiliado que con sólo dos años de vida marital y - agrega la Corte -, únicamente veintiséis semanas de cotización en el año anterior al deceso, que la cónyuge supérstite o la compañera permanente que antes de empezar a regir la Ley 100 hizo vida marital con el pensionado durante más de 11 años, “habiéndolo recibido inválido y dedicándole los cuidados que necesitaba”.

“Síguese de lo dicho que interpretó erróneamente el tribunal las normas sobre Seguridad Social denunciadas por la censura. En consecuencia se casará el fallo conforme lo solicita el recurrente al fijar el alcance de la impugnación extraordinaria. “En sede de instancia, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales a las expresadas en el recurso, se revocará el fallo absolutorio proferido por el juzgado del conocimiento y, en su lugar, se condenará al ISS a pagar en forma vitalicia la reclamada pensión de sobrevivientes en favor de la demandante MARGARITA SÁNCHEZ, a partir del 10 de noviembre de 1995.

Conforme al artículo 28 del Acuerdo 049 de 1990, como no hay hijos con derecho, “ se sustituirá la totalidad de la pensión” a la compañera permanente del causante en el monto que devengaba éste al momento de su fallecimiento, sin que, en ningún caso, la cuantía sea inferior al 100 % del salario mínimo legal correspondiente a cada uno de los años sucesivos”.

No incurrió el Tribunal en los dislates jurídicos que le imputa la censura. En consecuencia, los cargos no salen avante. Como no hubo oposición, no se impondrán costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dictada el 14 de junio de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió NUBIA CAÑOLA de PALACIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 31916 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA.

Partes: ISS Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto invoca una sentencia por la que se refrenda la tesis el requisito de la convivencia o matrimonio cumplido en los términos del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, para una pensión de sobrevivientes de quien falleció bajo el régimen de la Ley 100 de 1993, por lo que paso a indicar: 1) La pensión de sobrevivientes es un derecho autónomo que surge a partir del momento en que se extingue el derecho de jubilación, -en el sub lite no se controvierte su carácter convencional-, por la muerte del pensionado. 2) En el sistema de seguridad social no hay sustitución pensional.

Las normas de seguridad social, tanto las previstas desde el Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS o la Ley 100 de 1993, establecen el derecho a la pensión de sobrevivientes, bajo un supuesto diferente al de la sustitución pensional; no exige el que se cumplan con los requisitos previstos para la pensión de vejez, la que dentro del mundo laboral no se supone se sustituye, sino que se exigen requisitos diferentes, en especial sobre la densidad de cotizaciones.

La sentencia de la Sala resuelve sobre prestaciones de la seguridad social en caso de muerte bajo el supuesto de la configuración en vida del asegurado de un derecho pensión el cual es el que se sustituye; este razonamiento es propio de esquemas normativos y jurisprudenciales propios de las pensiones reguladas por normas laborales, pese a que cada una de ellas esta sujeto a un marco regulativo diferente, ciertamente toma de las pensiones de empresas el derecho a la transmisión o a la sustitución pensional previsto en la respectiva preceptiva - Artículo 275 del C.ST, modificada luego, de manera sucesiva por la Ley 171 de 1961, Ley 5 de 1969, Ley 10 de 1972, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 33 de 1985,-. 3) Si se admitiera una relación entre los derechos de la persona fallecida y la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios, esta ha de entenderse como novación de aquél; la pensión vitalicia ésta se extingue con la muerte del pensionado y, en su lugar, surge un nuevo derecho cuya fuente es la ley; ella determina, con independencia de la voluntad del causante, las personas beneficiarias del derecho - indica los requisitos que ellas deben satisfacer para tener tal calidad, como un matrimonio o convivencia anterior a la fecha de obtener la pensión para la cónyuge supérstite o compañera permanente, - -, el orden de prelación, el contenido y el tiempo de disfrute de las prestaciones, y todo ello de conformidad con la situación que se establezca para el momento del fallecimiento del causante. 4) El dar por sentado que la pensión de sobrevivientes se causa al tiempo con el derecho de la pensión que se transmite, conduce a conclusiones inaceptables, como la de atribuir aquél derecho al pensionado sustituido, esto es, que éste tiene en vida un derecho que sólo surge con su muerte; o la de otorgar a alguien derechos cuyos titulares son terceras personas; y, además, estimarlos como derechos adquiridos cuando para sus verdaderos titulares son sólo meras expectativas hasta el momento en que se establezca que el causante no les sobrevivió. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 22