CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 31909 Wilmer Echeverri Silva. PAGE Casación sistema acusatorio N° 31909 Wilmer Echeverri Silva. Proceso No 31909 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 287. Bogotá, D. C., septiembre catorce (14) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Wilmer Echeverri Silva, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento y el Tribunal Superior de Florencia, como autor responsable de la conducta punible de acto sexual violento.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: Según la denuncia instaurada se supo que el día 1° de diciembre de 2007 los padres de …, de 14 años de edad, salieron de la casa, habiendo dejado sola a la menor citada. El caso es, que en el momento en que la niña buscó la cama, se encontró con la sorpresa que en la alcoba había un individuo que se abalanzó contra ella y forzosamente “ le mordió la nariz, los labios y un seno ” e incluso le puso un trapo empapado en alcohol en la boca.

Cuando pudo se zafó del hombre y salió a la calle gritando, lo que alertó a los vecinos; empero el hombre huyó llevándose consigo los aretes de plata que ésta lucía. Según el decir de la menor, el agresor fue Wilmer Echeverri Silva, joven residente en su vecindad, quien además, últimamente había desplegado actividades de intimidación contra sus padres y ella misma. 2.

Por los anteriores episodios, el 15 de abril de 2008 la Fiscalía Doce Seccional presentó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Florencia escrito de acusación contra Wilmer Echeverri Silva como autor del delito de acto sexual violento. 3. Realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 3 de diciembre siguiente ese mismo despacho judicial resolvió condenar al acusado a las penas de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, declaró que no hay lugar al incidente de reparación integral y le negó la condena de ejecución condicional, como autor responsable de los cargos de la acusación. 4.

La decisión anterior fue apelada por el defensor y el 6 de febrero de 2009 el Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial la confirmó, mediante fallo objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el mismo recurrente en primera instancia. LA DEMANDA: Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el recurrente formuló un único reparo contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal, la cual acusa de haber incurrido en errores de hecho por falso juicio de identidad y falso raciocinio que llevaron a la aplicación indebida del artículo 381 y a la consecuente falta de aplicación del inciso 2° del artículo 7º del cpp de 2004, disposición esta última que habla de la duda.

Como preámbulo a los yerros endilgados expresó que la defensa no cuestiona la existencia del hecho, el cual se acepta, pero se discrepa de la valoración probatoria efectuada por los jueces de instancia en torno a la demostración de la responsabilidad del procesado porque no se probó más allá de toda duda que el causante de la conducta investigada fuese su defendido.

El desacierto por falso juicio de identidad consistió en que los funcionarios de instancia aseveraron frente al tema del compromiso penal del acusado que la menor ofendida lo señaló sin ninguna variación como el autor del acto sexual violento de que fuera objeto, no cambió su versión en lo sustancial, tampoco existió vacilación en individualizarlo como así se lo relató a sus padres, apreciación en la cual desacertaron si al respecto se compara lo dicho por la ofendida en la entrevista que rindió el 18 de enero de 2008 y lo declarado en el juicio, en la medida que en aquella oportunidad ninguna referencia hizo a haberle observado el color de sus ojos, el arbolito de navidad encendido que le permitió distinguirlo y en esa diligencia no manifestó de modo directo que su agresor hubiese sido Wilmar Echeverri Silva, contradicciones éstas que fueron puestas de presente por la defensa en el contra interrogatorio llevado a cabo en la audiencia de juzgamiento.

Del mismo modo se cercenó del contenido material del testimonio de Consuelo Pérez, madre de la víctima, un hecho trascendental, como lo es la mención que ella hiciera de otra persona que intentó ingresar a su casa de habitación y a las rencillas anteriores con el procesado, suceso éste último que también lo expresó Emilce González Ospina, investigadora de la Fiscalía General de la Nación. El defensor es de la opinión que si bien esas desavenencias ocurridas entre el acusado y la madre de la víctima por el tanque de agua limpia que aquél sin razón ensució, su personalidad, un hombre que, según el testimonio de las dos señoras antes mencionadas, es adicto al consumo de estupefacientes, y el conato de riña por una “ mirada ”, no fueron directamente entre procesado y la menor ofendida, pudieron llevar a ésta a enfocar toda su entendible ira contra la persona que creyó le había hecho daño. Estas situaciones demuestran, por lo menos, que existe duda sobre el señalamiento de la víctima hacia el procesado, con posterioridad a los hechos investigados.

En la valoración de las pruebas, los jueces de instancia igualmente incurrieron en falso raciocinio porque desconocieron la regla de la experiencia que indica que la variación en temas relevantes, evidencia por lo menos duda, circunstancia que ocurrió en el presente asunto debido a que en las versiones anteriores a la declaración en el juicio la menor ofendida no señaló en forma directa a Wilmer Echeverri Silva, imputación que sí hizo en su testimonio posterior, sembrándose con ello incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado como así se infiere también de lo declarado por la madre de la víctima, el testimonio de Nidia Díaz González, y la entrevista de Bellanira Chilito Burbano, quien no concurrió al juicio, pero su versión fue introducida por la investigadora de la Fiscalía Emilce González, esto es, que la niña no dijo desde un comienzo que quien la agredió se trataba del hijo de la señora Ana, es decir, del aquí procesado.

Otra regla de la experiencia desconocida por los juzgadores, es que para lograr la individualización de una persona es necesario observarla, aspecto que aquí no ocurrió si se tiene en cuenta que la menor se hallaba en su habitación en disposición de dormir, las luces estaban apagadas, la “noche oscura”, y que la instalación eléctrica de un arbolito de navidad le hubiese permitido ver a su atacante, se pone en duda, porque este hecho no se dijo desde un principio, y de ser cierto, tampoco es prenda de garantía, al no saberse la calidad y tamaño de la instalación para darle credibilidad.

Y, Otra regla de la experiencia desconocida, enseña que si en un lugar oscuro se presenta una agresión, lo que la víctima busca es repelar el ataque, huir del lugar, tal como por fortuna lo hizo la menor ofendida, y “ no detenerse a “observar” (en un sitio oscuro) de quién se trata ”, con mayor razón cuando se dan agresiones físicas. Por lo anterior, solicita casar el fallo impugnado y dictar uno de reemplazo que absuelva al acusado ante la duda insalvable sobre su responsabilidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente. 2.

En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: 1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. 2.

Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, 3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Wilmer Echeverri Silva: 3.1.

En los reparos formulados omitió señalar cuáles eran las finalidades del recurso (art. 180 cpp de 2004). 3.2. Falso juicio de identidad. 3.2.1. Cuando lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. 3.2.2.

En tales eventos, la prueba cuya contemplación se discute ha de ser apreciada en todo su contexto, tarea que en el presente evento omitió el censor porque apenas tomó algunos apartes del testimonio de la víctima rendido en el juicio los cuales confrontó con la entrevista a ella realizada, para inferir de allí supuestas “ contradicciones ” advertidas por la defensa en el contra interrogatorio para inferir que de ellas no se podía deducir la responsabilidad del procesado en la conducta punible investigada, pasando por alto que la menor ofendida en su declaración vertida en la audiencia de juzgamiento ninguna vacilación tuvo para señalar al acusado como aquél que la noche de los hechos realizó contra su voluntad actos sexuales (tocamiento de piernas, senos y “le mandó la mano a su vagina”). 3.2.3.

Si bien de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 393 de la ley 906 de 2004, para el contra interrogatorio se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral, en el presente asunto la defensa de Wilmer Echeverri Silva utilizó la entrevista que la víctima rindió el 18 de enero de 2008, de su confrontación no se infiere la incertidumbre a que alude el censor, porque la menor en el contexto de sus manifestaciones señaló sin dubitación alguna al aquí procesado como el autor de la agresión contra su libertad sexual, aclarando eso sí que en aquella primera oportunidad no habló del árbol de navidad que se hallaba encendido, cuya luz le permitió identificar a su agresor, el color de sus ojos, el que le hubiera colocado dos veces un trapo impregnado de alcohol y que se trataba de Wilmer, ello obedeció a que se hallaba asustada por las amenazas proferidas por éste, a lo cual se suma que esa entrevista la realizó ante una psicóloga sin que allí se le hubiera interrogado en forma exhaustiva sobre los pormenores a que alude el casacionista como sí se hizo en el interrogatorio técnico realizado por los sujetos procesales en el juicio oral que auscultaron todas las incidencias antecedentes, concomitantes y subsiguientes a la conducta punible investigada, hallando siempre la aseveración de la ofendida que sin titubeos señaló al acusado como el autor de tales sucesos a quien conocía con anterioridad por ser su vecino, que antes le había dicho “ mamacita usted está muy linda ”, y tan pronto llegaron sus padres a él se refirió, al extremo que éstos salieron a buscarlo y no lo hallaron. 3.3.4.

En el contra interrogatorio a que la defensa sometió a Consuelo Pérez, madre de la víctima, y quien denunció los hechos investigados, ella afirmó que “ otro tipo ha intentado entrar a la casa, pero no se quién es” “, tal expresión ninguna incidencia tiene frente a las reiteradas manifestaciones que hizo la denunciante en el sentido que desde el mismo momento que su hija la llamó por teléfono la noche de los hechos reclamando su auxilio ella le dijo que Wilmer había ingresado sólo a su casa de habitación e intentó violarla tocándola en los senos, las piernas y “ le mandó la mano ” a la vagina.

También refirió la denunciante que con anterioridad al 1° de diciembre de 2007 tuvo algunas divergencias con el procesado porque éste se bañó en un tanque de agua que ella había almacenado para su uso y consumía estupefacientes en el sector, optó por solucionar lo primero adquiriendo su propio recipiente de almacenamiento y, frente a lo segundo, nunca lo denunció, ello en manera alguna desdibujaba la acusación proveniente de la víctima que lo individualizó como su agresor y que el conato de riña por una mala “ mirada ”, obedeció a que al día siguiente de los hechos la niña no quería ir al colegio por miedo y al ella acompañarla se encontraron con Wilmer quien no obstante la agresión causada la trató en forma indebida. 3.3.

Falso raciocinio. 3.3.1. En la segunda parte del cargo único el demandante denunció un posible yerro de hecho por falso raciocinio, reparo en el cual pasó por alto que cuando se acude a esta clase de desacierto se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio de prueba, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del dislate indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado. 3.3.2.

Ninguna de estas exigencias acató el libelista que como quedó visto se conformó con criticar a los jueces de instancia por haber incurrido en posible error de hecho derivado de falso raciocinio al deducir certeza sobre la autoría y responsabilidad del procesado en el delito de acto sexual violento, sin señalar sobre cuál o cuáles pruebas recayó el desacierto, qué mérito o valoración les fue otorgada, cuál fue el postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia que fue aplicada en forma indebida y su incidencia en el sentido de justicia declarado en el fallo impugnado. 3.3.3.

El recurrente es de la opinión que para lograr la individualización de una persona es necesario observarla, sin que precisara a través de qué medios, pero cuando se esperaba que acreditara la trascendencia del desconocimiento de esa máxima de la experiencia expresó que en este caso la menor no vio a su agresor por las circunstancias en las cuales ocurrió el ataque, una vez más desconociendo el relato pormenorizado de la niña que afirmó que al caer de su camarote cuando pretendía huir de su atacante en busca de ayuda, la luz de una instalación eléctrica (arbolito de navidad) le permitió ver su rostro e individualizar al aquí procesado. 3.3.4.

En la valoración en conjunto de los medios de prueba acopiados en el juicio los jueces de instancia llegaron a la convicción razonada que el procesado Wilmer Echeverri Silva es el autor de la conducta punible de acto sexual violento investigada, sin que ese juicio ameritara incertidumbre como lo propone el libelista en tanto que la Corte tampoco advierte en las pruebas de cargo las falencias a que alude el censor que pretende excluir ese compromiso penal conformándose apenas con anteponer su personal percepción a los razonados argumentos del fallo que precedido de la doble presunción de legalidad y acierto no logra demeritar.

Y, 4. No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda luego se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.

La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Wilmer Echeverri Silva. Y, 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto agosto 10 de 2005, rad. 23.503.

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