SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 31908 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 31908 Acta No. 17 Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ASIS ESCANDAR CHANTURNY contra la sentencia del 4 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra LABORATORIOS INCOBRA S.A. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió la acumulación de procesos, Asis Escandar Chanturny demandó inicialmente a Laboratorios Incobra S.A., para que fuera condenada a pagarle la indemnización por despido, salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses, sanción por mora en el pago en el pago de las cesantías, honorarios, demás prestaciones sociales y salarios moratorios.

Fundamentó sus pretensiones que como contador público laboró al servicio de la demandada como Revisor Fiscal entre el 24 de marzo de 1972 al 23 de marzo de 1998, período durante el cual no le cancelaron los derechos laborales que reclama. Que también laboró en el mismo cargo para las sociedades Proéticos S.A. y Bioquímica Infantil S.A., las cuales le pagaron sus correspondientes liquidaciones de prestaciones sociales; que la sociedad Proéticos se fusionó el 31 de diciembre de 1998 con Laboratorios Incobra, cuando ya no prestaba sus servicios como Revisor Fiscal.

En una segunda demanda que promovió contra la misma sociedad, la cual absorbió a Proéticos S.A., solicitó la existencia de un contrato entre el 16 de noviembre de 1959 y el 30 de abril de 1999 y que se le condene al pago de la pensión de jubilación desde la última fecha citada; el pago indexado de las mesadas causadas desde entonces y la indemnización indexada por despido.

Fundamentó esas peticiones en que igualmente laboró como Revisor Fiscal para las sociedades Proéticos S.A. y Bioquímica Infantil S.A., siendo absorbida la primera por Laboratorios Incobra mediante Escritura Pública 5727 del 31 de diciembre de 1998 de la Notaría Tercera de Bogotá; que fue pensionado por vejez por el ISS a través de la Resolución 00802 del 28 de agosto de 1984, estando al servicio de Proéticos y por el servicio comprendido entre 1965 y 1984, pese a lo cual siguió laborando en la misma empresa hasta el 30 de abril de 1999, fecha en la que fue despedido por justa causa, invocándole el numeral 14 del literal a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, por lo cual la relación comprendida desde el 28 de agosto de 1984 hasta el 30 de abril de 1999, sumó 15 años, dos meses y 20 días, tiempo al cual hay que agregarle 5 años, 2 meses y 25 días que no le tuvo en cuenta el ISS al otorgarle la pensión, por lo cual laboró 20 años más, luego de jubilado, lo que le da derecho a la pensión de vejez a cargo de Laboratorios Incobra.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad demandada se opuso a las pretensiones del actor. Alegó en su favor que éste no le laboró ni en forma continua ni discontinua, sino que fue designado como Revisor Fiscal mediante acta 27 del 24 de marzo de 1972, cargo del cual presentó renuncia que le fue aceptada el 29 de abril de 1981. Que a partir del 23 de abril de 1993, fue designado nuevamente como revisor fiscal, en cuyo ejercicio duró hasta el 23 de marzo de 1998.

Que la revisoría fiscal no es un cargo dentro de la empresa, ya que no se desempeña con vinculación laboral. Que de mala fe, el actor omitió “mencionar que con ocasión de la fusión de PROÉTICOS S.A. y LABORATORIOS INCOBRA S.A., ésta última sociedad como sociedad absorbente entró a cubrir y pagar los pasivos laborales de PROÉTICOS S.A. sociedad absorbida, continuó pagando el salario que venía pagando PROÉTICOS S.A. con quien sí tenía vinculo laboral y entre los pasivos laborales pagó (LABORATORIOS INCOBRA S.A.) al señor ASIS ESCANDAR CHARTUNY la liquidación final tomando como tiempo de liquidación el comprendido entre el 11 de Febrero de 1965 y el 30 de Abril de 1999, tiempo que había trabajado para PROÉTICOS S.A., quedando incluido allí el tiempo que en esta demanda se alega como laborado para LABORATORIOS INCOBRA S.A., por lo que la parte demandante lo que pretende es procurarse un enriquecimiento indebido…”.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, compensación y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 18 de mayo de 2005 y con ella el Juzgado declaró la existencia del “contrato de trabajo en vigor entre ASIS ESCANDAR CHARTUNY y LABORATORIOS INCOBRA S.A. desde el 24 de marzo de 1972 y el 29 de abril de 1981 y del 23 de julio de 1993 al 23 de marzo de 1998 con independencia del contrato con PROÉTICOS”.

Condenó a la demandada a pagar al actor las siguientes sumas y conceptos: $785.489 por salarios del 13 de agosto al 31 de diciembre de 1996; $2.064.060 por salarios del año calendario de 1997; $563.918.60 por salarios del 1º de enero al 23 de marzo de 1998; $71.062.50 por prima de servicio de diciembre de 1996; $172.005 por prima de servicios de 1997; $71.062.50 por vacaciones de 1996; $86.002.50 por vacaciones de 1997; $1.141.121.33 por cesantías correspondientes al período transcurrido entre el 23 de julio de 1993 y el 23 de marzo de 1998; $136.934.55 por intereses sobre la cesantía; pensión de jubilación desde el 1º de mayo de 1999 en cuantía correspondiente al salario mínimo legal mensual con las mesadas adicionales e incrementos de ley, más la sanción moratoria desde el 24 de marzo de 1998 hasta cuando el pago se efectuare.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción con respecto a salarios y prestaciones sociales; la absolvió de las demás pretensiones y dejó a su cargo las costas de la instancia. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó la decisión de primer grado y en lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

No impuso costas por la alzada y nada dijo sobre ellas para la primera instancia. El Tribunal consideró que dos puntos merecían su atención: El primero, relacionado con el posible derecho del demandante a la pensión de vejez y el segundo, si el actor fue despedido con justa causa. En cuanto a lo primero, estimó que Asis Escandar laboró para Proéticos S.A. entre el 11 de febrero de 1965 hasta el 28 de agosto de 1984, cuando le fue reconocida la pensión de vejez por el ISS.

Que la citada sociedad se fusionó con Incobra y que el actor, luego de haber sido pensionado, siguió laborando para Proéticos y luego de la fusión para Laboratorios Incobra, existiendo sustitución patronal. Para resolver ese primer interrogante, el sentenciador de la alzada se apoyó en el artículo 259 del C. S. del T. y en apartes jurisprudenciales sobre la asunción del riesgo de vejez por el ISS, para concluir en que “ habiendo la actora obtenido su pensión de vejez a cargo del Seguro Social, por haber laborado más de 20 años a la sociedad Proéticos S.A., no le asiste derecho alguno a obtener otra pensión, ya a cargo de la sociedad Incobra que absorbió a la citada, mediante la figura comercial de la fusión, dado que dicho riesgo fue asumido por el ISS”.

En lo que tiene que ver con el despido del demandante, el juez de la apelación consideró que hubo justa causa, que era precisamente el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual podía ser invocada en cualquier momento. Finalmente tuvo en cuenta que al actor le habían cancelado sus prestaciones sociales por la suma de $20.824.814.39. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y en instancia se confirme la del Juzgado.

Con ese propósito formuló seis cargos, replicados, que se decidirán de manera conjunta, dado que vienen dirigidos por la vía directa y adolecen de los mismos defectos de técnica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia “de violación directa por falta de aplicación del (sic) artículos 27 del Código Sustantivo del Trabajo, circunstancia que condujo violar también los artículos 22, 24 modificado por el art. 2 de la Ley 50 de 1990; 127 modificado por el art. 14 de Ley 50 de 1990 Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 215 del Código de Comercio.

Como consecuencia de su falta de aplicación”. En la demostración reproduce los artículos 22, 24, 27 y 127 del C. S. del T. y 215 del Código de Comercio y afirma luego que el Tribunal no aplicó dichas disposiciones al no pronunciarse sobre el salario que devengó, ya que nada en concreto dijo sobre ese derecho laboral que fue debatido y el artículo 27 del C. S. del T., así como las demás normas citadas, señalan en forma clara que el revisor fiscal tiene derecho a un salario por el ejercicio de dicha función, por lo cual, si los hubiera aplicado, habría fulminado condena.

Después alega que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 306 del C. S. del T. al absolver del pago de las prestaciones sociales, al decir que la prima había sido liquidada correctamente, cuando en el documento del folio 512 aparece que sólo se le canceló la del último año de servicios, pero no la de los años 1996, 1997 y 1998. Finaliza el cargo con las consideraciones de instancia que a su juicio debe observar la Corte.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración expresa, que al decir el Tribunal que le fueron canceladas las prestaciones sociales mediante cheque por valor determinado, y aunque no singularizó la norma que aplicó, no hay duda que la disposición sustancial que utilizó fue el artículo 306 del C. S. del T., a la cual le hizo producir efectos no contemplados en ella.

Observa que la errada interpretación que hizo el ad quem de la referida norma, estuvo, al hacerle significar que estaba correctamente liquidada la prima de servicio, cuando en el documento del folio 152 figura que únicamente se le pagó la correspondiente al último año de servicios, más no la de los años 1996, 1997 y 1998. También expone unas consideraciones de instancia. VIII.

TERCER CARGO Denuncia la falta de aplicación del artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que el Tribunal no se pronunció de manera concreta sobre este derecho laboral que le corresponde por haber ejercido el cargo de revisor fiscal, exponiendo por último unas consideraciones de instancia. IX. CUARTO CARGO Acusa la falta de aplicación de los artículos 47 y 64 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el parágrafo 3 del artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo reproduce las consideraciones del Tribunal sobre la justicia del despido, así como el contenido de los preceptos singularizados, anotando a continuación que “Ya que el trabajador tenía más de 15 años, 2 meses y 20 días de haberse sido pensionado, o sea que su contrato laboral sufrió un cambio al momento de haberse obtenido la pensión por el I. S. S., cambio propio de los contratos de tracto sucesivo como es el contrato de trabajo; que hizo la causal para dar por terminado aplicada por la demanda en un Estado Social de Derecho no se pudiera aplicar después de varias quinquenios por que además de que no había concomitancia en el tiempo, nuestro Estado Social de Derecho no genera justicia sino injusticia por que ni siquiera el término que concede a los patronos seguir tener contratado al trabajador le autoriza más de cinco (5) años tener vigente el contrato de trabajo”.

Igualmente plantea unas consideraciones de instancia. X. QUINTO CARGO Lo presenta de la siguiente manera: “Acuso la sentencia impugnada, de violar directa (sic) del artículo 260 del C.S.T. en relación a los artículos 36 de la ley 100 de 1993, artículo 33 de la ley 100 de 1993; por falta de aplicación al tratar de desatar los derechos a la Pensión de Jubilación. Como consecuencia de su falta de aplicación”.

En la demostración reproduce las consideraciones pertinentes del Tribunal, así como los artículos 17, 22 y 36 parcial de la Ley 100 de 1993 y anota que ellas fueron “dejadas de aplicar en el fallo de segunda instancia, cuales estaban vigente (sic) para el momento de la relación laboral ya que el trabajador, señor Asis Ecandar Chartuny tenía más de cuarenta años y más de 15 años de servicio con la demanda (sic) y esta no lo tenía asegurado en el Sistema general de Pensiones como manda la Ley Y si se le hubiera aplicado estas normas no estaría quebrantada la Ley con este fallo de segunda instancia”.

Remata el cargo exponiendo unas consideraciones de instancia. XI. SEXTO CARGO Afirma que acusa la sentencia “de violación directa por falta de aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Como consecuencia de su falta de aplicación”. Después de reproducir el artículo 65 del C. S. del T., la censura argumenta así: “ El cual no aplicó al decir en la sentencia de segunda instancia, al no pronunciarse sobre la indemnización moratoria, pues no indica de manera concreta sobre este derecho laboral debatido dentro del informativo laboral de la referencia; ya que el artículo 65 del C. S.T., claramente indican (sic) que el actor tiene derecho a la sanción moratorio (sic) cuando no se pagan correctamente sus derechos laborales, derecho que lo tiene (sic) todos los trabajadores en nuestro Estado Social de Derecho.

Esto quiere decir que si el fallador de Segunda Instancia hubiera aplicado el Art. 64 del C. S. T. hubiera condenado a la demandada, como lo hizo lo (sic) fallador de primera instancia. De CONDENAR a la demandada a la sanción moratoria a razón de $6.749. 20 diarios a partir del 24 de Marzo de 1998 y hasta el pago de lo debido se realice o efectúe.

QUINTO. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción en cuanto a salarios y prestaciones sociales ”. Al igual que los anteriores, los finaliza planteando unas consideraciones de instancia. XII. LA RÉPLICA Anota que el primer cargo invocó un concepto de violación que no corresponde a ninguno de los tres casos en que se produce la violación directa de la ley.

Que si el Tribunal omitió hacer algún pronunciamiento sobre un extremo de la litis, debió solicitarse la adición de la sentencia, además que establecer si el demandante tiene derecho o no a salarios, es asunto fáctico ajeno a la vía directa. Para el segundo, se remite a las críticas expuestas para el cargo anterior, agregando en éste que la censura no controvirtió la base fundamental del fallo, cual fue la de decir que las prestaciones sociales estaban debidamente pagadas.

Respecto del tercero, sostiene que como no hubo pronunciamiento del juez colegiado, no puede haber casación. En cuanto al cuarto, aduce que el sustento para absolver a la demandada de la indemnización por despido fue fáctico y no jurídico. En relación al quinto, argumenta que no desvirtuó el argumento incuestionable de la sentencia, ya que al estar reconocida la pensión de seguridad social, no procede la patronal, máxime cuando no se trata de pensión compartida.

Para el último cargo, alega que si se pretendía demostrar la mala fe de la empresa, debió dirigirse por la vía de los hechos. Y que si el Tribunal no condenó a la empresa al pago de salarios o prestaciones sociales, mucho menos podía condenarla a la indemnización moratoria, que es un derecho condicionado a los anteriores. XIII. SE CONSIDERA Pese a que los cargos no contienen un planteamiento adecuado y relacionado con la violación directa de la ley, pues en la mayoría de ellos se mezclan aspectos fácticos y jurídicos, la Sala hace las siguientes observaciones: Son acertadas las objeción al primer y tercer cargo, pues si en realidad el Tribunal no se pronunció sobre el salario del actor o de las vacaciones a que tenía derecho, a pesar de ser unos extremos de la litis, la solución debió procurarla la parte interesada a través del mecanismo de la adición o complementación de la sentencia previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, pues ello es inadecuado en el ejercicio del recurso extraordinario de casación laboral, que busca precisamente corregir los yerros jurídicos o fácticos en que pudo haber incurrido el sentenciador de la litis, pero no las omisiones frente a aspectos que son propios de la controversia entre los litigantes.

En cuanto al segundo cargo, el Tribunal no pudo haber interpretado con error el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, pues ninguna exégesis hizo sobre dicha disposición. Simplemente consideró que aparecía acreditado el pago de las prestaciones sociales a favor del actor, de manera que si esa afirmación no correspondía con la realidad, el cargo extraordinario debió dirigirse por la vía indirecta, denunciando la comisión de los yerros fácticos protuberantes que cometió el sentenciador de la alzada, precisando de donde surgieron dichos errores y haciendo una cabal demostración de los mismos.

En lo que respecta al cuarto cargo, se intenta desquiciar la consideración del Tribunal sobre la justicia del despido del demandante. Sin embargo, frente al criterio del sentenciador, según el cual no puede haber extemporaneidad en un despido cuando la causal invocada es el reconocimiento de la pensión de jubilación al trabajador estando al servicio de la empresa, la censura opone el suyo propio en contrario, es decir que para el finiquito del vínculo laboral debe haber concomitancia entre el despido y el hecho que lo genera, pero no expone un planteamiento coherente que tienda a destruir la consideración del fallador de la alzada, el cual, dicho sea de paso, corresponde a la orientación que sobre el particular tiene sentada la jurisprudencia de la Corte, como da fe precisamente la sentencia de casación del 18 de mayo de 1993, traída a colación por el juez colegiado.

En relación con el quinto cargo, toda su estructura está soportada sobre la presunta omisión de la empleadora de no haberlo afiliado al sistema general de pensiones después del reconocimiento de la pensión de vejez. No obstante, dicha afiliación no procedía por sustracción de materia, ya que si al demandante efectivamente se le reconoció una pensión de vejez, el riesgo correspondiente ya estaba cubierto y por ello no había obligación de la empleadora de asegurarlo para una contingencia ya causada y que se satisfizo.

En cuanto al último cargo, debe observarse que el Tribunal sí aplicó, aunque negativamente al no encontrar configurado sus supuestos de hecho, el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no otra cosa se desprende de la afirmación de que estaba acreditado el pago de las prestaciones sociales al demandante, lo cual es un elemento con fuerza para enervar cualquier condena a la indemnización moratoria.

En tal sentido, si el recurrente pensó en contrario a lo afirmado por la sentencia, debió igualmente encauzar su ataque denunciando la violación indirecta de la ley en la forma señalada para responder a la segunda de las acusaciones. Así las cosas, lo acotado es suficiente para rechazar los cargos y las costas son a cargo del impugnante, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 4 de mayo de 2006 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario adelantado por ASIS ESCANDAR CHANTURNY contra LABORATORIOS INCOBRA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12