CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 31899 ó ALBERTO GONZÁLEZ ROMERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CASACIÓN 31899 ó ALBERTO GONZÁLEZ ROMERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 31899 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.260 Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ALBERTO GONZÁLEZ ROMERO, contra la sentencia de 12 de febrero de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso con incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La progenitora de la menor L.M.G.R., de trece años de edad, puso en conocimiento de la autoridad los tocamientos erótico-sexuales realizados a la niña por su padre ALBERTO GONZÁLEZ ROMERO, en la casa que habitaban en la carera 3ª –C Bis con calle 74 sur de Bogotá, ocurriendo el último acto de esa índole el 25 de febrero de 2007.

El 29 de agosto de 2007 ante el Juez Cuarenta y Siete Penal Municipal con funciones de Control de Garantías se realizó audiencia preliminar en la cual la Fiscalía le formuló imputación por la posible comisión de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto. El procesado no se allanó a la imputación y el ente investigador no solicitó la imposición de alguna medida de aseguramiento.

La Fiscalía presentó el 27 de septiembre de 2007 escrito de acusación y ante el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá se llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación de acusación en iguales términos a los que fuera realizada la imputación de conformidad con los artículos 209, 211 numeral 4° (víctima menor de doce años) y 237 del Código Penal.

Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio el 23 de abril de 2008 ordenando, en consecuencia, la captura del procesado. Mediante sentencia de 5 de diciembre de 2008 se le condenó por los ilícitos objeto de acusación —exceptuando la circunstancia de agravación imputada en razón de que la menor para el momento de los hechos había superado los doce años de edad—, a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, así como las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas y para el ejercicio de la patria potestad por el igual lapso.

Al procesado no se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, al tiempo que se incorporó a la sentencia el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes. En virtud del recurso de apelación promovido por el enjuiciado y su defensor, el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 12 de febrero de 2009 confirmó en su integridad la decisión, por lo que insiste el apoderado a través de la impugnación extraordinaria con la presentación de la correspondiente demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Al amparo de la causal de casación prevista en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 denuncia la pretermisión del derecho de defensa. Para el recurrente, la abogada que lo precedió en la representación de su asistido no actuó con la debida diligencia al punto que desconocía la dinámica propia del sistema acusatorio respecto de las reglas del contra interrogatorio, las objeciones, la solicitud probatoria, la creación de una teoría del caso, así como para alegar de conclusión, situaciones que en su parecer, llevaron a que el procesado quedara librado a su suerte, privándosele de “obtener beneficios procesales”.

Tras precisar que el sistema acusatorio no era algo novedoso en el Distrito Judicial de Bogotá al haber sido implementado hace más de tres años, señala que si bien el desempeño de la apoderada fue activo, resultó equivocado, pues en el juicio no presentó pruebas de descargo, y pese a que sus alegaciones tuvieron ilación lógica respecto de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía al tratar de evidenciar contradicciones generadoras de duda, la intención de incorporar a último momento documentos relacionados con la conducta del acusado denota que su teoría del caso era confusa, tanto así que buscó acreditar la ajenidad del procesado únicamente a partir de su buena conducta anterior.

En concreto echa de menos las siguientes actividades defensivas: 1. Haber acreditado la conducencia y pertinencia de las declaraciones de los hermanos del acusado Leonardo y Esperanza González, pues la defensora los pidió sin algún esfuerzo argumentativo, lo mismo sucedió con la solicitud del testimonio del hermano de la víctima a través de la cámara de Gesell, pruebas rechazadas por la juez, las cuales no estaban dirigidas a evidenciar la buena conducta anterior del enjuiciado, como lo pretendió la defensora, sino a demostrar conversaciones previas entre la denunciante y su hija puesto que el hermano de ésta escuchó cuando la madre le decía a la menor que debía ratificar lo dicho contra el procesado porque de lo contrario podía ir a la cárcel. 2.

Haber objetado las preguntas realizadas por la Psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al dirigir el interrogatorio de la menor en la cámara Gesell, toda vez que transformaba a su acomodo las preguntas realizadas por los sujetos procesales, al punto que incluyó la palabra tocamientos con la trascendencia que podría tener en la conciencia de la menor. 3.

Perder la oportunidad de contrainterrogar adecuadamente a la menor, pues si bien en estos casos el testimonio de la víctima es vital al ser casi siempre único testigo presencial, el defensor debe ser diestro en el ejercicio del derecho de contradicción al fincar allí las esperanzas de absolución. 4. No contrainterrogar a la denunciante respecto de las contradicciones con el dicho de la menor, en especial, en relación con la forma como le llegó el conocimiento del hecho, pues según la niña, ella le contó voluntariamente, en tanto que la progenitora aduce que le preguntó a la niña si pasaba algo con su padre.

Así, el libelista estima que el juzgador debió propugnar por una verdadera igualdad de armas, al paso que refuta al Tribunal por calificar de intrascendentes las falencias defensivas. En suma, considera que la defensora se limitó a descubrir unos elementos probatorios impertinentes ajenos al objeto del debate al estar referidos a las condiciones personales, familiares y sociales del acusado relevantes para el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 una vez el sentido de fallo fuera condenatorio.

Agrega que la prueba de descargo en juicio fue mínima, la profesional se limitó a aconsejar al enjuiciado para que renunciara a su derecho a guardar silencio y exhibió una declaración extraprocesal rendida por la denunciante. Al estimar que su asistido “hubiera podido contar con mejor suerte”, solicita a la Sala casar la sentencia, declarar la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria y, en consecuencia, disponer la libertad inmediata de GONZÁLEZ ROMERO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, sin que tenga alguna incidencia el límite punitivo al no depender su acceso de la consideración de la mayor lesividad del bien jurídico.

Acogiendo las causales legal y taxativamente señaladas, se debe considerar la satisfacción de los fines para los cuales está previsto el recurso de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación jurisprudencial. Bajo esta óptica, la pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico de la impugnación, por ello, en aras de fundamentar el perjuicio ocasionado ante la negación o restricción de sus derechos o garantías debe señalar la causal de casación con el desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento y denotar la necesidad del fallo, so pena que por el incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

Ese control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento de los reparos anunciados. Lo anterior se impone a fin de evitar que la casación se transforme en una tercera instancia, máxime que el carácter reglado de la misma inhibe a la Corte de corregir las falencias exhibidas por el demandante o desentrañar el sentido de argumentaciones contradictorias.

Pese a ello, además de los fundamentos de lógica, suficiente demostración y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas formales del libelo para su admisión. Tratándose de la causal de casación orientada a conseguir la nulidad del diligenciamiento —por la que optó el censor—, la Corte de manera general ha indicado que corresponde al impugnante, no sólo identificar la modalidad de desafuero procesal o vicio de garantía, sino los fundamentos fácticos, las normas conculcadas y su radio invalidante sin desdeñar la injerencia desfavorable reflejada en el fallo a fin de exponer cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone tal anulación. Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Sala advertir que en el anuncio del defensor acerca de la pretermisión del derecho de defensa, aunque señala cuál fue la inactividad de la profesional que lo precedió, no concreta la manera cómo la actuación echada de menos tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en la sentencia. Efectivamente, enumera las posibilidades defensivas desperdiciadas por la abogada que representó inicialmente a su defendido, como el no haber argumentado la conducencia, pertinencia y utilidad de algunas declaraciones, no objetar la intervención de la Psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al dirigir el interrogatorio de la menor en la cámara Gesell, no contrainterrogar adecuadamente a la víctima y a su progenitora, se ubica en el terreno meramente especulativo como cuando anota que la suerte de su defendido habría sido otra sin puntualizar si la actividad defensiva resaltada habría redundado en el reconocimiento de alguna causal excluyente de responsabilidad, en desvirtuar fenomenológicamente el delito, o de pronto en una disminución punitiva, etc.

Igual vacío argumentativo se advierte cuando anota que se privó a su defendido de los beneficios procesales sin acotar cuales habrían sido esas prerrogativas, aspectos que en manera alguna la Sala puede suponer. De tiempo atrás la Corte ha enfatizado en que para demostrar la violación del derecho de defensa no basta criticar la estrategia planteada por un profesional anterior, pues se debe acreditar el perjuicio ocasionado al procesado, o dicho de otra manera, dibujar la cristalización de situaciones que objetivamente habrían favorecido su situación. No se duda que la constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía material y efectiva imponiendo que la gestión se adelante en oposición a la pretensión punitiva del Estado bajo parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado.

Tal derecho se encuentra en estrecha relación con el principio de igualdad de armas, propio de un procedimiento adversarial, según el cual no se puede permitir la supremacía de una parte sobre la otra, puesto que deben mediar las mismas oportunidades de intervención y de ejercicio de sus derechos en el ámbito probatorio y de contradicción. Pero en este caso, el demandante no patentiza una inadecuada asistencia letrada que haya afectado los intereses de su asistido, incluso de manera contradictoria da cuenta de las intervenciones de la defensora y admite que atacó la credibilidad de los testimonios al resaltar las contradicciones que surgían y que podrían derivar en duda probatoria.

Precisamente en ese sentido el Tribunal destacó la actividad defensiva desplegada por la profesional en las audiencias anteriores al juicio oral y en desarrollo de esta última. Si bien advirtió algunas deficiencias en la audiencia preparatoria, las mismas se mostraban insustanciales, porque de los elementos probatorios que descubrió respecto de las declaraciones de Leonardo y Esperanza González, del propio enjuiciado, así como los de la víctima, su progenitora y su hermano, el juzgado sólo admitió el testimonio del procesado, negando los de la niña y su progenitora por no haberlos justificado la solicitante, advirtiéndole que le quedaba a salvo la facultad de contrainterrogarlas o si a su juicio indicaban temas nuevos surgía la posibilidad del interrogatorio directo.

El testimonio del menor hermano de la menor también fue negado por no ser testigo presencial de los hechos. Por lo mismo, el juez plural destacó que la negativa probatoria obedecía a la impertinencia al tratarse de testimonios de personas ajenas a los hechos y probanzas sin mayor importancia al girar en torno a la conducta del acusado. El juez plural también evidenció que en el desarrollo de la audiencia de juicio oral la defensora participó activamente al contrainterrogar a los testigos y argumentar que no estaba demostrada la responsabilidad del enjuiciado destacando contradicciones en los testimonios de la niña y su progenitora.

Por ello el Tribunal concluyó que: “No tiene fundamento la postura asumida por el nuevo defensor recurrente en el sentido que se anule el proceso a partir de la audiencia preparatoria con el fin de solicitar otras pruebas relevantes para la defensa; no debe perderse de vista que en la audiencia preparatoria se ordenaron los testimonios de los únicos protagonistas directos de los hechos, de una persona que, como la madre tuvo conocimiento cercano de ellos y de la Psicóloga que prestó asistencia a la menor, con mayor razón si las pruebas que se negaron fueron con base en sólidos argumentos jurídicos.” Bajo esta perspectiva, el impugnante no dedica espacio a explicar la incidencia de las pruebas que le fueron negadas mediante la confrontación con los elementos de juicio que sustentaron el fallo a fin de comprobar la mutación de la decisión adversa a los intereses de su asistido.

Tampoco revela lo novedoso que habría aportado el adecuado ejercicio del derecho de contradicción y, sobre todo, su importancia para acreditar otra forma de ocurrencia de los acontecimientos, develando así la necesaria nulidad procesal, circunstancia que le resta al cargo la idoneidad necesaria para su admisión. Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado ALBERTO GONZÁLEZ ROMERO, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado ALBERTO GONZÁLEZ ROMERO, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite identificar a la menor y a su progenitora por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No. 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47, numeral 8°; 192 y 193, numeral 7º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322