CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.31899 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.31899 Acta No. 23 Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARULLA VIVERO S.A. contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por TULIO EMIRO MORA TIRADO contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a la citada sociedad, para que se le condenara, en cuanto interesa al recurso de casación, a pagarle la indemnización por despido injusto indexada, auxilio de cesantía, intereses sobre cesantía y salarios moratorios. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada desde el 7 de noviembre de 1984 hasta el 22 de diciembre de 2000, en el cargo de operario y con un último salario promedio mensual de $657.403,75.

Se le despidió sin justa causa y se le canceló una indemnización inferior a la que le correspondía de acuerdo con su tiempo de servicio y de conformidad con el artículo 6° de la ley 50 de 1990. Su cesantía se le liquidó sin incluir el tiempo de servicio realmente trabajado y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

El demandado aceptó los extremos de la relación laboral, manifestó que la indemnización y sus prestaciones sociales se cancelaron ajustándose al tiempo de servicio y a lo devengado en el último año de servicios. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación. Mediante sentencia del 20 de junio de 2003 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el grado jurisdiccional de la consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 31 de mayo del 2006, revocó el fallo del juzgado, y en su lugar condenó a la demandada a pagar indemnización por despido injusto indexada, auxilio de cesantía, intereses sobre cesantía y salarios moratorios desde el 23 de diciembre de 2000 hasta cuando se verifique el pago.

Consideró, el Tribunal, que la causa señalada en el contrato de trabajo, “INCREMENTO EN LABORES DE PLANTA POR TERMPORADA” y con una duración inicial desde el 7 de noviembre de 1984 hasta el 31 de diciembre del mismo año, y al no cumplir el contrato de trabajo con los requisitos establecidos en los artículos 4° y 6° del decreto 2351 de 1965, 6° del CST y 39 del CC, se trata de un contrato a término indefinido, vigente desde el 7 de noviembre de 1984 hasta el 22 de diciembre de 2000, fecha en que se produjo el despido.

Con apoyo en la jurisprudencia nacional, sostuvo que al trabajador le basta con demostrar el hecho del despido, y al empleador le corresponde probar su justificación. En el presente caso consta la carta de terminación unilateral de la relación laboral, y el pago de la indemnización por dicho hecho. Pero la misma fue liquidada como si se tratara de un contrato de trabajo a término fijo, cuando ya se vio que en realidad se trata es de un contrato de trabajo a término indefinido.

De conformidad con “El artículo 64. Modificado Ley 50 de 1990. Artículo 6°, aplicado al caso en virtud del principio indubio pro operario” y teniendo en cuenta el tiempo total de servicios y el último salario devengado por el actor, reliquidó la indemnización por despido injusto, le restó la suma pagada por ese concepto, y el resultado lo indexó en atención a la depreciación de la moneda durante el período comprendido entre la fecha en que se canceló la liquidación al actor (27 de diciembre de 2000) y la fecha del reconocimiento del valor de la indemnización (mayo de 2006).

Ante la ausencia de prueba, de la que pueda inferirse que el demandante se acogió al régimen especial consagrado en el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 de 1990, reliquidó el auxilio de cesantía y sus intereses, por todo el tiempo de servicios, descontando las sumas pagadas por esos conceptos. Señaló, que como la liquidación de prestaciones sociales se realizó el 27 de diciembre de 2000, pero fueron liquidadas en forma incorrecta, desde esa fecha el empleador está en mora del pago de la diferencia de las mismas y en consecuencia le asiste derecho al demandante a recibir los salarios moratorios reclamados.

Por lo anterior, concluyó que no existe razón que desvirtúe la mala fe presumida por el artículo 65 del CST. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “CAPITULO CUARTO ALCANCE DE LA IMPUGNACION Se persigue con esta impugnación, que la Honorable Sala Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto impuso condenas parciales a la accionada y absolvió de las vacaciones.

Una vez quebrantada la Sentencia atacada y constituida esa Honorable Corporación en sede de instancia, se persigue CONFIRME en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla imponiendo la correspondiente condena costas a la parte demandante CAPITULO QUINTO MOTIVOS DE CASACION Se fundan en lo dispuesto en el artículo 600 del Decreto 528 de l.964; artículo 23° de la ley 16 de 1.968; artículo 7° de la ley 16 de L969 y el Decreto Extraordinario 2651 de 1.991 artículo 51°;

En consecuencia, la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, se acusa por la causal primera de casación en la siguiente forma; PRIMER CARGO Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por conducto del artículo 50° del Código de Procedimiento Laboral, violación de medio que produjo a su vez la violación por la vía indirecta en la modalidad de la APLICACIÓN INDEBIDA de las normas sustantivas que regulan el derecho de cesantía, su forma de liquidación de conformidad a) régimen aplicable y por ende la relacionada con la indemnización moratoria, como son: los artículos 249° y 253° (artículo 17° Decreto 2351 de 1.965) del Código Sustantivo de Trabajo en relación con los artículos 98° y 99°, de la Ley 50 de 1.990 y de los artículos 1° (traslado al nuevo régimen),3°(depósito inicial de las cesantías),5°(irrevocabilidad del traslado al nuevo régimen) del Decreto Reglamentario 1176 de 1991,166°-inciso 3 (traslados de fondo de cesantías) inciso 1(retiro de dineros) del Decreto Ley 663 de 1.993, 1°(requisitos para retiro de dineros) y 4°(depósitos en caso de sustitución patronal) del Decreto Reglamentario 2795 de 1.991;del Artículo 1° de la Ley 52 de 1.975, lo que a su vez produjo la aplicación indebida del artículo 65° del Código Sustantivo de Trabajo La aplicación indebida de la ley se produjo por manifiestos errores de hecho en que incurrió el AD QUEM, como consecuencia de la equivocada apreciación y de la no apreciación de pruebas idóneas.

MANIFIESTOS ERRORES DE HECHO: 1 No haber dado por demostrado, estándolo, que las condenas proferidas no fueron solicitadas en la demanda ni en su adición y corrección. 2° No haber dado por demostrado, estándolo, que solo en segundo instancia, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla la parte actora planteó por demás extemporáneamente que la liquidación de su auxilio de cesantía debía haberse hecho bajo modalidad diferente a la prescrita en la ley 50/90 3° No haber dado por demostrado que eran nuevas las pretensiones formuladas tan solo en la segunda instancia Los errores reseñados llevaron al AD-QUEM a producir una decisión EXTRA PETITA, que además le estaba vedado adoptar al juez de segunda instancia. Tales errores ocurrieron por la no apreciación de algunas pruebas y por la apreciación de otras pruebas que para efectos de este cargo pueden consistir en actuaciones judiciales que se reseñan como documentos, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia PRUEBAS NO APRECIADAS: a.- Corrección y adición de la demanda (Folios 46,47 Y 48) b.- Interrogatorio de Parte del Actor (folios 62 y 63) c.- Alegato de segunda instancia presentado por la parte actora (Folios 79 y 80) d.- Informe secretarial y auto de Julio 7 de 2.003 que da cuenta de la no interposición del recurso de apelación PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECADAS Demanda inicial (Folios 2, 3 y 4) Para el estudio de este cargo, reitero que frente a las decisiones extra y ultra petita como a las que se apoyan en la prescripción, entre otros, la jurisprudencia ha aceptado que las actuaciones procesales que generalmente no pueden considerarse como documentos, lo son para estos efectos Por haber apreciado erróneamente la demanda inicial de folios 2 a 4, el AD-QUEM asumió que la pretensión de reliquidación de la cesantía formulada por el actor, tenía como fundamento el que ella le fue liquidada y pagada conforme a lo establecido en los artículos 98º y 99º de la Ley 50 de 1.990.

De haber apreciado correctamente este documento, habría llegado a la conclusión que el Actor planteó su petición de reliquidación in genere, sin precisar los fundamentos de la misma, refiriéndose solamente a que se tuviera en cuenta todo el tiempo de servicio y los factores reales de su salario, como si el sistema consagrado en la Ley 50 no tuviera en cuenta todo el tiempo de servicios.

El AD-QUEM no apreció la corrección y adición de la demanda que obra a folios 46, 47 y 48 cuando en la primera audiencia de trámite la parte actora en uso de la facultad que la ley le confería tenía la oportunidad de hacerlo y no utilizó tal oportunidad procesal para formular su petición en el sentido de que se le aplicara un régimen de liquidación de cesantías diferente al consagrado en la precitada Ley 50 utilizado por la empresa demandada.

Tampoco apreció el interrogatorio de parte absuelto por el Actor, quien en esa oportunidad podía haberse referido, al reconocer los documentos de folios 41 y 42, a su decisión o no decisión de acogerse al régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1.990, con lo cual los hechos que soportaban la vaga e imprecisa pretensión habrían resultado debatidos en la primera instancia. Pero los errores del AD-QUEM se repiten al abstenerse de apreciar el informe secretarial y la decisión del juzgado de primera instancia contenidos en actuaciones de folio 74, que dan fe de que la parte actora no interpuso el recurso de apelación contra la decisión totalmente absolutoria impuesta por el A-QUO, evidenciando con ello su conformidad con la sentencia y por tal motivo el juzgado ordenó el envío del proceso al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

De haber analizado tales actuaciones habría llegado el Tribunal a la conclusión de que la conformidad del Actor con la sentencia se apoyaba precisamente en que ésta resultó congruente con lo pedido y lo no demostrado. El AD-QUEM se abstiene de analizar, o por lo menos no lo reseña en su sentencia, el alegato de instancia presentado por la parte actora que obra a folios 79 y 80.

De haberlo hecho y de haber cotejado este alegato con la demanda inicial (apreciada erróneamente), con la corrección y adición de la demanda y con el interrogatorio de parte absuelto por el demandante (no apreciadas) habría llegado a la inexorable conclusión de que solo en este documento-actuación se concretó el petitum de reliquídación de las cesantías con base en lo dispuesto en el procedimiento y normas anteriores a la vigencia de la Ley 50 de 1.990.

Tal conclusión habría obligado al AD-QUEM a confirmar (a decisión absolutoria impuesta por el A-QUO y no lo hizo, lo que constituye un inexcusable error al que llegó por la no apreciación de las pruebas reseñadas como no apreciadas y por el error en la apreciación de la que se afirma fue apreciada erróneamente-. Por lo anterior, incurrió el AD-QUEM en una violación de medio del artículo 50° del Código de Procedimiento Civil, que limitó las facultades de decidir extra y ultra petita al juez de primera instancia. Tal violación de medio dio lugar a que se violaran las normas que se reseñan en la formulación del cargo, por aplicación indebida de las mismas.

El hecho de que la Honorable Corte Constitucional haya declarado inconstitucional la frase “de primera instancia” contenida en el artículo 50º del Código de Procedimiento del Trabajo, en modo alguno se traduce en que el juez colegiado de segunda instancia haya adquirido competencia para adoptar decisiones extra petita. Para el efecto y por ser aplicable, me remito a la decisión de esa Honorable Corporación en sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el número 19215 del 18 de Marzo de 2.003 con ponencia del magistrado doctor Luis Gonzalo Toro Correa cuando señala: “Si bien como lo argumenta la réplica, el aparte del citado precepto subrayado y entre paréntesis, fue declarado ¡inexequible, dejando en su redacción, en términos genéricos y sin distingo alguno, la posibilidad al juez, de fallar extra y ultrapetita, no por ello debe entenderse que el de la segunda instancia está habilitado para hacer tal operación, pues un proceder así atentaría contra el derecho de defensa y de contradicción que le asiste a la parte demandada.

En efecto una condena en la segunda instancia sin sustento o fundamento en pretensión alguna, conllevaría para la parte afectada e! cercenamiento de su posibilidad de recurriría si aquélla no sobre pasara el límite económico exigido para acudir en casación, además de no cumplirse frente a ella el principio de las dos instancias. Sobre este punto ya ha tenido oportunidad esta Corte de fijar su posición. En sentencia de radicación 19267 del 24 de enero de 2003, se dijo jo siguiente: Ahora bien, la interpretación que el cargo propone del artículo 50 del código de Procedimiento Laboral, cuya inexequibilidad parcial fue declarada por la corte constitucional en sentencia 662 de 1.998 en el sentido de ser admisible fallar extra o ultrapetita en el curso de la segunda instancia no es de recibo, por cuanto debe entenderse que esa facultad es sólo para el juez laboral singular, debido a que de admitirse esa posibilidad, de un lado, virtualmente desaparecían las limitaciones que trae el recurso de apelación en materia laboral que regla el artículo 57° de la Ley 2º de 1.984, cuya sustentación mide la competencia del superior y por tanto las cargas procesales para los apelantes serían minimizadas, y de otro, ya la Coite ha definido que la aplicación del artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral no le es atribuible al tribunal porque no tiene competencia.” Por lo expuesto y demostrado, esa Honorable Corporación debe casar la sentencia atacada y proceder en sede e instancia en la forma solicitada en el alcance de la impugnación.” (Folios 15 a 21).

No hubo escrito de oposición. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los errores que se le atribuyen al Tribunal, consisten en haber condenado sobre unas pretensiones que no fueron formuladas en la demanda inicial. Al respecto, basta remitirnos a dicho documento para constatar que no le asiste razón al recurrente. En efecto, en la petición número 3 se lee: “A pagar reajuste de cesantías e intereses a las cesantías,…” (Folio 2).

Y en el hecho séptimo se afirmó: “Las cesantías y demás prestaciones sociales fueron liquidadas sin incluir todo el tiempo de servicio realmente laborado y sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios” (folio 3) De lo anterior se desprende, de manera clara, que lo solicitado por el actor era la reliquidación del auxilio de cesantía teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, es decir, aplicando el régimen de retroactividad de la cesantía. Por lo anterior, no era menester que así lo reiterara en una corrección o adición de la demanda, o en el interrogatorio de parte.

Es cierto, que en el número 8° del alegato ante el Tribunal se dijo: “En el hecho séptimo de la demanda señalé que las cesantías fueron liquidadas sin incluir todo el tiempo de servicio y efectivamente si se analiza la liquidación final se puede observar que solamente se le pago (sic) por el último año de servicios la suma de $642.795,oo.

Mi mandante al haber ingresado el 07 de noviembre de 1.984, está dentro del régimen tradicional de cesantías y se le debía liquidar las cesantías retroactivas o en su defecto se debía demostrar en el proceso que se acogió al nuevo régimen de cesantías establecidos en el artículo 98 y siguiente de la ley 50 de 1.990.” (Folio 80). Pero de lo anterior, no se puede deducir que se estuviere variando la petición inicial formulada en la demanda.

Por el contrario, lo que contiene es la reafirmación de que la liquidación definitiva del auxilio de cesantía debía realizarse tomando todo el tiempo de servicios, en otras palabras, de acuerdo con el sistema anterior a la vigencia de la ley 50 de 1990, o de retroactividad de la cesantía. Por lo tanto el cargo no prospera. “SEGUNDO CARGO Acuso la sentencia, en cuanto impuso las condenas al pago de cesantías, intereses e indemnización moratoria, de ser violatorias de las normas sustantivas que regulan el derecho a la cesantía, su forma de liquidación de conformidad al régimen aplicable y por ende la relacionada con la indemnización moratoria, como son: los artículos 249° y 253° (artículo 17° Decreto 2351 de 1.965) del Código Sustantivo de Trabajo en relación con los artículos 98° y 990, de la Ley 50 de 1.990 y de los artículos 1° (traslado al nuevo régimen),3°(depósito inicial de las cesantías), 5° (irrevocabilidad del traslado al nuevo régimen) del Decreto Reglamentario 1176 de 1991,166°-inciso 3 (traslados de fondo de cesantías) inciso 1(retiro de dineros) del Decreto Ley 663 de 1.993, 1°(requisitos para retiro de dineros) y 4°(depósitos en caso de sustitución patronal) del Decreto Reglamentario 2795 de 1.991;del Articulo 1° de la Ley 52 de 1.975,lo que a su vez produjo la aplicación indebida del artículo 65° del Código Sustantivo de Trabajo La sentencia atacada es también violatoria en la modalidad de aplicación indebida, en cuanto atañe a la condena impuesta al pago de la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo liquidada como si el contrato fuese a término indefinido, de los artículos 6°,45°,46° y 47°(artículo 5° del Decreto 2351 de 1.965) del Código Sustantivo de Trabajo, lo que a su vez produjo la aplicación indebida del artículo 64° del Código Sustantivo de Trabajo(subrogado por el artículo 8° del Decreto 2351 de 1.965) y del artículo 6° de la ley 50 de 1.990,inciso 4°,literal d) El Decreto 2351 de 1.965 fue adoptado como legislación permanente por mandato de la Ley 48 de 1.968 La aplicación indebida de la ley se produjo por manifiestos errores de hecho en que incurrió el AD QUEM, como consecuencia de la equivocada apreciación y de la no apreciación de pruebas idóneas.

MANIFIESTOS ERRORES DE HECHO: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que al Actor se le aplicaba el régimen tradicional de liquidación de cesantías consagrado en el artículo 17° del Decreto 2351 de 1.965. 2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que no existe prueba en el proceso que acredite que el actor se trasladó al régimen de liquidación de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1.990. 3.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el actor se acogió desde el año 1.992 al régimen de congelación de cesantías consagrado en los artículos 98° y 99° de la Ley 50 de 1.990. 4. No haber dado por demostrado, estándolo, que la Empleadora Centro de Producción Textil de Almacenes Vivero depositó anualmente las cesantías del Actor consolidadas a 31 de Diciembre correspondientes a los años 1.992 a 2.001. 5.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el actor sabía que sus cesantías anuales fueron depositadas por su propia decisión en el Fondo Administrador de Cesantías Santander. 6. No haber dado por demostrado, estándolo, que el actor solicitó con arreglo a la ley, su traslado del Fondo Administrador de Cesantías Santander al Fondo Administrador de Cesantías Colfondos. 7.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el actor solicitó y obtuvo de los fondos administradores de cesantías Santander y Colfondos el pago de sus cesantías parciales para fines de vivienda. 8. No haber dado por demostrado, estándolo, que el actor solicitó y obtuvo el pago de los saldos de cesantías y sus rendimientos que se encontraban a su favor en el Fondo Administrador de Cesantías Colfondos a la terminación de su contrato de trabajo. 9.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo del demandante celebrado a término fijo inferior a un año, se convirtió en un contrato de trabajo a término indefinido. 10. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que por no ser la actividad realizada por el actor ajena al objeto social y a las actividades ordinarias de la demandada, no podía celebrarse entre las partes un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año. 11.

No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó y pagó el valor de las cesantías definitivas del actor causadas durante el año 2.002 12.No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe frente a la liquidación y pago de las cesantías del actor bajo las reglas establecidas en los artículos 98° y siguientes de la Ley 50 de 1.990. 13.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe. El Tribunal incurrió en los anteriores errores de hecho, por la equivocada e indebida apreciación de algunas pruebas y por la no apreciación de otras pruebas calificadas, de la manera como a continuación se indica: PRUEBAS MAL APRECIADAS: Documentales: - Contrato de trabajo celebrado entre el Actor y Comisariato Vivero Ltda. (FL 44) - Comunicación suscrita por el Gerente del Centro de Producción Textil de la demandada, en el que prestaba sus servicios el actor notificándole la terminación de su contrato de trabajo (folio 43) - Liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 6 y 7, 37 y 38) PRUEBAS NO APRECIADAS 1.

Interrogatorio de parte absuelto por el Actor (folios 62 y 63) 2. Documentales - Certificado de existencia y Representación Legal de Carulla Vivero S.A.(Folios 21 a 33 ) que acredita la sustitución patronal operada entre Almacenes Vivero S.A. y esta Empresa por fusión por absorción. - Comunicación y certificación suscritas por el Fondo Administrador de Cesantías Santander en respuesta a oficio librado por el A-QUO (folios 53,54 y 55) - Comunicación y certificación suscrita por el Fondo Administrador de Cesantías Colfondos (folios 56 y 57) - Comunicación dirigida por la demandada al Fondo Administrador de Pensiones y Cesantías Santander firmada por el actor en señal de recibo.

(Folio 41) - Comunicación dirigida por la demandada al Fondo Administrador de Pensiones y Cesantías Colfondos firmada por el actor en señal de recibo.(folio 42) - Comprobante de retiro de los saldos de cesantías efectuado por el actor a la terminación de su contrato de trabajo (folio 58) Los errores en la apreciación y en la no apreciación de pruebas calificadas llevaron al Tribunal a apoyar su sentencia en afirmaciones contraevidentes como se verá. DEMOSTRACION DEL CARGO Con respecto a la condena impuesta al pago de la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, liquidada como si el contrato fuese a término indefinido, se observa que el AD-QUEM apreció erróneamente el contrato celebrado entre las partes que obra a folio 44 y vuelta, en el que de manera expresa convinieron las partes celebrantes en ese entonces, Almacén Comisariato Vivero S. A. y el Actor que el contrato se celebraría a término fijo inferior a un año con vigencia entre el 7 de Noviembre de 1.984 y el 31 de Diciembre de 1.984 por incremento en labores de planta por temporada.

En el mismo documento constan las prorrogas consensualmente convenidas, con apoyo en el principio de autonomía de la voluntad, que extendieron la vigencia temporal del contrato primero hasta el 31 de Marzo de 1.985 y después hasta el 30 de Septiembre de 1.985. El análisis efectuado por el AD-QUEM para concluir que se configuró una ineficacia en la cláusula del contrato que estableció el término del mismo son evidentemente erróneas ya que a tal conclusión llegó por imputar al contrato celebrado las condiciones fácticas del trabajo ocasional accidental o transitorio a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo de Trabajo cuando señala que “el término permitido para los trabajos ocasionales no podía ser superior a un mes y el contrato firmado supera este lapso, la que torna en ineficaz ficha (sic) cláusula”.

Garrafal error del AD-QUEM, ya que nunca se debatió en el proceso que las actividades realizadas por el actor fueran ocasionales, accidentales o transitorias, que son diferentes a las temporales, las primeras ajenas a la actividad normal y ordinaria del empleador y las segundas, propias de tal actividad pero limitadas por el tiempo o por el cumplimiento de una condición resolutoria.

Como soporte de su conclusión, el AD-QUEM invoca una sentencia de esa Honorable Corporación de Septiembre 7 de 1.977 inaplicable a este caso, por cuanto tal sentencia se refiere al incumplimiento de los requisitos exigidos por el numeral 2° del artículo 4° del Decreto 2351 de 1.965, que apuntan a que el objeto del contrato de señale en forma expresa y además que conste por escrito el acuerdo.

En modo alguno la norma prohibió que las partes pudiesen prorrogarlo, o que tales prórrogas pudiesen pactarse expresamente, con apoyo en el principio de autonomía de la voluntad por un término diferente a señalado en el numeral 3° de la misma norma, lo que si hizo la Ley 50 de 1.990. Conforme a la realidad, al no notificarse por ninguna de las partes la determinación de no prorrogar el contrato dentro de los 30 días anteriores a la fecha de vencimiento de la última prórroga expresa, es decir del 30 de Septiembre de 1.985, el contrato se prorrogó conforme dispone el precitado numeral 3° en forma automática por anualidades con un último vencimiento el 30 de Septiembre de 2.001.

Es evidente entonces que el AD-QUEM aplicó indebidamente el artículo 6° del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 45° y 47° (artículo 5° del Decreto 2351 de 1.965) del mismo estatuto, que regulan, el primero, los contratos para realizar actividades ocasionales, accidentales o transitorias y los segundos, los contratos a término indefinido, por haber valorado en forma errada el contrato de trabajo celebrado entre las partes.

La aplicación indebida de los artículos 45° y 47° precitados en el párrafo anterior, llevó al AD-QUEM a imponer la condena al pago de la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo del Actor liquidada como si el contrato hubiese sido a término indefinido, previa declaración de la ineficacia de la cláusula sobre el término del contrato.

Con respecto a la condena impuesta por el AD-QUEM al pago de la cesantía definitiva del Actor liquidada conforme a los artículo 249° y 253°(artículo 17° del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo de Trabajo, es patente que el AD-QUEM incurrió en los manifiestos errores de hecho que se le endilgan en los numerales 1,2,3,4,5,6,7,8,11 y 12 del capítulo denomina “manifiestos errores de hecho” de esta demanda, por su omisión en la apreciación de las pruebas reseñadas como documentales en el capítulo de pruebas no apreciadas y por haber aprecidado (sic) erróneamente el contrato de trabajo de follo 44, la comunicación de despido de folio 43 y la liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor, de folios 6 y 7, 37 y 38.

En efecto afirma el AD-QUEM de manera contraevidente (sic) que “no existe dentro del proceso prueba de la que pueda inferirse que el demandante se acogió al régimen especial de que trata el parágrafo del artículo 98° de la Ley 50 de 1990, de lo que se deduce que su contrato se rige por la legislación anterior. Así las cosas se encuentra el demandante en los casos establecidos en el numeral 10 del citado artículo “ Si el AD-QUEM hubiese tenido el cuidado de examinar el acerbo probatorio obrante en el proceso habría concluido que: 1º Conforme al contrato de trabajo las partes inicialmente vinculadas fueron Almacén Comisariato Vivero S.A. y el Actor. 2° Conforme a la certificación expedida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander (folio 53) quien aparece como empleador del Actor es el Centro de Producción Textil, quien efectuó conforme a la certificación de folios 54 y 55 la primera consignación de cesantías del demandante el 6 de Marzo de 1.992 por valor de $ 858.000.00 y continuó efectuando consignaciones o depósitos de las cesantías, anualmente en 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 3° Conforme a la misma certificación a que se refiere el numeral anterior, el Actor solicitó y obtuvo del Fondo de Cesantías Santander el valor de cesantías parciales con fines de vivienda el 11 de Mayo de 1.993, el 11 de Enero de 1.996, el 29 de Abril de 1.996, el 2 de Abril de 1.997, el 24 de Junio de 1.997 4° Conforme a la misma certificación de folios 54 y 55, el Actor solicitó el 20 de Enero del 2.000 su traslado de fondo de cesantías. 5° Conforme a la ley y concretamente a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 166° del Decreto 663 de 1.993, el traslado de fondo de cesantías fue efectuado por el actor y exclusivamente por él por cuanto es la única persona autorizada para hacerlo. 6° Conforme a la comunicación del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos (folio 56) y a la certificación expedida por el mismo fondo (folio 57), el 24 de Enero del 2.000 se operó el traslado de fondo de cesantías del Actor. 7° Conforme a la misma certificación de folio 57, el Actor solicitó y obtuvo el 4 de Agosto de 2.000 un pago de cesantías para fines de vivienda. 8° Conforme a la misma certificación de folio 57 el 5 de Enero de 2.001 se operó una sustitución patronal, por lo que el empleador que figura en la base de datos de este fondo es Carulla Vivero S.A. siendo el anterior Centro Producción Textil de Almacenes Vivero S.A. 9° Conforme al certificado de existencia y representación legal de la demandada que obra a folios 21/33, se operó entre Carulla & Cia. S.A. y Almacenes Vivero S.A. fusión por absorción por escritura pública 1288 del 22 de Agosto de 2000 10° Conforme a la comunicación de despido apreciada erróneamente, el contrato de trabajo del Actor fue terminado por David Martínez Ayala, como “Gerente Centro Producción Textil” de Carulla Vivero S.A. en Diciembre 22 de 2.000. 11° El empleador que depositó las cesantías del Actor entre los años 1.992 y 2.000 fue precisamente “Centro de Producción Textil”. 12° Conforme a los documentos que obran a folios 41 y 42, el Actor recibió y así lo hace constar con su firma reconocida en el interrogatorio de parte, la orden de la hoy demandada para retirar los saldos de cesantía existentes en sus cuentas en los Fondos de Cesantías Santander y Colfondos. 13° Conforme al documento que obra a folio 58, el Actor tramitó el retiro de los saldos de cesantía existentes en su cuenta individual en el Fondo de Cesantías Colfondos el 4 de Enero de 2.001 Es incontrovertible entonces que si existían en el proceso pruebas que acreditaran que el actor se había trasladado del régimen tradicional de liquidación de cesantías al régimen previsto en los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, contrario a lo afirmado por el AD-QUEM.

La conclusión del AD-QUEM emerge entonces como un error protuberante e inexcusable, por su negativa a apreciar las pruebas calificadas que además fueron aportadas válidamente al proceso y no fueron tachadas ni controvertidas por la parte actora. Demostrado como está el traslado de régimen de liquidación de cesantías del actor, quien repito, no solo tenía conocimiento de ello, toda vez que existe demostración de que en múltiples oportunidades ejerció su derecho ante el fondo de cesantías Santander de solicitar y obtener el pago de cesantías parciales para fines de vivienda, sino que además solicitó voluntariamente y con arreglo a la ley su traslado de este fondo de cesantías al Fondo de Cesantías Colfondos, lo que solo podía hacer él, es evidente que su actuación está revestida de mala fe y por el contrario la de la demandada recurrente, siempre fue de buena fe en cuanto cumplió a cabalidad con las obligaciones a su cargo eh materia de liquidación y depósito de las cesantías del Actor en los fondos de cesantía elegidos por él y en el pago de su liquidación definitiva de acreencias laborales.

Afirma el AD-QUEM para imponer la condena a la indemnización moratoria, que “sin que exista razón que desvirtúe la mala fe presumida por el artículo 65° del CS. T. corresponde al trabajador por este concepto la suma de pues bien, tal afirmación del AD-QUEM constituye un grave error, por cuanto en vigencia y a la terminación del contrato de trabajo la demandada pagó al actor las sumas que “consideró deber”, sin aparezca acreditada en modo alguno la mala fe que se le endilga.

La empleadora no tenía la obligación procesal de demostrar su buena fe, que se presume. La Buena fé (sic) se desvirtúa mediante la actividad procesal de quien pretende beneficiarse de la conclusión contraria, es decir el Actor tenía la carga de demostrar la mala fe de su empleadora y no lo hizo. Por el contrario, se encuentra plenamente demostrada la buena fe de la accionada recurrente frente a la mala fe del Actor quien pretendió veladamente desconocer su decisión de acogerse al sistema de liquidación de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1.990, mala fe que se corrobora al examinar la demanda y la adición de la misma en las que jamás se hizo mención a este tema, para sorprender a la demandada con la alegación presentada en la segunda instancia-que constituye indudablemente una nueva reforma de la demanda-,después de haber guardado silencio frente a la sentencia absolutoria de primera instancia, cuando ya la parte demandada no podía allegar pruebas adicionales en su defensa.” (Folios 21 a 31).

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal para concluir que el contrato que unió a las partes era a término indefinido, sostuvo, que la causa señalada en el contrato de trabajo, “INCREMENTO EN LABORES DE PLANTA POR TEMPORADA” y con una duración inicial desde el 7 de noviembre de 1984 hasta el 31 de diciembre del mismo año, no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 4° y 6° del decreto 2351 de 1965, 6° del CST y 39 del CC.

Es decir, que no se equivocó en cuanto a la apreciación del contrato suscrito entre las partes, sino que hizo una consideración de orden jurídico, el no cumplir con los requisitos establecidos para un trabajo ocasional o transitorio y en consecuencia no susceptible de ataque por la vía indirecta. En cuanto al régimen de liquidación del auxilio de cesantía afirmó el ad quem, que ante la ausencia de prueba, de la que pueda inferirse que el demandante se acogió al régimen especial consagrado en el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 de 1990, era procedente la reliquidación del auxilio de cesantía y sus intereses, por todo el tiempo de servicios, descontando las sumas pagadas por esos conceptos.

Es cierto que el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 de 1990, exige que para que un trabajador vinculado mediante contrato de trabajo con anterioridad a su vigencia pueda acogerse al nuevo régimen de cesantía, es suficiente la comunicación escrita del trabajador, señalando la fecha a partir de la cual se acoge. También es cierto, que en el expediente no consta dicha comunicación. Pero de las pruebas que se señalan en el cargo como no apreciadas, lo único que se desprende es que el actor tenía conocimiento de que sus cesantías se encontraban en el Fondo de Cesantías Santander y luego en Colfondos, tanto que realizó varios retiros para vivienda, lo que no permite concluir que se cumplió con el requisito legal, es decir, una comunicación escrita del trabajador indicando la fecha a partir de la cual se acoge al nuevo sistema o régimen de liquidación del auxilio de cesantía. Al respecto, se reitera la tesis de esta Sala, en cuanto a que el traslado de régimen de cesantía se debe acreditar mediante la comunicación escrita y expresa del trabajador, lo que no se demostró en el presente caso.

Por lo tanto el cargo no prospera en cuanto a este punto. Pero, ese mismo comportamiento del actor, permite, sostener, que la empresa de buena fe pudo entender que procedía acorde con la ley consignando anualmente las cesantías de su trabajador, lo que la exonera de la sanción moratoria, y por lo tanto prospera el cargo en cuanto a este específico asunto.

Sin que se requieran otras consideraciones en instancia, se confirmará el fallo del juzgado en cuanto absolvió por concepto de la indemnización por mora. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal de Barranquilla, dictada el 31 de mayo de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió TULIO EMIRO MORA TIRADO contra CARULLA VIVERO S.A., en cuanto condenó a salarios moratorios desde el 23 de diciembre de 2000 hasta cuando se verifique el pago.

No la casa en los demás. En sede de instancia confirma la absolución por ese concepto. Sin costas en la instancia ni en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Rad.

No. 31899 Ref: CARULLA VIVERO S.A. Vs. TULIO EMIRO MORA TIRADO M.P.: Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. Me permito salvar el voto frente a la decisión de la mayoría, en tanto no casó la sentencia acusada, en punto al pago del reajuste de cesantía que impuso el ad quem, por considerar que fue ineficaz el traslado del trabajador del régimen legal antecedente a la Ley 50 de 1990.

En general observo que según los antecedentes del caso y las circunstancias reseñadas por la censura, acreditadas en el proceso, resultaba obligado inferir que el demandante, lejos de manifestar inconformidad con el traslado de régimen de cesantía, estaba plenamente convencido de la existencia, viabilidad y eficacia de ese cambio de sistema.

En efecto: · Desde el 3 de febrero de 1992 aparece la afiliación del trabajador, en el Fondo “PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER” y, el 8 de marzo siguiente se efectuó el primer depósito (folio 54). · Al año siguiente, el día 11 de mayo, se anotó en el mismo documento, que el actor retiró para vivienda la suma de $800.000, posteriormente, con la misma destinación, se registran otros retiros, así: el 11 de enero de 1996, por valor de $394.000, el 29 abril de 1996, por $443.250, el 2 de abril de 1997 por $394.000, el 24 de junio de 1997 por $788.0000 (folio 54). · El día 24 de enero de 2000 se produjo el paso a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S. A. -“COLFONDOS”, del cual también obtuvo un retiro, el 4 de agosto de 2000, para vivienda, por la suma de $1.300.000 y cuya cuenta se canceló el 5 de enero de 2001 (folio 57). · A la finalización del contrato de trabajo, el empleador envió comunicaciones a los Fondos de Cesantías “SANTANDER” y “COLFONDOS”, en las cuales informó dicha desvinculación, y que “Dejamos sin efecto la pignoración realizada con el trabajador ya que todas sus obligaciones, con Carulla Vivero S. A. y Coopevivero quedan debidamente canceladas”; tales documentos aparecen suscritos, además, por el accionante (folios 41 y 42).

Tales hechos, sin duda alguna, llevaban a concluir que el traslado de régimen de cesantía no podía desconocerse en este caso, por faltar el documento suscrito por el trabajador en el cual manifestara su consentimiento, dado que éste indefectiblemente se colige de los actos de retiro de la cesantía, los cuales necesariamente fueron el resultado de un acto de voluntad suyo, de los que se benefició en su momento, sin que ahora puedan desconocerse.

En consecuencia, no podía estimarse ineficaz o nulo el traslado de la cesantía retroactiva, al régimen de liquidación anual previsto en la Ley 50 de 1990. Adicionalmente estimo que el demandante ni siquiera propuso o pidió la ineficacia o invalidez de referido traslado, que evidenció el ad quem, toda vez que en la demanda inicial se solicitó “ pagar reajuste de cesantía e intereses a las cesantías ”, y en sustento de tal pedimento se adujo, en el hecho 7° que: “ Las cesantías y demás prestaciones sociales fueron liquidadas sin incluir todo el tiempo de servicio realmente laborado y sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios ”; incluso usó el accionante la facultad de adicionar la demanda inicial, pero no en el aspecto de la cesantía (folios 46 a 48).

Luego, no era dable entender, aún con la facultad que tiene el juzgador de interpretar la demanda y sus peticiones, la viabilidad de una reliquidación del auxilio de cesantía, de conformidad con el sistema anterior a la Ley 50 de 1990, máxime cuando la demandada esgrimió su defensa sobre la base propuesta por el demandante; además al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, frente a la sentencia absolutoria de primer grado, tan solo en el alegato presentado ante el Tribunal, el apoderado del actor argumentó, el hecho referente al régimen de cesantía. Es más el a quo estudió el tema de la reliquidación de las prestaciones, como se le propuso por el accionante, y por ende, el Tribunal, al analizar el caso, por la consulta surtida, sólo debió circunscribirse al monto de la cesantía, según lo propuesto, que no era el régimen aplicable.

En esos términos dejo salvado parcialmente mi voto, pues comparto, eso sí, la decisión de la Sala en cuanto casó la sentencia acusada, en el tema de la sanción moratoria, pero discrepo de la definición en el punto reseñado, del reajuste de la cesantía. Respetuosamente, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN