CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN. 3 1 8 9 5 LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO. CASACIÓN. RADICACIÓN. 3 1 8 9 5 LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO. Proceso n.º 31895 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 188 Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil once.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor público del señor LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO, contra la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el seis de febrero de dos mil nueve, mediante la cual lo condenó como autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Hechos y actuación procesal.- 1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, fue reseñada por el juzgador de la manera siguiente: “El 19 de abril de 2008 agentes de la Policía del municipio de Montenegro (Q) practicaron una requisa al señor LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO y le hallaron cuarenta (40) papeletas de una sustancia de color habano que al ser sometida a prueba de campo arrojó resultado ‘positivo para cocaína y/o sus derivados’ con un peso neto de 3.3 gramos, procediéndose a su captura por la situación de flagrancia. “Ante el Juez Quinto Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, diligencia en la cual el indiciado BASTIDAS BOTERO aceptó los cargos que por el delito de PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de ‘llevar consigo’ le atribuyó la Fiscalía, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal.

“Subsanada la irregularidad declarada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito y confirmada por la Sala Penal de esta Corporación, la Fiscalía presentó escrito de acusación el 5 de septiembre de 2008, llevándose a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, la cual culminó con la decisión que controvierte la defensa en esta oportunidad”. 2.- La sentencia fue proferida el 4 de diciembre de 2008, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO a las penas principales de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa en cuantía de $1.227.590.oo, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que no le concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Entre los aspectos que aquí interesa destacar, pertinente resulta traer apartes de aquello que señaló el sentenciador de primera instancia en torno al tema de la individualización judicial de la pena: “El día 19 de abril del año en curso, la policía judicial de Montenegro, Quindío, se encontraba de patrulla por la antigua estación del tren en ese municipio y al requisar al señor LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO, le incautaron cuarenta papeletas que contenían una sustancia habana, la cual al ser sometida a prueba de identificación preliminar, resultó positiva para cocaína y/o sus derivados con un peso neto de 3.3 gramos.

El Juez Quinto Penal Municipal de esta ciudad, legalizó la captura en situación de flagrancia, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de porte de estupefacientes del artículo 376, inciso 2º del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004 en la modalidad de ‘llevar consigo’, la aceptó, motivo por el cual, posteriormente y ante la nulidad declarada por este Despacho, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montenegro, Quindío, realizó audiencia preliminar con el fin de subsanar lo relacionado con la nulidad, esto es, la aceptación de cargos por parte del acusado, quien así lo hizo y le hicieron las advertencias relacionadas con la no concesión de la rebaja de pena por tener antecedentes penales, ante la prohibición del artículo 68 A del Código Penal.

La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 5 de septiembre de este año, correspondiéndole la competencia a este Despacho. “Es esta una de las modalidades para culminar la actuación profiriendo sentencia condenatoria contra el acusado sin adelantar el juicio oral, pero sin tener derecho a la rebaja de hasta la mitad de la pena imponible establecida en el artículo 351 del C.P.P. (…) “Como no le aparecen probadas circunstancias de mayor punibilidad de las señaladas en el artículo 58 del C. Penal, debemos movernos dentro del cuarto mínimo arriba indicado, y como de acuerdo al certificado del D.A.S. posee varias sentencias condenatorias, entre ellas, una proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Montenegro Quindío del 22 de junio de 2004, no se le hará la rebaja establecida en el artículo 351 del C.P.P., por lo que se le impondrá como pena, SESENTA Y CUATRO meses de prisión y multa de 1.227.590.00 que deberá consignar a favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes”.

“Se le condenará además a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. “En consideración a la pena impuesta y como la pena impuesta es superior a los tres (3) años, al no reunirse los requisitos del artículo 63 del Código Penal, no es procedente concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En consecuencia, continuará detenido purgando la pena impuesta y se le tendrá como parte cumplida, el tiempo que lleva en detención efectiva” (sic). 3.- Apelada esta determinación por la defensa - quien centró su inconformidad en la negativa de reconocer la rebaja de pena por allanamiento a cargos de que trata el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante sentencia de segunda instancia proferida el seis de febrero de dos mil nueve, al resolver la impugnación interpuesta decidió impartirle íntegra confirmación. Al efecto, entre otros aspectos consideró lo siguiente: “El problema jurídico en este evento se centra en establecer la procedencia de la rebaja de pena por allanamiento a cargos prevista en el artículo 351 de la ley 906 de 2004 a favor del acusado LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO, pese a registrar antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores, según certificación aportada por el D.A.S. “La tesis que sostendrá la Sala al respecto, como lo ha hecho en otras oportunidades, es que el descuento de la pena que prevé el Código de Procedimiento Penal –artículos 288 y 351- cuando se presenta allanamiento a la imputación, se incluye dentro de las prohibiciones de beneficios y subrogados que consagra el canon 32 de la Ley 1142 de 2007”. 4.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, la cual fue admitida por la Corte.

La demanda.- Con apoyo en lo dispuesto por el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 e invocando las causales primera y tercera de casación, el demandante formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, en los que la acusa de ser violatoria, por vía directa e indirecta, respectivamente, de disposiciones de derecho sustancial.

En el primer cargo, acusa la sentencia “de afectar derechos o garantías fundamentales por interpretación errónea del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, el cual adicionó el Código Penal como artículo 68 A” y agrega que “la infracción medio la constituye entonces la inaplicación del artículo 351 del C. de P.P. y la infracción fin está dada por la interpretación errónea del citado artículo 68 A del C. Penal”.

Señala que “el reclamo por vía de casación se contrae a denunciar que el Ad quem considera que el primero de los artículos (Art. 68 A del C. Penal) excluye toda posibilidad de rebaja de pena, incluida la que se contempla en la segunda de las disposiciones (Art. 351 del C. de P. Penal), interpretación que riñe abiertamente con los postulados del sistema penal acusatorio de procesamiento oral en el cual nos inscribimos y le brinda un alcance diferente a la norma de modo restrictivo distorsionando y minando su verdadero contenido”.

Advierte que el artículo 68 A del Código Penal, en manera alguna menciona, expresa o implícitamente, lo relacionado con la reducción de penas por fenómenos post delictuales, y tampoco apunta a modificar la política criminal diseñada a propósito del advenimiento del sistema acusatorio. Si el legislador hubiera querido que la norma comprendiera la exclusión de rebajas de pena para los delincuentes confesos, indica, lo habría dicho expresamente o simplemente habría ubicado dicha disposición en el capítulo del Código Penal relativo a las penas y sus consecuencias, o en los criterios o reglas para la determinación de las penas, y no en el capítulo de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Considera que si la filosofía de la norma fuera excluir rebajas de pena por fenómenos post delictuales, como el allanamiento o la aceptación de cargos, el legislador, para evitar equívocos, simplemente habría modificado o adicionado el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 en el mismo sentido, es decir, señalando que a tal rebaja no tendrían acceso quienes tuvieran antecedentes penales en los 5 años anteriores.

Estima que con la interpretación brindada por los juzgadores, “se desnaturaliza por completo el esquema de penas y reducciones previsto en el sistema penal acusatorio, repito, basado en la contraprestación producto de las negociaciones y preacuerdos”, pues, a su criterio, “no tiene sentido que se construya una política criminal basada en negociaciones y preacuerdos con estandarte de un sistema” y que al mismo tiempo, de manera abrupta se pretenda desdibujar dicha filosofía. Después de aludir al contenido de la sentencia C-425 de 2008, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, estima que una interpretación adecuada de la norma, permite concluir que los destinatarios de ella son los condenados y no aquellas personas que apenas se encuentran procesadas.

Argumenta asimismo que la interpretación brindada por el juzgador resulta equivocada, pues “para efectos de establecer el rango de los 5 años la segunda instancia los contabiliza desde la ocurrencia del nuevo hecho hasta la fecha de la sentencia hacia atrás”, cuando lo que se debe hacer es verificar la fecha de ocurrencia de los hechos que constituyen el antecedente como extremo hacia el pasado.

Sostiene que con la interpretación brindada por el a quo, se privó a su asistido de acceder a la rebaja de pena por aceptación o allanamiento a cargos prevista en el artículo 351 del Código Penal y a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, “merced a que se le negó única y exclusivamente por los efectos del artículo 68 A en mención, cuando la interpretación y fórmula que propongo en desarrollo del cargo, si es que se prohija por la Corte, nada impide su aplicación, considerando que por la cantidad de estupefaciente y la modalidad de la conducta punible atribuida, el hecho no reviste gravedad alguna ni aconseja por ello tratamiento penitenciario”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia objeto de recurso, reconocerle al acusado la rebaja de pena del 50% por haberse acogido a la figura de allanamiento a cargos prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y concederle a su favor la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 del Código Penal, por haber desaparecido los motivos que originaron su negación. En el segundo cargo, subsidiario del anterior, el demandante sostiene que el Tribunal incurrió en manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, “específicamente en lo que respecta a la manera como se acreditó la existencia de antecedentes penales de mi defendido y con fundamento en lo cual se le negaron los beneficios de rebaja de pena contemplada en el artículo 351 del C. de P. P. y la suspensión condicional de la ejecución de la pena establecida en el artículo 63 del C. P.”, toda vez que “ambas instancias coinciden en manifestar que basta el documento público conocido como certificado de antecedentes judiciales expedido por el DAS para arribar con certeza que la persona allí referenciada es la misma que está siendo procesada”.

Considera que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que dio por comprobada la existencia de antecedentes judiciales, con un documento expedido por el DAS el 20 de abril de 2008, donde registra los antecedentes penales de LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO, pese a la advertencia de que se expedía sin comprobación dactiloscópica e ignorando si se trataba de la misma persona.

Anota que si la carga de la prueba recae en la Fiscalía, ésta ha debido despejar las dudas que del propio escrito se advierten y no librar al azar, con el citado documento, la prueba de los antecedentes, en comportamiento avalado por los juzgadores que no tuvieron reparo alguno en señalar que con el documento era suficiente y que de él se derivaban los antecedentes, sin que aflorara alguna duda sobre el particular;

“he ahí el error de hecho por falso juicio de identidad, en la medida que le brindaron a este documento un contenido probatorio que no tiene”, dice, para lo cual se apoya en el pronunciamiento proferido por la Corte el 16 de marzo de 2006 en el trámite de casación radicado 24530. Anota que dicha situación tornaba en imperiosa la obligación de aplicar el principio in dubio pro reo a favor de su representado, de modo que sin consideración a la interpretación que se le brinde al artículo 68 A del Código Penal, ha debido ser beneficiado con la rebaja de pena prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, y con la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por cumplirse los requisitos para ello.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, reconocerle al procesado la rebaja de pena en proporción del 50% por haberse acogido a la figura del allanamiento a cargos de acuerdo con el artículo 351 ibídem y suspenderle condicionalmente la ejecución de la pena, a tenor de lo previsto en el artículo 63 del Código Penal.

Audiencia de sustentación.- En la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.- Del defensor público del señor LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO Manifestó que en su criterio los argumentos contenidos en la demanda son lo suficientemente claros, siendo esta la razón por la cual se abstiene de presentar alguna consideración adicional a las allí expuestas. 2.- De la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte.

En uso de la palabra manifiesta que le asiste razón al demandante en la formulación de la primera censura, puesto que como resultado de analizar el contenido de la norma que se afirma erradamente aplicada -artículo 68 A del Código Penal-, se establece que la misma se refiere a la exclusión de beneficios y subrogados, no a la de derechos del procesado, tales como los establecidos en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal que prevé la rebaja de pena para aquellas personas que acepten la imputación de los cargos o celebren preacuerdos con la Fiscalía. Sostiene que ni el legislador al expedir la ley 1142 de 2007, ni la Corte Constitucional cuando a través de la sentencia C-425 de 2008 revisó la constitucionalidad del artículo 32 ejusdem, dieron a entender que la citada disposición aludía a rebajas de pena, a derechos de los procesados o a aspectos que podían afectar el principio de legalidad, sino a situaciones relacionadas con personas que hayan sido condenadas, tales como los subrogados y los beneficios penales.

Con relación al segundo cargo propuesto por el demandante, la Fiscal Delegada advierte que no le asiste razón en la formulación del ataque, pues no solamente se presentó en oportunidad el certificado de antecedentes penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, sino que además se allegaron las copias de las sentencias ejecutoriadas de los años 2003 y 2004 en las que se condena al procesado, las cuales, de conformidad con el artículo 248 de la Carta Política, constituyen antecedentes penales.

La Fiscal Delegada concluye expresando que en su criterio la sentencia debe ser casada parcialmente, a fin de que se le reconozca al acusado el derecho a la rebaja de hasta el 50% de la pena, de acuerdo con el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por haber aceptado los cargos en la primera diligencia. 2.- Del Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, en uso de la palabra manifiesta que no cuesta mayor esfuerzo comprender que le asiste total razón al defensor en la formulación de la primera censura, toda vez que dentro de la premialidad que caracteriza el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, es importante la subordinación de la aceptación de cargos o de los preacuerdos a la contraprestación de una determinada rebaja de la pena imponible, lo cual resulta coherente en un derecho de partes en el que no se le niega a los sujetos procesales el dominio de esta pretensión punitiva.

Después de analizar el tránsito que en el Congreso de la República tuvo el proyecto que se convirtió en la Ley 1142 de 2007, precisa que finalmente no se incluyó la prohibición de conceder la rebaja de pena por allanamiento a cargos. Sostiene que no resulta acertada la interpretación de los juzgadores de instancia otorgada al citado artículo 68 A del Código Penal, en la medida en que el procesado, sea o no reincidente, sí tiene derecho a la rebaja de pena por razón de los institutos de allanamiento a los cargos y preacuerdos, salvo en los eventos estipulados en el artículo 199, numerales 7 y 8, de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia); y en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 (por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación de la financiación del terrorismo), respectivamente.

Solicita, en consecuencia, que se case parcialmente la sentencia objeto de impugnación, mediante la cual se negó la disminución punitiva por allanamiento a cargos y se redosifique la sanción impuesta al procesado. En cuanto se refiere al segundo cargo, el Procurador Delegado manifiesta que lo primero que se debe tener en cuenta es que de acuerdo con los términos del artículo 248 de la Carta Política, el antecedente implica acreditar la existencia de una condena judicial definitiva, para lo cual resulta indispensable contar, bien con la providencia completa y las constancias de ejecutoria de la autoridad judicial correspondiente, o en su defecto con la certificación expedida por la autoridad facultada para tal efecto, esto es, el Departamento Administrativo de seguridad DAS, siempre y cuando del mismo no se desprenda duda alguna acerca de la identidad de la persona a quien se refiere la constancia, documentos ausentes en la presentación de la actuación. Esto significa, dice, que también en este reproche le asiste razón al defensor, en cuanto los antecedentes judiciales del sentenciado, no fueron debidamente acreditados.

SE CONSIDERA: 1.- Cuestión Previa. Interés para recurrir. 1.1.- La jurisprudencia de esta Corte, tiene establecido que la procedencia de la casación, en el marco del sistema acusatorio, está condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece, entre los que se mencionan, de manera expresa, la existencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca, la debida sustentación del cargo planteado, y la demostración de la necesidad de que la Corte asuma su estudio para la realización de los fines de la casación. Ha precisado asimismo, que la existencia o inexistencia de interés para recurrir, aspecto que importa destacar ahora, se vincula con el concepto de agravio.

Si la parte procesal ha sufrido perjuicio con la sentencia de segunda instancia, porque es en todo o en parte desfavorable a sus pretensiones, tendrá en principio derecho para impugnar y, por el contrario, si no recibe daño alguno con la citada decisión, carecería de interés. En aplicación de estas directrices, la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que al sujeto procesal no le asiste interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface integralmente sus pretensiones, bien porque acoge sus posturas defensivas o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos realizados en el marco de la justicia consensuada, y que tampoco le asiste interés para hacerlo cuando, siendo la decisión desfavorable, es consentida por el afectado.

Por esto la Corte tiene establecido que la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía se erige en garantía de seriedad del acto consensual y en expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera para que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, haría inocuo o tornaría irrealizable el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento.

La Corte ha indicado igualmente, que la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado principio de irretractabilidad, que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos. La aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado, sino que también lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome el sendero de la legalidad, bien en el marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada. 1.2.- En el caso que se estudia, en la audiencia preliminar de imputación el indiciado aceptó libre y voluntariamente los cargos que le formuló la Fiscalía por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “llevar consigo”, definido por el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004.

Esto significa que reconocía la realización de la conducta típicamente antijurídica que le fue imputada, que admitía la responsabilidad por dicho delito, que aceptaba que se le condenara por el mismo, y que renunciaba al derecho de tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial; también, a la garantía de no autoincriminarse, a la facultad de presentar pruebas en su favor y a controvertir las evidencias recaudadas y las que eventualmente el órgano acusador pudiera allegar en su contra; así como a discutir el fallo en relación con los aspectos unilateral y voluntariamente admitidos, es decir, su responsabilidad penal por los cargos que le fueron imputados, careciendo, por tanto, de interés jurídico para impugnar las sentencias por estos motivos, pero manteniendo la posibilidad de controversia, aunque circunscrita eso sí, a las decisiones que tienen que ver con la pena, la forma de su ejecución, y eventualmente, la indemnización de perjuicios.

Si son analizados tanto individualmente como de conjunto los dos cargos formulados en la demanda presentada por el defensor del acusado LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO, claramente se establece que en ambos se discute, por vías distintas, el monto de la pena impuesta por considerarla gravosa, toda vez que se alega que el Tribunal dejó de aplicar una disposición sustancial que autorizaba la rebaja punitiva cuando el fallo se produce de conformidad con el acusado, y apreció indebidamente la prueba aducida por la Fiscalía para acreditar la existencia de antecedentes penales con incidencia en el quantum punitivo y los mecanismos sustitutivos de ejecución de la pena.

Los temas que se plantean en los dos reproches, guardan relación con la pena impuesta, lo que evidencia la existencia de interés para recurrir en casación, siendo esta la razón por la cual la Corte no formuló ningún reparo de cara al contenido y pretensiones de la demanda al declarar el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad, pues los ataques se dirigen contra un fallo anticipado y los temas objeto de discrepancia se hallan directamente vinculados con el quantum de las penas impuestas al procesado, es decir, se trata de aspectos de la sentencia que otorgan legítimo interés para su controversia en sede extraordinaria. 2.- Respuesta a la demanda.

La Corte aprehenderá el estudio de los reproches formulados por el casacionista contra el fallo del Tribunal, en el mismo orden observado en el resumen que se hizo del libelo impugnatorio. 2.1.- Primer Cargo. Causal Primera. Violación directa de la ley. Como se recuerda, el demandante sostiene que el Tribunal interpretó erradamente el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, mediante el cual se adicionó el artículo 68 A al Código Penal de 2004, y que ello le impidió al acusado el reconocimiento de la rebaja de pena a que tenía derecho de conformidad con el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 por haber aceptado los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, argumentando la existencia de un antecedente penal en el año 2004.

A este respecto cabe reiterar la postura de la Sala, según la cual la violación directa de la ley sustancial puede llegar a presentarse por falta de aplicación, por aplicación indebida, o por interpretación errónea de un determinado precepto, con lo cual el legislador acoge el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, reconociendo así total autonomía al último de ellos.

Dentro de esta categorización ha sido entendido, que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando a pesar de haber seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración y decidir aplicarla, finalmente le confiere un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance, en detrimento de los intereses de una de las partes o intervinientes en el proceso.

De esta manera, resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden.

Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que finalmente adopte en relación con ella. De este modo, si la norma es aplicada debiendo no serlo o, en sentido contrario es inaplicada debiendo serlo, en ambos casos habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación de determinado precepto de orden sustancial, según cada evento, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.

En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada en el caso concreto.

Por esto, como en el presente caso se denuncia la inaplicabilidad de lo dispuesto por el artículo 68 A del Código Penal, en estricto rigor lógico jurídico lo que procedía era denunciar la aplicación indebida del mencionado precepto y la consecuente falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no la interpretación errónea de aquella disposición, pues, como ha sido visto, dicho tipo de desacierto parte del supuesto de que la norma fue correctamente seleccionada y que era aplicable al caso, cuestión que precisamente es la que se discute por parte del demandante.

Lo cierto del caso es que, independientemente de la incorrección en la formulación del reparo por parte del libelista, del contenido de su propuesta surge nítida la denuncia sobre la falta de aplicación de lo dispuesto por el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, pese a cumplirse a cabalidad los presupuestos establecidos para ello, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, lo que determinó la imposición de una pena superior a la que realmente le correspondía al imputado, siendo esta la razón por la cual en este caso el estudio de fondo de la censura resulta procedente.

A este respecto, cabe señalar, ab initio, como con acierto es puesto de presente por el recurrente y los Delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público, que dentro de los supuestos descritos por el artículo 68 A del Código Penal, no se incluye la prohibición de conceder rebajas de penas con ocasión del allanamiento a cargos por parte del imputado o acusado, o la celebración de acuerdos, preacuerdos o negociaciones con la Fiscalía. Sobre dicho particular, la jurisprudencia de la Corte se ha orientado por señalar que la finalidad del artículo 68 A del Código Penal, fue la de prohibir solamente las posibilidades de libertad para aquellos condenados, reincidentes en la realización de conductas delictivas dolosas o preterintencionales, dentro de los últimos cinco años.

Al efecto, pertinente resulta traer a colación que la Corte ha precisado lo siguiente, en pronunciamiento que se ofrece plenamente aplicable al caso que ahora le ocupa: “c) El proceso se sustenta sobre el principio acusatorio, es decir, que no hay trámite sin acusación, que la misma no puede ser formulada por el juzgador, en tanto hay separación absoluta entre las funciones de acusación y juzgamiento.

“d) En la nueva sistemática procesal tiene mayor raigambre el derecho premial, en desarrollo de la política criminal concebida por el legislador, estableciéndose, entre otros, el instituto de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o, acusado, según el caso, en el que también se encuentra la aceptación de cargos, como forma de terminación anticipada del proceso.

“Según lo reglado en el artículo 348 dicho instituto tiene como fin el de “ humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso… ”.

“En otras palabras, el proceso contemplado en la Ley 906 de 2004 previó que sólo un porcentaje mínimo de los trámites llegaría a sentencia cumpliéndose con todas las etapas. De ahí que se haya reglado para culminar, de manera anticipada los procesos, entre otros, los institutos de allanamiento a los cargos, los preacuerdos celebrados entre el imputado o acusado, según el caso, y el principio de oportunidad.

“No obstante, en virtud a la política criminal que ha implementado el Gobierno Nacional, consideró que para determinados eventos los imputados o acusados, según el caso, no tendrían derecho a beneficios y subrogados, así como también a mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. “En efecto, dicha exclusión se advirtió inicialmente frente a los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos al expedirse la Ley 1121 de 2006, por la cual se dictan normas para la prevención, detención, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones, estatuyendo en su artículo 26: ‘ Exclusión de beneficios y subrogados.

Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea eficaz’. “Posteriormente, con la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), el legislador en el artículo 199 fue más explícito y contempló en los numerales 7° y 8° que cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, punibles contra la libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes: ‘7.

No procederán las rebajas de pena con base en los ‘preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado’, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. ‘8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva’.

“Vale destacar que la Sala, entre otros, mediante decisión del 17 de septiembre de 2008, adoptado en el radicado 29901, concluyó que cuando el legislador hace referencia que no procederá rebaja de pena con base en preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, también debía hacerse extensivo al allanamiento a cargos no obstante aceptar que dichos institutos son distintos desde el punto de vista estructural.

“Y, por último, el legislador expidió la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, mediante la cual en su artículo 32 adicionó a la Ley 599 de 2000 el artículo 68 A y regló: ‘ Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que ésta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores’.

“De manera que con el anterior marco normativo se colige: “1) Que inicialmente la prohibición de otorgar cualquier tipo de beneficio administrativo y judicial, subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la pena estaban reglados para los delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos. “Así mismo, el legislador fue puntual en estatuir que los acusados por estas conductas punibles tampoco eran acreedores a las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, según la estructura procesal plasmada en la Ley 600 de 2000.

“2) Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia el legislador contempló que los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, conductas punibles que atenten contra la libertad, integridad y formación sexuales o secuestros cometidos contra niños, niñas o adolescentes, los sentenciados no tenían derecho a más de los beneficios, mecanismos sustitutivos y subrogados penales, a las rebajas de pena con base en los preacuerdos y negociaciones, según lo previsto en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.

“3) Y, con la promulgación de la Ley 1142 de 2007, el legislador excluyó únicamente de beneficios (judicial o administrativo), mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y subrogados a las personas que hayan sido condenadas por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años anteriores. “4) Las Leyes 1121 y 1098 de 2006 sí fueron claras en excluir, además de los beneficios y subrogados penales, las rebajas de pena por razón de sentencia anticipada y confesión, y cuando el acto delictual tenga como sujeto pasivo a niños, niñas y adolescentes por delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, punibles contra la libertad, integridad o formación sexuales o secuestros, eventos en los cuales los acusados no tendrán derecho a las rebajas de pena consagradas para los institutos de allanamientos a los cargos y preacuerdos, según lo previsto en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.

“En consecuencia, teniendo en cuenta el anterior marco normativo resulta lógico concluir que la exclusión de beneficios y subrogados que regula el artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142, se hacen extensivos a cualquier conducta punible cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional en los cinco años anteriores.

“No obstante, no se puede predicar que el artículo 68 A del Código Penal derogó los artículos correspondientes de las Leyes 1121 y 1098 del 2006. “Todo lo contrario, se puede advertir que las anteriores normativas complementan al citado artículo, en la medida en que su expedición fue para adoptar medidas de prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo, y para proteger a los niños, niñas y adolescentes frente a determinados comportamientos punibles.

“Aclarado lo anterior, resulta oportuno definir si la filosofía del artículo 68 A es la de prohibir alternativas de libertad y/o rebajas de penas como, entre otros, la contemplada para el allanamiento a los cargos. Frente a la mentada hipótesis, en primer lugar, debe recordarse que la razón de la presentación del proyecto de la Ley 1142 tuvo como fundamento que la Ley 906 de 2004 puso en evidencia que no existía el equilibrio requerido entre la eficacia del sistema penal y las garantías.

De ahí que en varias oportunidades las personas que estaban comprometidas como autores o partícipes de conductas delictivas recuperaban su libertad y reincidían en sus reprochables comportamientos, generando no solo aumento de la actividad delictiva, sino del temor ciudadano, que es la percepción subjetiva de la seguridad. “ En tales condiciones, fácil es colegir que la finalidad del artículo 68 A del Código Penal radica en prohibir sólo las alternativas de libertad para aquellas personas que sean reincidentes en la comisión de delitos dolosos o preterintencionales dentro de los últimos cinco años.

“ En otras palabras, la teleología del artículo 68 A no es la de excluir las rebajas de penas consagradas, entre otros, en los allanamientos a los cargos y preacuerdos, puesto que si la expresión “ no habrá lugar a otro beneficio” se entendiera de manera restrictiva, sin lugar a dudas en determinados eventos tal expresión también podría cobijar las circunstancias de atenuación punitiva a que tendría derecho el sentenciado por cumplirse en él los supuestos de hecho contenidos en la correspondiente norma penal para ese efecto por aspectos pos delictuales ”.

“ De manera que el artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, busca evitar que a personas que tengan antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores se le concedan subrogados penales, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad y cualquier otro beneficio de carácter judicial o administrativo, salvo los de colaboración regulados por la ley, sin que tengan cabida las rebajas de pena por razón del allanamiento a los cargos o por los preacuerdos celebrados con la fiscalía en las taxativas oportunidades señaladas en la ley ” (se destaca).

Ahora bien, en lo atinente al antecedente penal que hace mención el artículo 68 A, sin duda, éste debió haber ocurrido en vigencia del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, esto es, que el fallo condenatorio dictado en contra del sentenciado hubiese sucedido con posterioridad al 28 de junio de 2007, pues de no ser así se estaría vulnerando el principio de favorabilidad, en tanto que se extendería los efectos de la norma cuando ésta no se encontraba vigente ” (se destaca).

En otro pronunciamiento, proferido en la misma fecha del que viene de referir la Sala, precisó la Corte en torno al punto: “Desde el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, debe advertirse que el espíritu y texto del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 convertido en artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, está dado de manera inequívoca en la exclusión de beneficios y subrogados, para aquellas personas que hubiesen sido condenadas por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, finalidad que por técnica legislativa se observa al estar integrada dicha norma dentro del Capítulo II del Código Penal el cual trata y regula los mecanismos sustitutos de la pena privativa de la libertad.

“De otra parte, no puede perderse de vista que la Ley 906 de 2004 entre las modalidades de terminación del proceso comporta las sentencias que se produzcan como resultado de las políticas del consenso, esto es, las que se derivan de manera anticipada previo paso de la aceptación de cargos, preacuerdos, negociaciones o aceptación de culpabilidad, eventos en los que de manera precisa se ha previsto unas rebajas de sanción, las que desde una perspectiva sustancial constituyen un derecho y se integran al principio de legalidad de la pena.

“Los subrogados de que trata el Capítulo II de la Ley 599 de 2000: (i).- artículo 63.- suspensión condicional de la ejecución de la pena, (ii).- artículo 64.- libertad condicional, como la detención en el lugar de la residencia (art. 314 Ley 906 de 2004) y prisión domiciliaria, al igual que los beneficios judiciales o administrativos, son consecuencias que derivan en modalidades alternativas para lograr que el condenado esté por fuera del establecimiento carcelario y obtenga la libertad, resultados que para lograrse, de manera diferenciada están sujetos a condiciones.

“ Desde la teoría del delito se comprende sin dificultad que los subrogados y beneficios no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena, como en su diferencia sí lo son las rebajas de que tratan los artículos 351, 352, 356 numeral 5º y 367 ejusdem, de lo que se infiere que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 no afectó los derechos de degradación punitiva consagrados en esas normas, como de manera equivocada lo interpretó el Tribunal … “El artículo 367 de la Ley 906 de 2004, es inequívoco al establecer que si el acusado se declara culpable en el juicio oral tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible.

“ En igual sentido el artículo 352 ejusdem en el inciso 2º es determinante al indicar que si los preacuerdos se realizaren en tiempo posterior a la presentación de la acusación la pena se reducirá en una tercera parte. “ En esa medida, se puede colegir que no es cierto que el artículo 68 de manera expresa esté prohibiendo o excluyendo la disminución punitiva de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, afirmación a la que de manera errónea arribó el Tribunal, postulado que de acogerse se haría extensivo a las dosimetrías establecidas en las otras normas citadas.

“Por lo anterior, se insiste que desde la teoría del delito y más concretamente desde los rigores del principio de legalidad de la pena, no se torna posible confundir ni hacer entremezclas híbridas entre los subrogados, beneficios y los aspectos que regulan la punibilidad pues éstos últimos se constituyen en un derecho al punto dado que inciden en el quantum a imponer y afectan los topes de prescripción. “Además de lo anterior, en el objetivo de comprender a cabalidad los alcances del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, puede acudirse al querer del legislador.

En efecto, como lo puso de presente la Fiscalía en la audiencia de sustentación, en los inicios de la presentación del proyecto de ley modificatorio del artículo 68 A ejusdem, la pretensión inicial en el Congreso de la República estuvo dada en la de excluir rebajas de pena, beneficios y subrogados a quienes hubiesen sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, propósito que se mantuvo hasta el 27 de septiembre de 2006 cuando se presentó ponencia para primer debate, pero luego en el informe para la segunda discusión, no se incluyó dentro de las prohibiciones lo relativo a las degradaciones punitivas, de donde se infiere que si la voluntad de aquel hubiese sido hacer extensiva la restricción a esos factores, pues así de manera expresa lo habría manifestado.

“Por todo lo visto, se le otorga razón a la casacionista cuando planteó que (…) tiene derecho a la rebaja del artículo 351 por la circunstancia de haber aceptado la imputación de la referencia y se concluye que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 no afectó los derechos de rebaja de pena regulados en los artículos 351, 352, 356 numeral 5º y 367 de la Ley 906 de 2004, amén que el antecedente judicial debe haberse dado, por favorabilidad, en vigencia de la mencionada ley expedida el 28 de julio de 2007 ” (destaca la Sala).

Así las cosas, no cabe menos que concluir que el primer reparo presentado contra la sentencia de segunda instancia, formulado al amparo de la causal primera de casación, está llamado a prosperar, toda vez que se acreditó la aplicación indebida del Artículo 68 A del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, pues es lo cierto que el acusado LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO tiene derecho a la rebaja establecida en la última de las mencionadas disposiciones por la circunstancia de haber aceptado los cargos que en su contra le fueron endilgados por la Fiscalía en la audiencia de formulación de la imputación. Lo expuesto no obsta para que la Corte deje de expresar su preocupación por el desmesurado incremento de penas para algunos delitos, a punto de escucharse algunas voces que, aun en contravía de los compromisos internacionalmente adquiridos por Colombia, propugnan por el establecimiento de la cadena perpetua o la pena de muerte por la realización de determinadas conductas, pero sin atender para nada principios inherentes al derecho penal, tales como los relacionados con la naturaleza e importancia de los bienes jurídicos que se pretende tutelar, o con la gradualidad, proporcionalidad, racionalidad, utilidad y efectividad de las consecuencias legales por su lesión o puesta en peligro, aspectos que, como es apenas obvio, deben ser objeto de consideración al momento de determinar la clase e intensidad de las penas correspondientes a la naturaleza y gravedad social y jurídica de los delitos cometidos, máxime si se concibe el ordenamiento como un sistema coherente de disposiciones y no como algo irracional derivado del capricho del órgano legisferante, del gobernante de turno o del aparato judicial.

Pero además, cuando a pesar de reconocerse la importancia de fortalecer el sistema acusatorio que apenas se encuentra en proceso de implantación en nuestro medio, se promueve la aprobación y puesta en marcha de políticas y disposiciones que niegan toda posibilidad de obtener fallos de conformidad con el acusado, como así sucede con las previsiones del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, o del artículo 199, numerales 7 y 8, de la Ley 1098 de ese mismo año, con lo cual no se logra otra cosa que desestimular la colaboración con la administración de justicia para ahorrarle tiempo y costos en el descubrimiento de determinadas especies de criminalidad, en el desmantelamiento de organizaciones criminales que azotan a la población, y en la efectiva reparación de las víctimas de la delincuencia, al tiempo que se encubren las razones de política criminal que inspiraron los desarrollos constitucionales y legislativos que dieron lugar a la puesta en funcionamiento del nuevo modelo de procesamiento penal.

A este respecto cabe reiterar la postura de la Sala, sentada en un asunto relacionado con dicho particular: “6.- Cuestión final. “En la sentencia de primera instancia, el juzgador señaló: ‘ Por expresa disposición legal, contenida en el numeral 4º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y la Adolescencia-, no procede la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que los delitos aquí juzgados y por los cuales se condena al señor (…), fueron cometidos en contra de niñas menores de edad’.

“Frente a esta consideración, y sin perjuicio de la competencia que le asiste a la Corte Constitucional para juzgar la constitucionalidad de las leyes, la Corte no podría culminar sin dejar de expresar al Alto Gobierno y particularmente al Congreso de la República, su creciente preocupación por la manifiesta inflación legislativa que observa, específicamente en lo atinente al aumento indiscriminado y desmesurado de penas y la supresión de beneficios de toda índole por la realización de específicos tipos de conductas punibles, mediante la expedición de un cúmulo de normas, las cuales, las más de las veces, no obedecen al resultado de estudios políticos, criminológicos o sociológicos serios, sino al mero capricho de quienes las proponen o aprueban, cuando no al interés de un sector de la economía o de la política, en desmedro de caras garantías fundamentales y principios inherentes al concepto de Estado social y democrático de derecho, tales como los de igualdad, legalidad, favorabilidad y proporcionalidad, para solo mencionar algunos de ellos.

“Lo anterior, sin perjuicio de advertir cómo de manera paulatina últimamente el principio acusatorio se ha venido a menos, a través de la introducción de múltiples excepciones a la que, en un comienzo, no solamente se consideró como regla general sino también columna vertebral del nuevo sistema de procesamiento penal, esto es, la posibilidad de lograr el proferimiento de fallos de conformidad con el acusado, el allanamiento a cargos o la celebración de acuerdos y preacuerdos con la Fiscalía, cuyos fines, a términos del artículo 348 de la Ley 904 de 2004, no eran otros que los de ‘ humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso’ y sobre los cuales se desarrolló y se puso en funcionamiento el modelo, bajo la idea de alcanzar mayores grados de una justicia material, restaurativa, pronta y eficaz.

“La Corte hace saber que de continuar esta tendencia, los procesos penales que en condiciones de normalidad deberían terminar a la mayor brevedad posible a través de sentencias anticipadas proferidas de conformidad con el imputado, por fuerza de una normativa expedida sin contar con estudios criminológicos, sociológicos o estadísticos previos que le sirvan de fundamento, deben continuar su curso en etapa de juicio, surtir todas las fases ordinarias del trámite, y llegar incluso a casación, con el resultado de generar mayores grados de congestión en los despachos judiciales, incluyendo por su puesto a la Corte, con evidente perjuicio para los derechos de las victimas, los acusados y el conglomerado en general, pues mientras la sentencia no se encuentre en firme, no resulta de obligatorio cumplimiento”.

Como quiera, entonces, que la rebaja de pena prevista por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no es un subrogado penal, tampoco un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, de suspensión condicional de la ejecución de la pena ni responde al criterio de beneficios administrativos para los sentenciados privados de la libertad, sino que se trata de un derecho que no se encuentra incluido dentro de los supuestos establecidos por el artículo 68 A del Código Penal, se impone para la Corte tener que casar parcialmente la sentencia objeto de recurso a fin de reconocerle al sentenciado la rebaja de pena por aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación. El cargo prospera. 2.2.- Segundo Cargo.

Causal Tercera. Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso juicio de identidad. Como se recuerda, en el resumen que se hizo de la demanda, el libelista sostiene que los juzgadores incurrieron en este tipo de error al tener por acreditada la existencia de antecedentes penales del procesado, con fundamento en un certificado sobre el particular expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad Das, en el que se indica que se expide sin comprobación dactiloscópica e ignorando si se trata de la misma persona, lo que dio lugar a que a BASTIDAS BOTERO se le negara la rebaja de pena por allanamiento a cargos y la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del Código Penal.

Al efecto la Corte debe señalar que los juzgadores no tergiversaron la evidencia documental allegada por la Fiscalía en la audiencia de individualización de pena y sentencia, a fin de acreditar la existencia de antecedentes penales del acusado, pues es lo cierto que, de una parte, no solamente exhibió el certificado expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad Das sobre lo que reposa en sus registros en relación con el cúmulo de sentencias condenatorias ejecutoriadas que pesan en contra de BASTIDAS BOTERO, a quien identificó por su nombre y número de cédula, por delitos atentatorios contra la salubridad pública y el patrimonio económico, sino que adujo la copia de la sentencia proferida el 18 de marzo de 2004 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montenegro, Quindío, mediante la cual se lo condenó a 20 meses de prisión por el delito de hurto calificado.

En relación con dichos documentos, se precisó en el fallo de primera instancia, en postura avalada por el ad quem: “La Fiscalía trae a colación la existencia de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montenegro, la cual data del 22 de junio de 2004. Ello implica entonces que habría lugar a no conceder la rebaja de pena por la prohibición expresa que trae el artículo 68 A adicionado por la Ley 1142 de 2007, artículo 32 donde se dice (…).

“Como se puede mirar del tenor literal de esta disposición nos está haciendo alusión a que la condena haya sido dentro de los 5 años anteriores y nos está haciendo una referencia en cuanto al tiempo. En ningún momento la disposición nos está mencionando a que esos 5 años tengan relación con la fecha de los hechos, no puede obviamente desconocer este Despacho que es lamentable que una persona que haya sido capturada en el 2002, en flagrancia en un hurto calificado y agravado, sólo venga a obtenerse la sentencia condenatoria el 18 de marzo de 2004.

“Pero sin embargo, no le es dado al intérprete distinguir donde el legislador no distingue, razón por la cual esta petición de otorgar la rebaja por este factor que impetra la defensa, no es de recibo. “De igual manera también reconoce el despacho que ha sido punto de controversia en este Distrito Judicial, donde precisamente los defensores se han lamentado de que frecuentemente se ha negado la rebaja de pena cuando hay aceptación de cargos, por la existencia de antecedentes penales cuando en otros Distritos judiciales sí se está concediendo esta rebaja precisamente por cuanto se hace alusión a que el artículo 68 A de su tenor literal no se extrae la prohibición de la rebaja de pena, únicamente está hablando de que no se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y habla de beneficios no habla precisamente de derechos y el punto de controversia ha sido el que la rebaja de pena se considera precisamente, que siendo esta una justicia premial, es un derecho que tiene el acusado cuando acepta los cargos, a que se rebaje la pena, pero también sabemos que el criterio del Honorable Tribunal Superior de este Distrito Judicial, es que en la exposición de motivos de quienes presentaron el proyecto de ley se habló de que no hubiese rebaja de penas y por esa razón en este Distrito Judicial se estableció como precedente del Tribunal el que no se concediera la rebaja y esa es la razón por la cual este Despacho decretó en pretérita ocasión la nulidad de la primera formulación de imputación dado que se hizo esa oferta.

“En cuanto a la otra manifestación que hace el señor defensor al considerar que pese a que el señor Fiscal trajo las sentencias condenatorias y trajo también las certificaciones expedidas por el DAS donde se habla de LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO y se habla la cédula 18.414.176, también se dice dentro de esa enumeración extensiva de antecedentes penales que éstos se dan sin comprobación dactiloscópica e ignorando si se trata de la misma persona, cierto el caso es que el cupo numérico, como bien resalta la defensa, es único, y el número que aparece precisamente en esa certificación de antecedentes del DAS, es el mismo número de cédula que aparece en las diligencias a nombre de LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO.

“Asimismo en el acta de derechos del capturado aparece LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO, cédula 18.414.176 de Montenegro, aparece que es hijo de Ángel y Teresa y estos mismos datos son los que aparecen en la sentencia condenatoria que arrimó el organismo instructor al realizar la identificación e individualización del acusado. “También se dice que es reciclador, se dice que es soltero, que vive en el barrio Pueblo Nuevo de Montenegro, en la calle (…), es decir todos los datos coinciden, razón por la cual el despacho encuentra que efectivamente el señor Fiscal con los elementos materiales que aportó, está dejando claro que se trata de una misma persona la que fue condenada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Montenegro y la que nos ocupa en este momento.

“Por esta razón no se accede a la petición de la defensa de otorgar la rebaja de pena quedando por tanto en 64 meses de prisión y multa de $1.227.590…” Entonces, si la evidencia documental alude a la existencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada en contra del acusado LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO, a quien no solamente se lo identifica con el mismo número de cédula, sino que se lo individualiza con el nombre de sus padres, la profesión y el lugar de residencia, cuyos datos resultan coincidentes con los de aquél, por parte alguna se observa que se hubiere puesto a decir a la prueba algo que objetivamente no se establece de ella, menos aún con el argumento defensivo consistente en que en el certificado proveniente del Das consta que se expide sin comprobación dactiloscópica e ignorándose si se trata de una misma persona, cuando lo cierto del caso es que en lo actuado no obra el más mínimo elemento de juicio que permita inferir o llegar a la conclusión que puede tratarse de personas distintas.

Por este motivo el error de hecho por falso juicio de identidad en torno a la prueba de la existencia de antecedentes penales por parte del acusado, no tiene ninguna vocación de prosperidad en esta sede, máxime si, como ha sido indicado por la Corte en cuanto a la forma de demostración, “la ley no tarifa el medio de prueba. Esto significa que puede hacerse a través de la aportación de los fallos judiciales respectivos, o de cualquier otro medio que permita establecer inequívocamente su existencia, como la confesión, la inspección judicial, la prueba documental distinta de las sentencias (certificaciones), y la testimonial inclusive, aunque lo ideal es que el funcionario judicial acuda a la primera alternativa, en cuanto le permite conocer en detalle lo acontecido, y tener una mejor visión de la personalidad del acusado”.

Lo expuesto no significa, sin embargo, que en sede extraordinaria se reconozca que los sentenciadores de instancia hubieren acertado al considerar que por estar acreditados los antecedentes penales del procesado en los términos del artículo 248 de la Carta Política, se cumplía el presupuesto establecido en el artículo 68 A del Código Penal, pues ya está visto que la sentencia aducida por la Fiscalía en la audiencia de individualización de pena tiene fecha 22 de junio de 2004, y que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, el antecedente penal a que se alude en la mencionada disposición, para que ésta resulte aplicable al caso, debió haber ocurrido en vigencia del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, es decir “que el fallo condenatorio dictado en contra del sentenciado hubiese sucedido con posterioridad al 28 de junio de 2007, pues de no ser así se estaría vulnerando el principio de favorabilidad, en tanto que se extendería los efectos de la norma cuando ésta no se encontraba vigente”.

Cosa diversa es que dicho desacierto finalmente resulte intrascendente frente a la imposibilidad de conceder alguno de los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, tales como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional o la prisión domiciliaria, por no cumplirse ninguno de los presupuestos objetivos para su concesión, como se precisará en el acápite correspondiente de este pronunciamiento.

El cargo no prospera. 3.- Consecuencias jurídicas. Dada entonces la prosperidad de la primera de las censuras postuladas en la demanda, la Corte no tiene más alternativa que corregir el desacierto que dejó reseñado y reconocerle al acusado LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO el correspondiente descuento punitivo establecido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004 por haberse allanado a cargos en la audiencia de formulación de imputación. 3.1.- Los juzgadores de instancia declararon penalmente responsable al acusado LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de ‘llevar consigo’, definido por el artículo 376, inciso segundo, del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que establece pena de prisión entre 64 y 108 meses de prisión así como multa en cuantía equivalente entre 2.66 y 150 salarios mínimos legales mensuales.

Para individualizar la pena se ubicaron en el primer cuarto de acuerdo con el delito realizado y aplicaron el mínimo de dichas modalidades punitivas. Ahora bien, con base en lo que viene de ser considerado por la Corte, respetando los criterios dosimétricos tenidos en cuenta por los juzgadores de instancia, la pena que corresponde aplicar es la mínima del primer cuarto, por haberse presentado la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de la imputación, de conformidad con lo previsto por el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004, ello comporta aplicar una rebaja “hasta de la mitad de la pena imponible”.

En este último tema cabe precisar, que no se trata de un descuento automático y fijo, como pareciera ser entendido por parte del recurrente, sino de un límite hasta el cual puede acceder la judicatura en consideración a la importancia y a la oportunidad en la que el imputado expresa su determinación de aceptar los cargos, como en tal sentido ha sido precisado por la Sala, pues de acuerdo con la norma cuya aplicación procede, corresponde a una disminución ponderada y gradual, en cuanto compete realizarla al juzgador según las particularidades que cada caso presente, teniendo en cuenta las circunstancias post delictuales que guarden relación con la eficaz colaboración para alcanzar los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, mediante un significativo ahorro de recursos económicos, humanos y de tiempo en la actividad del Estado orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del imputado, es decir, atendida la importancia de la aceptación, tomando en cuenta la dificultad de acreditación probatoria, la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos, o diversos factores análogos.

Según los antecedentes relevantes que se consignaron de la actuación, surge claro que si bien el imputado aceptó los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, lo cierto del caso es que lo hizo en razón de haber sido sorprendido y capturado en situación de flagrancia en la realización de la conducta delictiva por la cual finalmente fue condenado en las instancias, y que al momento de su aprehensión en contra suya se habían recaudado importantes elementos probatorios y evidencia física que, de haber sido llevados al juicio oral, comprometían seriamente su responsabilidad penal con una altísima probabilidad de condena, lo que patentiza que para el Estado el ahorro de esfuerzo investigativo, en el caso analizado, en últimas no fue significativo.

No obstante, reconoce la Corte que el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, resulta relevante por haber economizado el Estado los gastos de todo orden que ocasiona la realización de un juicio, así éste tenga una gran probabilidad de éxito para el órgano acusador, circunstancias que conducen a considerar proporcional y consecuente con su iniciativa una reducción igual al 35% de la pena que le impuso el juez de la causa.

En consecuencia, se establecerá en la parte resolutiva de este fallo que las penas principales que debe cumplir LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuya responsabilidad aceptó en la audiencia de formulación de imputación, serán de 41 meses y 18 días de prisión y multa equivalente a $797.933.50.

Como quiera que en las sentencias de instancia se fijó la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, la misma no tendrá modificaciones en esta sede. 3.2.- Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. La Corte mantendrá la decisión de los juzgadores de no ocuparse de analizar la procedencia de conceder al procesado la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, prevista en el artículo 38 del Código Penal, y negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista por el artículo 63 ejusdem, debido a que no se cumple con ninguno de los presupuestos objetivos y subjetivos exigidos en las mencionadas disposiciones, toda vez que, de una parte, la sentencia se impone por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley excede los cinco años de prisión y, de otra, la pena impuesta excede los tres años de prisión, montos punitivos establecidos como presupuestos legales de procedencia de las instituciones en comento.

Debe decirse, además, que la modalidad y gravedad de la conducta punible realizada, se ha convertido en una situación reiterativa por parte del procesado, a tal punto que lo establecido en el proceso aconseja la necesidad de ejecución de la pena a fin de que a través del tratamiento penitenciario pueda lograr su reinserción social, y por tanto, el compromiso de respeto irrestricto a las normas constitucionales y legales que tienen el propósito de proteger a la comunidad de aquellos atentados contra la salubridad pública frente a quienes trafican, fabrican o portan estupefacientes, entre otros comportamientos reprochables y punibles relacionados con dicho tipo de sustancias.

No puede olvidarse que la conducta llevada a cabo como reveladora de su personalidad, muestra al procesado como una persona que se dedica habitualmente a transgredir la ley traficando con sustancias estupefacientes y a atentar contra bienes de contenido económico ajeno, pues aparece acreditada la existencia de varias condenas previas a ésta por conductas relacionadas con sustancias estupefacientes y con delitos contra el patrimonio económico, lo que obliga considerar que la pena se cumpla en privación efectiva de la libertad, no sólo con el propósito de imprimir un carácter disuasivo general, sino para que dicho tipo de conductas no vuelva a tener realización de parte del sentenciado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida. FIJAR, en consecuencia, en cuarenta y un (41) meses y dieciocho (18) días de prisión y multa en cuantía de $797.933.50 que debe purgar el procesado LUIS ALBERTO BASTIDAS BOTERO, como autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a él imputado por la Fiscalía.

SEGUNDO. En lo demás el fallo se mantiene. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 23 y ss. cno. Tribunal � Fl. 4 cno. Corte � Cfr. Auto de casación de 10 de mayo de 2006.

Rad. 25248. � Artículo 184 de la ley 906 de 2004. � Casación 15488 de 16 de julio de 2001 y Casación 24026 de 20 de octubre de 2005. � Artículo 37 B numeral 4° del Decreto 2700 de 1991, artículo 40 de la ley 600 de 2000 y 293 de la ley 906 de 2004. � Cfr. por todas, cas. de mayo 9 de 2007. Rad. 27330. � Cfr. Sentencia de casación. 8 de Julio de 2009.

Rad. 31063. � Sentencia del 8 de julio de 2009. Radicación. 31531 � Artículo 63.- Suspensión condicional de la ejecución de la pena.- La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (i).- Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años, (ii).- Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. � Artículo 64.- Modificado por el artículo 5 de la Ley 890 de 2004.- El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando éste sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. � Artículo 38 Ley 599 de 2000.- La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.- La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: (i).- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, (ii).- Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, (iii).- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1.- Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia, 2.- Observar buena conducta, 3.- Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo, 4.- Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello, y 5.- Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. � Sentencia de Casación. Nov. 5 de 2008.

Rad. 29053 � Cfr. Sentencia de Casación No. 20597 del 18 de febrero de 2004. � Cfr. Sentencia de Casación No. 28222 del 30 de julio de 2010 � Cfr. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Rad. 25726, entre otras. � Como así puede verificarse en las audiencias de formulación de la imputación e individualización de la pena, en las cuales la Fiscalía allegó certificaciones sobre el particular expedidas por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y copias de algunas sentencias proferidas en contra del imputado.

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