CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 31.882 Jhon Jairo Flórez Mosquera PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2000 Casación No. 31.882 Jhon Jairo Flórez Mosquera Proceso nº 31882 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 331 Bogotá, D. C, catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011).

D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por el defensor de JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Cali, el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó a la pena de 24 años y 11 meses de prisión como autor de los delitos tentados de hurto calificado y agravado, doble homicidio agravado y porte ilegal de armas.

H E C H O S El 25 de abril de 2004, en la carrera 39 con calle 49 de Cali, a las 4 p.m, (en los límites de los barrios Retiro y Vergel), Jhon Steed Arce Aricapa, manejaba una motocicleta Yamaha de placa RX-115; momento aprovechado por dos individuos quienes se interpusieron en su camino disparando armas de fuego, motivo que lo obligó a apearse del rodante, dejarlo abandonado, huir del sitio y ocultarse en una casa cercana.

Agentes del orden que en esos instantes pasaban en una patrulla, al percatarse de lo acaecido, iniciaron medidas para evitar el reato; por ese hecho, fueron recibidos a tiros por los asaltantes a quienes por lo menos se les unieron otros cuatro individuos más, ya no para lograr el apoderamiento del rodante sino para huir del sitio donde poco a poco estaban siendo cercados por los uniformados que se enfrentaron a los asaltantes y, en el cruce de proyectiles, resultaron lesionados dos policías como los procesados JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA y Víctor Javier Ortiz Mayorga; así mismo, falleció Dorian Fernando Zamora Bermúdez.

Hubo heridos que no fueron detenidos y algunos escaparon porque a la autoridad que repelió el ataque, los habitantes del sector, de manera violenta impidieron las aprehensiones. A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 16 de enero de 2008, la Fiscalía Cuarenta y siete de Cali, dictó resolución de acusación contra JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, por los punibles de “HOMICIDIO CALIFICADO (sic) Y AGRAVADO EN GRADO DE CONATO, HURTO CALIFICADO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS EN CONCURSO MATERIAL, HOMOGÉNEO Y HETEROGENEO (Sic) y precluyó la instrucción a favor de Luis Orlando Moreno Carvajal; decisión que cobró ejecutoria el 19 de febrero siguiente. 2.

El 4 de julio de 2008, el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad, resolvió: a ) Condenar a JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA a la pena de 24 años y 11 meses de prisión, por las infracciones atrás reseñadas e imputadas. b ) En relación a la sanción accesoria, ordenó la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual a la privación de la libertad; así mismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria y dispuso su captura inmediata. 3.

El 23 de enero de 2009, El Tribunal Superior de Cali, confirmó la decisión judicial aludida, con ocasión a la apelación interpuesta por el defensor. 4. El aludido sujeto procesal inconforme con el fallo referido, lo impugnó y, a su turno, mediante la presentación del respectivo escrito, sustentó el recurso de casación; mismo que la Sala calificó el 29 de mayo de 2009, cuando admitió la demanda. 5.

Como consecuencia de la decisión expuesta, el 1 de julio de 2011, el Procurador Segundo Delegado, allegó el respectivo concepto, motivo por el cual, la Corte, entra a decidir lo que en derecho corresponda, de cara al planteamiento acogido en la censura elevada a nombre de FLÓREZ MOSQUERA. D E M A N D A El actor sostuvo que se debe decretar la nulidad, porque a su prohijado no se le escuchó en indagatoria puesto que un proyectil impactó su garganta y, en esas condiciones, no pudo comunicarse con el Fiscal cuando arribó al hospital, tanto que se dejó una constancia sobre el particular y a pesar de ello, fue condenado.

A renglón seguido, se refirió a la declaración de la víctima Jhon Steed Arce Aricapa, quien en su criterio no identificó al inculpado; el Teniente Alexander Jiménez, tampoco testificó, ni se allegó dictamen médico o historia clínica; Jhon Carlos Murillo Barajas, Neis Geovana Valencia Salazar, Leydy Lorena Castillo Ferrín, informaron que cuando llevaban herido al encausado o él estaba en la camioneta, fue lesionado uno de los policías; éstas razones llevaron al defensor a proclamar la inocencia de su representado.

M I N I S T E R I O P Ú B L I C O: El Procurador Segundo Delegado en lo Penal, solicitó casar el fallo recurrido, con el fin que se decrete la nulidad de lo actuado y se vincule legalmente al inculpado; subsidiariamente, peticionó se case de manera oficiosa el fallo atacado, por cuanto la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, no puede exceder de 20 años, según lo dispone la ley procesal actual.

Para el Procurador no existe duda de que la indagatoria es un presupuesto esencial y necesario para imprimirle validez a la actuación, en tanto, es un elemento de prueba y un medio de defensa, que no se puede desconocer, puesto que socava las bases procesales, por su falta de realización o por las inconsistencias en el interrogatorio en punto de aspectos fácticos o deficiencias en la imputación jurídica, las cuales impiden el desarrollo satisfactorio de los subsiguientes actos judiciales.

El interrogatorio debe relacionarse con los hechos objeto de investigación, además, el indagado puede dejar constancias y tiene derecho a que se constaten sus afirmaciones para que no le sean conculcadas sus prerrogativas; por ello, el Delegado hizo un recuento procesal, en cuyo efecto, verificó que el 30 de abril de 2004, el Fiscal se trasladó a las instalaciones del hospital Universitario del Valle del Cauca, con el fin de recibir la precitada diligencia; allí se dejo constancia de su imposibilidad de hablar por el disparo que recibió en el cuello, se encontraba con sonda, suero en la mano derecha y los datos personales fueron suministrados por su compañera.

Así mismo, como el capturado anunció que no tenía un profesional del derecho que atendiera su caso, le nombró uno quien lo representó hasta el fallo de primera instancia. Pese a lo anotado, el instructor ordenó la vinculación al proceso del hoy condenado, “sin ofrecer explicación alguna en torno a dicha determinación, además de lo cual aclaró que ‘una vez se restablezcan plenamente sus heridas se continuara con la diligencia de indagatoria’ al punto que le impuso medida de aseguramiento en su contra”.

Luego se refirió a la inspección judicial realizada por el Fiscal al centro de reclusión con el fin de verificar las condiciones físicas e higiénicas, comprobando el mal estado de las mismas y la discapacidad funcional en los miembros inferiores de FLÓREZ MOSQUERA, por ello, le suspendió la medida de aseguramiento. Tampoco se pudo cumplir la diligencia en comento, porque el procesado no residía en la dirección a la que se trasladó el Fiscal y únicamente cuando se profirió la sentencia de primera instancia se supo del paradero del inculpado, quien para esa fecha nombró su abogado de confianza.

Con todo, concluyó el Procurador, que el procesado no fue legalmente vinculado a la actuación, ni se le enteró adecuadamente cuáles hechos ilícitos le eran imputados para decidir su rechazo o acuerdo y, menos aún, por su estado crítico, pues en la notificación de la situación jurídica, se detectó que no tenía la capacidad para firmar la notificación en debida forma y sin que se plasmara constancia sobre su estado de conciencia. Su abogado de oficio, no informó a la administración de justicia, respecto a la comunicación que pudo tener o no con el acriminado, con el objetivo de enterarlo de los actos ilegales que le eran atribuidos ni lo que estaba sucediendo en el desarrollo del proceso penal; por tanto, a JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, se le violentaron sus derechos y la nulidad por su eminente trascendencia debe ser declarada para que se vincule legalmente a la actuación al procesado.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo atinente al cargo elevado, se superaron los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo propósito de analizar a fondo el ataque expuesto o las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo procedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. 2.

La Corte casará el fallo cuestionado por el libelista, en tanto, se detectó puntual y objetivamente que al hoy condenado no se le hizo comparecer como lo exigían las normas previstas en la legislación instrumental anterior, es decir, el acriminado debió rendir descargos sobre los actos antijurídicos edificados en su contra en la decisión que le resolvió la situación jurídica como en la imputación por la que se le procesó; con tales proveídos y los consiguientes fallos de instancias, se le violentaron sus prerrogativas constitucionales fundamentales, pues la diligencia de indagatoria es cimiento del sistema procesal previsto en la Ley 600 de 2000, sin la cual, de ningún modo, será procedente llevar a término la actuación, pues de ser así, tal omisión, olvido o incuria materialmente considerada vulnera el debido proceso y, a su turno, se genera la infracción al derecho de defensa, que le asiste al inculpado. 3.

Así mismo, es viable aclarar que, el concepto presentado por el Ministerio Público, compendiado en páginas precedentes, donde solicitó casar la sentencia impugnada por el ataque formulado, declarando la nulidad, será acogido en parte, en tanto ella será parcial por la preclusión de la instrucción que hiciera la Fiscalía a favor Luis Hernando Moreno Carvajal y su silencio frente a la prescripción de uno de los delitos; por sustracción de materia, no se estudiará su petición subsidiaria sobre vulneración al postulado de legalidad de la pena accesoria. 4.

La Sala pasa a demostrar su aserto en los siguientes términos: En el acta de inspección del cadáver de Dorian Fernando Zamora Bermúdez (20 años, soltero y obrero), realizada en el Hospital Carlos Holmes Trujillo –Morgue-, se plasmó un resumen de la información aportada por varios de los uniformados que estuvieron presentes al momento de los sucesos: De los hechos se tiene conocimiento que la patrulla ELITE 19, conformada por SI.

MURILLO BARAJAS JUAN CARLOS, SI. PORTELASANDRA, PT. GONZALEZ PEREZ (sic) ALEJANDRO, P.T. QUINTERO GOMEZ (sic) JHON, PT. RONCANCIO GOMEZ (sic) ALEXANDER y Agente VALVERDE, cuando patrullaban por el sector del barrio el retiro (sic), observaron que varios sujetos pretendían cometerle hurto a un ciudadano en motocicleta, por tal motivo, reaccionaron para evitar el hurto y fueron recibidos por disparos por parte de los sujetos, que eran como cuatro o cinco morenos, presentandose (sic) un intercambio de disparos, donde resultó muerto DORIAN FERNANDO ZAMORA, lesionado VICTOR JAVIER ORTIZ MAYORGA y un tercer individuo que esta por confirmar recluido en el H.U.V., de nombre JHON JAIRO FLOREZ (sic) MOSQUERA.

También resultaron lesionados los uniformados agente VALVERDE y ST. JIMENEZ AVILA (sic) SERGIO ALEXANDER -. El 27 de abril de 2004, el funcionario de la Uri, Fiscal Local 92, ordenó la apertura de la investigación contra los capturados en flagrancia Víctor Javier Ortiz Mayorga ( a. Frijol), Luis Orlando Moreno Carvajal y JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, ( a. el hambreado).

A su turno, el Fiscal Seccional 41 de Cali, mediante auto de pruebas de 29 de abril de 2004, ordenó la practica de la diligencia de indagatoria del procesado JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, de quien se dijo, podía ser ubicado en el Hospital Universitario del Valle del Cauca, para que compareciera con abogado, la cual se inició (o enunció en el folio 39 del cuaderno original), pero no fue llevada a término como lo ordenaba la normatividad para ese entonces vigente; pues, una vez el funcionario aludido hizo la respectiva anotación sobre los generales de ley del por indagar y le nombró defensor de oficio; dejó la siguiente anotación: El Despacho deja constancia que el señor JHON JAIRO FLOREZ (sic) MOSQUERA se encuentra en la cama en la pieza 534 del 5 piso del Hospital Universitario del Valle, casi no se puede expresar, presenta un disparo en la garganta en el cuello lado izquierdo, se encuentra asi mismo (sic) con una sonda que le entra por la nariz, asi mismo (sic) tiene suero en su mano derecha.

Asi mismo (sic) en la diligencia se encuentra presenta (sic) la compañera de él, la señora ANGELICA MARIA PEREA MOSQUERA (sic) quien da unos datos de su esposo, asi mismo (sic) el despacho observa que el recluido tiene cuello ortopedico (sic), en la diligencia se encuentra presente el enfermero de nombre GONZALO RUIZ quien manifiesta; El (sic) presenta una herida con arma de fuego abdomen y laceraciones múltiples en todas las partes del cuerpo, tiene sonda… para alimentación y presento (sic) vomito (sic), no le impide hablar, según (sic) los medicos (sic) dicen que puede quedar paraplejico… El despacho deja constancia asi mismo (sic) que el paciente no se puede expresar libremente y se encuentra dormido.

Asi mismo (sic) se deja constancia que la diligencia la firma del sindicado la firma la conjugue (sic), porque no puede firmar por el estado en que se encuentra. El 3 de mayo de 2004, en lo atinente a la situación jurídica del hoy condenado, el Despacho Fiscal, expuso: Con respecto a las injuradas de los dos implicados, señores JHON JAIRO MOSQUERA (sic) alias el HAMBREADO y VICTOR (sic) JAVIER ORTIZ MAYORGA a. el FRIJOL… el despacho se traslado (sic) hasta las instalaciones del Hospital… con el fin de recepcionarles (sic) diligencias de indagatorias donde se encuentran recluídos con heridas graves en su humanidad, donde se trato (sic) por todos los medios de realizarlas para el primero de los nombrados, donde se empezó pero no se pudo terminarla por el estado de gravedad ya que no pudo expresarse y para el segundo de los nombrados porque no se podía expresar con facilidad alegando que quería ser asistido por su abogado de confianza.

Dadas estas exigencias tanto por su estado de salud como por el hecho de no tener su abogado de confianza y ante esta negativa el despacho también dio inicio a la diligencia peno (sic) se termino (sic), en consecuencia para ambos se dejo (sic) expresa constancia de la gravedad de las heridas pero se les tendrá por vinculados ante el proceso, no sin antes advertir que una vez se establezcan plenamente sus heridas se continuará con la diligencia de indagatoria.

Para el Despacho se cumplen las exigencias descritas para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva para los imputables. El 27 de mayo de 2004, el Fiscal asignado, se trasladó a las instalaciones del Comando de Policía del Vallado, con el fin de realizar diligencia de inspección judicial para verificar las condiciones físicas y de dignidad en las que se encontraba el detenido JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA (a. el hambreado); por ello anotó: El Despacho comprueba asi mismo (sic) que el detenido casi no pude hablar, les (sic) es difícil comunicarse, solo se mueve las partes del tronco para arriba, es decir sus manos, pero no se puede mover con sus piernas.

Las condiciones higienicas (sic) donde se haya no permite la recuperación del enfermo quien al parecer tiene invalidez de sus miembros inferiores, aunado a la dolencia física que dice tener y que el Despacho comprueba. El mismo día, el Fiscal, mediante interlocutorio resolvió suspender la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesaba contra JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, por su lamentable estado de salud y la discapacidad funcional de sus miembros inferiores, para ser cumplida, en su sitio de residencia. El 28 de marzo de 2005, mediante auto de pruebas, se ordenó la ampliación de la diligencia de indagatoria de JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, la cual se practicaría en su residencia ubicada en la carrera 38 No. 49ª-16, Barrio el Retiro, Teléfono 4266423, con su abogado, el 13 de abril; sin embargo, el 7 de noviembre de 2007, se dejó la siguiente nota secretarial: En la fecha dejo constancia se pidió colaboración al Patrullero de la Sijin ROPERO BARRERA ALVARO (sic), quien mediante de comunicación por medio de la central de radio y la colaboración de la Policía adscrita al barrio el Vallado, se verificó por la patrulla cuadrante que la dirección carrera 38 No. 49-16, no codificada, pero que la carrera 38 No. 49-A-16, si existe en el sector del Retiro, pero que el señor JHON JAIRO FLOREZ (sic) MOSQUERA, no reside en dicha según la información de los moradores de la misma.

El 7 de noviembre del último año citado, se ordenó el cierre del ciclo instructivo y luego se calificó el merito sumarial con resolución de acusación contra JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, “como presunto responsable de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (sic) Y AGRAVADO EN GRADO DE CONATO, HURTO CALIFICADO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS EN CONCURSO MATERIAL, HOMOGÉNEO Y HETEROGÉNEO” y le precluyó la instrucción a Luis Orlando Moreno Carvajal.

El 5 de junio de 2008, El Juez 17 Penal del Circuito de Cali, llevó a cabo la audiencia preparatoria; acto en el cual, jamás se refirió a la ausencia de indagatoria del hoy condenado FLÓREZ MOSQUERA; no obstante, negó algunas pruebas solicitadas por la procuradora, por las “ abundantes anotaciones de descargos ” porque: todos los involucrados, sin excepción, son honestos vecinos del sector que solo por curiosidad salieron a la calle para enterarse sobre qué era lo que sucedía y cayeron en el fuego cruzado o se capturó por solo intentar socorrer a uno de los heridos como fue la reiterativa afirmación a favor del beneficiado con la preclusión de la instrucción. Por el contrario, ya un nutrido grupo de policiales juraron que se trata de los atracadores y los amigos que llegaron en su auxilio.

Finalmente, en el juicio celebrado el 12 del mismo mes y año, se le concedió la palabra a los respectivos sujetos procesales, “como quiera que no hay pruebas por recaudar”. 5. Con base en el horizonte procesal expuesto, se tiene que efectivamente al hoy condenado JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, jamás se le recibió indagatoria o fue escuchado en descargos frente a las imputaciones elevadas en su contra por la Fiscalía, razón suficiente para entender que se le vilipendiaron sus derechos constitucionales fundamentales, inherentes al debido proceso y al derecho de defensa; pues en principio y aunque se hubiese iniciado la diligencia objeto de censura, lo cierto del caso es que nunca se le interrogó sobre las circunstancias motivo de su captura o de cara a los actos antijurídicos que se le atribuyeron, menos aún brindó o expuso algún elemento de juicio para ser tenido a su favor en las valoraciones judiciales y, por esa vía, confrontarlo con los medios incriminatorios.

Con tal omisión trascendente al interior del proceso penal, se le resolvió la situación jurídica y tiempo después se le condenó sin que los funcionarios que administran justicia ni el abogado del inculpado, en instancias, se hubiese percatado de tal absurdo e incomprensible desidia judicial. 6. Normas aplicables al caso en estudio: 6. 1.

El artículo 126 de la Ley 600 de 2000, disciplinaba que la calidad de sindicado y sujeto procesal se adquiría cuando a una persona se le atribuía a título de autoría o participación un injusto, desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de reo ausente. La Sala observa que el condenado JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, en ningún estadio procesal tuvo la calidad de sindicado y menos aún de sujeto procesal, en tanto, no fue vinculado a la actuación por razón de la práctica de la diligencia de indagatoria, pues si bien se inició la misma, ella solo mostró algunos datos que identificaron al inculpado, mismos que fueron entregados a la autoridad judicial por su compañera sentimental quien se encontraba acompañándolo en el Hospital cuando arribó el Fiscal para tal efecto, que se aclara, nunca se llevó a cabo. 6. 2.

El canon 332 ibídem, consagraba la vinculación al proceso de los autores o partícipes, enfatizando que el imputado alcanzaba esa condición una vez hubiese sido escuchado en indagatoria o declarado persona ausente y, como es obvio, después debía ser resuelta la situación jurídica, en los casos que así lo exigía la ley. El aquí procesado tampoco fue declarado “persona ausente”; no obstante, se le resolvió la situación jurídica el 3 de mayo de 2004, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por cuanto, en criterio del Fiscal 41 de la época, se cumplieron las exigencias descritas en el artículo 356 de normatividad instrumental citada, por la aparición de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad.

Lo más sorprendente del asunto es que el propio funcionario instructor, líneas atrás, advirtió que se trasladó a las instalaciones del Hospital Universitario del Valle, con el inmediato objetivo de oír en injurada a JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, quien se encontraba mal herido, pero por más que trató solo le fue posible iniciarla y “no… pudo terminarla por el estado de gravedad ya que no pudo expresarse”; con lo cual, se detecta que la administración de justicia era consciente que con el exclusivo encabezado no se suplían los derechos de postulación y defensa inherentes al encartado, máxime si nunca lo declaró “persona ausente” ni le nombró, en esas condiciones, como era su deber, un abogado para que atendiera su caso en su ausencia. Siendo ello así, el enjuiciado no estuvo presente en el devenir judicial, ni se opuso o aceptó la imputación fáctica y jurídica; tampoco le fue posible traer a colación pruebas que corroboraran su versión para luego ser sopesadas por los juzgadores.

Por tanto, en este singular, único y extraño asunto, el hoy condenado, apareció ante los ojos de todas las partes –con la complacencia de los funcionarios que administran justicia- como vinculado y sujeto procesal sin que hubiese ejercido, además, el sagrado derecho constitucional de controvertir el plexo probatorio; motivo por el cual, debe recordar la Sala que, la vinculación a la actuación penal no era un simple y escueto acto formal de publicidad judicial, ni mucho menos; la misma tenía en la otrora legislación procedimental unas consecuencias esenciales que se integraban al núcleo esencial de sus derechos fundamentales, desde luego, a partir de haber adquirido la condición que, en el caso en estudio, nunca tuvo el inculpado. 6. 3.

El artículo 340 Ibídem, señalaba un termino límite para recibir indagatoria, el cual se entendía que debería ser a la mayor brevedad posible o dentro de los tres (3) días siguientes a la captura del detenido y puesto a disposición del Fiscal asignado; lapso duplicado, si en el evento, como en el caso de estudio, eran más de dos los aprehendidos.

El 25 de abril de 2004, fecha de la ocurrencia de los actos ilícitos, la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Estación Los Mangos, dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación al acriminado en el Hospital aludido, para los fines determinados en la ley; desde esa fecha hasta la terminación del juicio, el 12 de junio de 2008, en ningún momento se le recibió la injurada al encartado. 6. 4.

También se infringió el precepto 337 de la Ley 600 de 2000, en tanto, se obviaron las reglas para la recepción de la indagatoria, pues se inició y en ningún tiempo se continuó, nunca se le comunicó que él no debía ser oído bajo juramento de manera voluntaria y libre para hablar de su injerencia o no sobre el particular, que podía guardar silencio y ello no le generaba un plus indiciario en su contra, pero tampoco se le informó tal privilegio; la obligación de no auto-incriminarse o implicar a sus parientes, familia, o consanguíneos dentro de los grados, afinidades o estados civiles allí determinados; la prohibición de enajenar sus bienes, el derecho de nombrar un jurista que lo asista o la designación de uno de oficio.

Ninguno de los presupuestos estipulados en la norma citada se cumplió, como tampoco se le interrogó por cada una de las infracciones a él imputadas; por qué resultó herido, quién lo lesionó, qué estaba haciendo, dónde se encontraba, con quiénes, entre muchas más incógnitas que jamás fueron despejadas por el implicado como para haber iniciado la valoración probatoria de todos los medios aportados; con todo ello, se verifica una vez más, el absoluto olvido de las instancias sobre estas señaladas, obligadas y necesarias pautas legales. 6. 5.

Por último, el artículo 338 del Código instrumental penal inmediatamente anterior, se refería a las formalidades de la indagatoria, en donde se incluían los generales de ley (en este caso fueron suministrados no por el inculpado sino por su compañera sentimental, atendiendo la misma constancia dejada por el instructor); sin embargo, en el acta solo plasmó una mínima parte de lo allí ordenado; por ende, le faltó, aportar su numero de documento de identificación, su apodo si lo tenía, el nombre de sus progenitores, cónyuge, hijos, edad, ocupación, domicilio, residencia, todo lo referente a sus estudios, trabajo, salario, obligaciones patrimoniales, bienes que posea, antecedentes judiciales o contravencionales.

Tampoco dejó constancia el Fiscal de las características morfológicas del por indagar, ni se le interrogó por los hechos materia de instrucción y juzgamiento, menos aún, se le explicaron sus derechos, entre otros aspectos. 7. La línea jurisprudencial, respecto a este obligado acto de defensa, es resumida de la siguiente manera: a ) En el radicado número 8. 664 de 19 de marzo de 1998, se hizo hincapié sobre el significado procesal y sustancial de la injurada: Dada la importancia de la indagatoria para el procesado en su defensa, y para la investigación misma, en la medida en que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, para el primero constituye la oportunidad de presentar las explicaciones pertinentes frente a la imputación que se le hace y permite además, al funcionario obtener elementos de juicio que le posibiliten definir el curso de la investigación, puesto que su finalidad es obtener la versión que sobre los hechos suministre el imputado, esos antecedentes y circunstancias a que se refiere la ley no son de cualquier naturaleza, sino aquellos que tengan estrecha e íntima relación con los investigados, pues de lo contrario, resulta ilegal la vinculación de una persona a un proceso, con las consecuencias que necesariamente de allí se derivan cuando el llamado a tal diligencia tiene propósitos que le son ajenos a las finalidades propias de la investigación y que solo pueden conducir a crear cargas innecesarias a los ciudadanos que, por el desvío de quienes tienen a su cargo la responsabilidad de ejercer el poder punitivo del Estado, se ven sometidos a la injusticia, lo cual atenta contra dicha función pública. b ) En el proceso 18.149 de 16 de octubre de 2003, se expresó: El contumaz que resulta capturado "asume el proceso en el estado en que se encuentre, sin que pueda retrotraerse la actuación para brindarle de nuevo oportunidades que fueron atendidas con su defensor oficioso"*. 4.

El artículo 386 del decreto 2700 de 1991, vigente para la época de la captura del procesado, establecía, al igual que hoy lo dispone el artículo 340 de la Ley 600 de 2000, que la indagatoria debía recibirse a la mayor brevedad posible, a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquél en que el capturado fuera puesto "a disposición del fiscal"; en consecuencia, otro es el alcance del precepto cuando, como en este caso, la captura del incriminado acontece cuando ya se le ha vinculado mediante declaratoria de persona ausente y se le ha designado defensor de oficio, circunstancia en la cual, no resulta imperativo el referido perentorio término de tres días cuya operancia se circunscribe a las situaciones en que la indagatoria tiene, además del carácter de mecanismo de defensa, la condición de acto vinculante a la actuación. Por tanto, cuando la captura del procesado se cumple con posterioridad a su vinculación, compete al funcionario judicial enterarlo de la actuación seguida en su contra. c ) La Corte, el 15 septiembre de 2005, en el radicado 22.090, ante la ausencia de indagatoria, afirmó lo siguiente: Vulnera la estructura del rito procesal el funcionario judicial que define la situación jurídica sin vincular previamente al sindicado, dado que el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 condiciona la definición de la situación jurídica a la recepción antelada de la indagatoria, o a la declaratoria de persona ausente.

El implicado se encontraba privado de la libertad, a disposición del Fiscal delegado, la omisión de la indagatoria soslaya también la regla del debido proceso contenida en el artículo 340 de la Ley 600 de 2000, denominada "términos para recibir indagatoria del capturado", que obliga a recibir la indagatoria "a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado." La violación de esa regla es de suyo grave, toda vez que, en el momento oportuno, podría dar lugar a la recuperación de la libertad mediante el ejercicio de la acción pública de habeas corpus, si fuere el caso.

La omisión de la indagatoria comporta una transgresión superlativa del debido proceso, por suprimir de tajo las finalidades constitucionales de esa especie de vinculación del sindicado a la actuación donde se juzgará su conducta. Dichas finalidades dicen relación especialmente con el derecho a la defensa. Es que sin indagatoria o declaración de persona ausente no se produce la vinculación del imputado al proceso, y no adquiere la calidad de sujeto procesal.

Por tanto, imponer medida de aseguramiento -detención preventiva- a alguien que no ha sido vinculado y que, por ende, no tiene la condición de sujeto procesal, afecta en modo severo la estructura del proceso penal, al punto de convertir lo actuado en una decisión de hecho, unilateral y arbitraria del Fiscal delegado; y tal dislate no se atenúa aunque pudiese admitirse que el funcionario judicial decidió movido por el influjo de un error.

(…) El derecho de acceder a la administración de justicia está en el umbral de la democracia participativa, y en el proceso penal se concreta a través del derecho de postulación en sus múltiples expresiones, que no pueden ejercerse a plenitud sin vinculación previa. Por decisión del legislador plasmada en el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en la indagatoria deber ponerse de presente al sindicado la imputación jurídica de su conducta.

Con independencia de que pueda modificarse más adelante, de este modo se garantiza el enteramiento oficial de las consecuencias jurídicas del obrar delictivo, en todos sus extremos, y ello incide de manera directa en el derecho a la defensa, no sólo ante la posibilidad de diseñar una estrategia defensiva condigna a la severidad de los cargos, sino también para evitar que el sindicado sea sorprendido por decisiones judiciales que involucren circunstancias fáctico jurídicas de las cuales no haya tenido noticia formal. c ) En decisión 26.667 de noviembre 4 de 2007, se dijo: Ha dicho la Sala… que la indagatoria, además de constituir un medio de defensa y un elemento de juicio, se erige en una de las condiciones procesales necesarias para que el proceso se inicie y desarrolle válidamente, y que el desconocimiento sus requisitos legales no solo afecta su existencia y validez, sino que socava la estructura de la actuación impidiendo que culmine eficazmente, pero que, independientemente de lo deficiente o poco exhaustivo que haya sido el interrogatorio, atendiendo el principio de instrumentalidad de las nulidades (artículo 308, numeral 1°, Decreto 2700 de 1991, hoy 310-1° Ley 600 de 2000), cuando la indagatoria cumple su finalidad, que no es otra que la de vincular al imputado al proceso, y a lo largo de la misma éste se ha defendido de los cargos, ningún motivo de invalidez de lo actuado surge en relación con la conducta punible cuya imputación conoció oportunamente, la cual tuvo oportunidad de enfrentar y controvertir, sin que por lo mismo haya habido sorprendimiento alguno. d ) En sentencia de casación 23.651 de 20 de febrero de 2008, la Corte sostuvo: En estricto rigor jurídico, únicamente pueden tenerse por descargos o exculpaciones defensivas, las que ofrece una persona a la que se le imputa una conducta punible, a través de su vinculación al respectivo proceso mediante indagatoria recibida con total satisfacción de las garantías constitucionales y legales, ya que sólo en ese medida dicha diligencia puede ostentar la doble condición de servir de medio de defensa y medio de prueba, pues a través de la indagatoria la persona vinculada al proceso tiene la oportunidad de explicar unos hechos que se le atribuyen, y obra igualmente como medio de prueba en cuanto la exposición realizada contribuye a aclarar y a reconstruir lo sucedido e ) Bajo el radicado 31.450 de 26 de mayo de 2010, la Sala discurrió sobre las finalidades de la diligencia objeto de estudio: Además "la Corte ha reconocido de vieja data que la diligencia de indagatoria no sólo hace las veces de medio de defensa - en el sentido de que constituye la oportunidad para que el sindicado brinde las explicaciones que considere pertinentes sobre los hechos que originaron su vinculación y se le comprueben las citas o adelanten las averiguaciones que sean necesarias en aras de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa material-, sino que además su contenido constituye objeto de prueba, en el entendido de que - siendo consciente de sus derechos a no incriminarse, a permanecer en silencio y a no derivar de tal comportamiento indicios en su contra - todo lo que diga el procesado en dicha diligencia y sus correspondientes ampliaciones podrá ser usado en su contra, hasta el punto que el funcionario podrá fundamentar con base en su relato, así como en los demás medios de prueba que figuren en el expediente, un fallo condenatorio.

"En otras palabras, como el procesado "no es únicamente sujeto del proceso, esto es, interviniente en el procedimiento con derechos procesales autónomos [ ], sino, también, medio de prueba", las manifestaciones que contra sus propios intereses haga en la diligencia de vinculación o en sus respectivas ampliaciones, o incluso en el interrogatorio que se efectúa al inicio de la audiencia pública (artículo 403 de la Ley 600 de 2000), en tanto sean relevantes para el objeto de la actuación, se hallan íntimamente ligadas al principio de libertad probatoria (artículo 237 Ley 600 de 2000), así como al fin esencial del Estado Social de Derecho de asegurar la vigencia de un orden justo (artículo 2 de la Constitución Política), sin que constituya vulneración a la garantía fundamental de no incriminación, en la medida en que se le hayan hecho previamente las advertencias constitucionales y legales y, al mismo tiempo, haya entendido sus consecuencias.

"De ahí que la Sala de tiempo atrás tenga sentado que con las mentiras del procesado se pueden construir indicios en su contra, en ocasiones graves, pues, " el derecho a la no autoincriminación no presupone el derecho a mentir. Solo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción [ ].

Olvida así mismo el demandante que la indagatoria, además de ser un instrumento de defensa, es también un medio de prueba, del que pueden ser derivadas consecuencias probatorias favorables y desfavorables al procesado", (Sentencia de julio 2 de 2008, Rad. No. 27690). f ) En auto de Única Instancia: 27.408 de 1 de marzo de 2011, se afirmó: Revisadas las decisiones en comento, si bien la Corte se ha referido al deber impuesto por el legislador y que la ausencia de interrogatorio al imputado sobre los hechos que originaron su vinculación constituyen irregularidad porque dificultaría la contradicción y la defensa, también ha establecido que el desconocimiento debe ser flagrante y hacer nugatorio el ejercicio del derecho a la defensa; por esa razón, cuando del interrogatorio y las respuestas dadas por el indagado se colige su conocimiento sobre la razón de su vínculo, no ha existido desconocimiento y por lo mismo, afectación al derecho constitucional fundamental.

Las otras dos sentencias citadas 26.390 y 32.222, no tienen relación alguna con el tema anunciado, porque aunque el núcleo esencial es la indagatoria, la arista desarrollada corresponde a un tema diferente al que en esta oportunidad ocupa a la Sala. (Todos los subrayados fuera de texto). 8. Baste lo hasta aquí expresado para mantener la línea jurisprudencial que le imprime vigencia a la prerrogativa de cualquier inculpado de ser escuchado en diligencia de indagatoria en vigencia de Ley 600 de 2000, como garantía de un efectivo y auténtico proceso debido, con efectos sustanciales en el derecho de defensa material y en el principio de contradicción probatoria, los cuales fueron violentados por la omisión de las instancias de condenar a una persona sin el lleno de tan vital presupuesto legal y constitucional.

En esas condiciones, JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, fue vinculado y resuelta su situación jurídica con la escueta enunciación del acta donde se plasmaron algunos datos del referido procesado y, con base en tan frágil e inestable acto judicial, que no se aproxima en lo más mínimo a una verdadera indagatoria, pues en ningún tiempo, modo o circunstancia, se puede dar por satisfecha, aplicada o superada la normatividad atrás señalada.

No hubo explicación de ninguna naturaleza por parte del capturado, tan solo el funcionario instructor dejó una constancia de su estado de salud, por demás grave y con su latente imposibilidad para comunicarse como de mover sus extremidades inferiores; incluso, tiempo después, cuando el Fiscal dispuso su internamiento en su residencia, justamente, por las condiciones infrahumanas en las que se encontraba en la inspección de policía donde estaba en reclusión, la administración de justicia tampoco logró ubicarlo para que compareciera a rendir la aludida diligencia de injurada.

Reunido así el juicio contra lo actuado en instancias, la Sala declarará la nulidad parcial desde el proveído que resolvió la situación jurídica al inculpado de fecha 3 de mayo de 2004, con el fin de vincular legalmente a JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA y continuar con la actuación en debida forma; e itera, que como el defecto es de garantía, pese a la decisión de invalidación, las pruebas legalmente recopiladas no pierden su validez y valor persuasivo, con las cuales pueden contar tanto las partes como los juzgadores para su posterior apreciación suasoria; pues se transgredió de manera grosera y abierta la estructura del proceso y de paso se llevó de calle los derechos inherentes y adquiridos por el implicado; entendiendo que la defectuosa y rudimentaria vinculación del Fiscal al hoy condenado, no convalida desde ningún punto de vista jurídico, la instrucción ni el juicio, pues desde la primera fase debe rehacerse el proceso, como lo disciplina la normatividad instrumental bajo cuya vigencia se infringió la ley penal.

Por último, como la nulidad parcial a decretar produce efecto invalidante sobre la medida de aseguramiento y sobre la calificación jurídica del sumario, se declarará que el inculpado JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, queda en libertad, entre tanto, la autoridad judicial competente no disponga otra cosa. 9. Sobre la prescripción: El delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones por el que también se condenó al procesado, con el advenimiento de la nulidad, quedaría prescrito en la etapa instructiva, motivo por el cual, la Sala ordenará la cesación de procedimiento, pues advertido tal fenómeno jurídico el único camino a seguir es su declaratoria por parte del funcionario judicial que tiene el proceso en su Despacho.

Siendo ello así, el injusto de menor punibilidad por el que se condenó a JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, se halla tipificado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, cuya pena oscilaba de uno (1) a cuatro (4) años de prisión. El artículo 84 de la Ley 599 de 2000, determina que el inició del término de prescripción de la acción penal comienza a correr desde el día de su consumación y, en virtud del canon 86 ibídem, se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente, ejecutoriada se reinicia el conteo de un nuevo término que será igual al consagrado en el precepto 83, sin que pueda ser menor a cinco (5) ni superior a diez (10) años.

El 25 de abril de 2004, ocurrieron los actos ilícitos, luego, el mismo día y mes de 2009, operó la prescripción de la acción penal en la fase investigativa, con relación exclusiva del delito en estudio; motivo por el cual, el Estado Colombiano como titular de la acción pública, perdió la potestad, desde ese momento, para investigar, perseguir y sancionar a los infractores de la ley penal, toda vez que tal fenómeno jurídico ocurrió por virtud de la nulidad parcial aquí declarada desde la resolución de situación jurídica, por las falencias a las garantías fundamentales arriba explicadas.

En consecuencia, atendiendo lo preceptuado en los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal, se declarará la extinción de la acción penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en los términos señalados; decretándose así mismo, la cesación de todo procedimiento a favor de JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, circunstancia por la cual, las instancias cancelaran las órdenes de captura que estuvieren vigentes con base en el delito en cuestión. Por otro lado, no hay lugar a compulsar copias Disciplinarias, en tanto, la prescripción se generó por la declaratoria de nulidad y no por eventuales dilaciones injustificadas.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Casar parcialmente la sentencia impugnada de fecha 23 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Segundo: En consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado a partir del proveído que resolvió la situación jurídica al inculpado JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, de fecha 3 de mayo de 2004, a fin de que se vincule legalmente y, se rehaga desde ese acto la actuación por el rito de la Ley 600 de 2000, en atención a un verdadero proceso debido y la intangibilidad de las garantías fundamentales constitucionales inherentes a JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA y las demás partes; con base en lo argumentado en páginas precedentes.

Tercero: como resultado de la decisión anterior, se declara extinguida la acción penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, mediante el cual se condenó a JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA; por tanto, decrétase, la cesación de procedimiento a su favor, atendiendo las explicaciones puntualizadas en la parte final de este proveído.

Cuarto: Disponer que por razón exclusiva de este proceso, se le concede la libertad sin restricción alguna a JHON JAIRO FLÓREZ MOSQUERA, mientras la autoridad judicial competente no disponga lo contrario. Quinto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ OSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia fueron proferidas el 4 de julio de 2008 y 23 de enero de 2009, respectivamente. � En la necropsia remitida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se concluyó: “El caso se trata de un joven de raza negra quien recibe heridas por proyectil de arma de fuego en enfrentamiento entre la policía y asaltantes, que interesan los pulmones, el corazón con un taponamiento cardiaco de 350 cc, lo cual impide que haya adecuada contractilidad miocardica (sic), que impide bombeo de sangre al resto de organos (sic) vitales por lo cual fallece”.

Fl. 183. � Ver folio 2, c.o. 1: � Informe ratificado y ampliado por la SI. Sandra Rocío Portela Suárez (Fl.20-21); Subintendente Jhon Carlos Murillo Barajas (Fl.22); � Persona que al inicio de la indagatoria, por medio de su cuñada, aportó su registro civil de nacimiento, en donde se certificaba que era menor de edad, por ello, el Fiscal, suspendió la diligencia para remitirlo a la autoridad correspondiente, siendo el Juzgado Cuarto de Menores de Cali, que le recibió la exposición en presencia de la defensora familia, FL 147). � Con 25 años de edad para el momento de la diligencia de injurada, a él recibida el 27 de abril de 2004 y en presencia de su abogado, negó los cargos elevados por el Fiscal, entre otras cosas afirmó: “A mi me parece irresponsabilidad de la policía que se pongan a meter informes así, sin tener bases de lo que están diciendo… Creo que es la forma de justificar toda esa masacre con personas que no tienen nada que ver en ese caso”;

FL., 33. � Ver folio 40, c.o., 1; acta de indagatoria firmada por el Fiscal, el defensor de oficio, la compañera del procesado y el técnico judicial. � Contra los tres implicados se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de homicidio agravado, en grado de tentativa, en concurso con el de hurto calificado. � Folio 57, ibídem. � Folio 135, c.o. 1. � Ver folio 242, c.o., 1. � Ver folio 273, c.o., 1. � La Corte Constitucional, en sentencia C-33 de 28 de enero de 2003, declaró el término “y será sujeto procesal”, exequible. � Ver jurisprudencias sobre el tema: radicados: 6.440 (27-8-92) y 386 (20-10-87): “En consecuencia, la absoluta falta de conocimiento de la imputación y la imposibilidad total de defensa la que genera la nulidad reclamada”. � Contrario a lo expresado por el Procurador, la nulidad será parcial, porque en la resolución de acusación se le precluyó la investigación a favor de Luis Orlando Moreno Carvajal; decisión que cobró ejecutoria el 19 de febrero de 2008; ver folio 250, c.o. 1. � Mismo sentido, C.S.J., sentencias 12.971 (11-12-03), 22.090 (15-09-05), entre otras.

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