CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 31880 Luis Alfonso Torres Ropero Proceso nº 31880 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 340 Bogotá D.C., veintiuno de septiembre de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación propuesta por el abogado de Luis Alfonso Torres Ropero, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que confirmó en su integridad la emitida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Ocaña, en virtud de la cual lo condenó a la pena principal de 15 años de prisión, como autor del delito de homicidio.

HECHOS Con base en lo plasmado en la resolución de acusación los juzgadores los declararon de la siguiente manera en las instancias: “Sucedieron en Ocaña el 25 de junio del corriente año (2007) a eso de las 9:00 de la mañana sobre la vía pública de la calle 8 con carrera 10 del barrio Tejarito: En el lugar a AURELIANO PINEDA BAYONA se le causó la muerte ocasionándosele heridas con arma de fuego en momentos en que se desplazaba como parrillero de una motocicleta.

La investigación expone que los presuntos autores y cómplices se movilizaban en motocicletas una de las cuales era marca Suzuky Viva 115 color rojo que era tripulada por dos hombres que abandonaron la escena por la carrera 10 pasando por el frente del colegio Alfonso López en cuyo lugar se suscitó un intercambio de disparos entre éstos y el subintendente de la Policía Nacional EDWIN ORTEGA MEZA, Jefe del servicio de escolta del alcalde de Ocaña, quien para el instante se hallaba en el interior del citado establecimiento.

Subsiguiente a esto último y según el libro de población del hospital Emiro Cañizares a las 9:15 a.m. ingresó a urgencias el ciudadano LUIS ALFONSO TORRES ROPERO quien presentaba una herida de bala en la parte superior del brazo izquierdo, determinándose luego según su mismo dicho que la recibió en la escena del crimen.” (sic) ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional de Ocaña mediante resolución del 26 de junio de 2007 ordenó apertura de instrucción, a la cual dispuso vincular a través de diligencia de indagatoria al implicado Torres Ropero, a quien le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva mediante resolución del 3 de julio siguiente.

Realizado lo anterior y recaudadas las pruebas que consideró suficientes, la Fiscalía clausuró la fase instructiva del proceso y con proveído del 24 de octubre de 2007 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del sindicado, como cómplice del delito de homicidio. Agotado el período probatorio de la causa y en desarrollo de la intervención del fiscal acusador, el juez de conocimiento, el 2º Penal del Circuito de Ocaña, sugirió la necesidad de variar la calificación respecto de la forma de intervención del acusado en el ilícito, pues hizo notar que “… hay una autoría con división de trabajo y no una complicidad…” En estas circunstancias se dictó sentencia de primer grado el 6 de junio de 2008, en la que se impuso al procesado la pena de 15 años de prisión y la accesoria de rigor por el mismo término, en su condición de autor del punible de homicidio.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta confirmó la condena referida mediante el fallo emitido el 2 de diciembre de 2008. DEMANDA DE CASACIÓN El demandante propone los siguientes cargos. Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial “por haberse incurrido en la sentencia de segunda instancia en errores de hecho, por falsos juicios de existencia, por no haberse apreciado diversas pruebas existentes en el proceso, que se traducen en la violación del principio de necesidad de la prueba, de que trata el artículo 232 del C. de P.P.” Según sostiene el demandante en las instancias los jueces dejaron de apreciar la tercera versión rendida por el testigo Edwin Ortega Meza, el testimonio de Dulcey (sic) Mauricio Jácome y el del investigador criminalístico José Abel Gómez Montoya.

En relación con la primera prueba supuestamente ignorada en la sentencia, dice que el testigo negó haber visto al procesado Torres Ropero accionando el arma contra la víctima, que no le disparó a él cuando intentó detener a los motociclistas que huían del lugar de los acontecimientos y, además, que solicitó al funcionario judicial realizar “… una investigación bien exhausta (sic) porque de pronto se puede estar cometiendo un error con la persona capturada…” Esta declaración, continúa el recurrente, resulta trascendente frente a la decisión recurrida porque excluye de responsabilidad al acusado “… del hecho de haber cometido a título de autor el homicidio del señor AURELIO PINEDA BAYONA.” Por otra parte el testigo José Abel Gómez Montoya -continúa el censor-, sostuvo que en desarrollo de sus funciones entrevistó en el sitio de los hechos a diversas personas que afirmaron haber escuchado varios disparos pero sin observar al autor de los mismos.

De igual modo, que estuvo presente cuando se practicó la prueba de absorción atómica al acusado, quien tenía mucha sangre en las manos, aunque los expertos de la Sijín manifestaron que previamente se había lavado las manos. A su juicio esta declaración exonera igualmente de responsabilidad al procesado Torres Ropero en el punible por el que se lo acusa.

Al mismo resultado, asegura, conduce la tercera prueba omitida por el Tribunal, esto es, el testimonio de Dulcey (sic) Jácome Jácome, médico del centro hospitalario donde fue atendido el enjuiciado, pues según su dicho Torres Ropero le manifestó que antes de los acontecimientos “… estaba haciendo un domicilio, llevaba un pasajero y cuando menos se dio cuenta estaba en medio de la balacera, y resultó herido en el hombro… este médico recuerda que mi defendidos si (sic) llevaba casco el día que entró al hospital.” La trascendencia del error estriba según el recurrente en que ninguna de las pruebas que existen en el proceso conduce a que sea el señor LUIS ALFONSO TORRES ROPERO el autor del homicidio.

Por el contrario, las pruebas omitidas demuestran que no intervino en el ilícito “… y podemos ver que a lo mejor en la muerte del señor AURELIO PINEDA BAYONA… fue utilizado como un instrumento y… los instrumentos en derecho penal no responden, toda vez que la responsabilidad, en los casos de autoría mediata recae en el hombre de atrás.” En virtud del error denunciado se aplicó indebidamente o dejaron de aplicarse los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal, por lo cual el actor solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que en la de reemplazo correspondiente al cargo que formula, se declare la absolución del señor Luis Alfonso Torres Ropero.

Cargo segundo: La sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, irregularidad sustancial que, dice el demandante, afecta el debido proceso y el derecho de defensa. Las normas vulneradas, continúa, son los artículos 29 de la Constitución Política y 398 del Código de Procedimiento Penal que establece los requisitos formales de la resolución de acusación. En la fundamentación del cargo expone que el Juez 2º Penal del Circuito de Ocaña en la audiencia pública, sugirió al delegado de la Fiscalía la variación de la calificación jurídica respecto de la forma de intervención del procesado en el ilícito, como autor del homicidio a cambio de la condición de cómplice que se le atribuyó en el proveído calificatorio, frente a lo cual, agrega, el Fiscal respondió que no existía mérito para modificar la acusación. Sin embargo, sigue el recurrente, el Juez asumió la condición de parte y condenó al procesado como autor del delito de homicidio.

Con apoyo en diversos doctrinantes refiere la diferencia entre las dos formas de intervención en el delito, tras lo cual solicita que se condene al procesado Torres Ropero como cómplice del homicidio, en armonía con la acusación dictada por la Fiscalía en este caso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo primero. En relación con el falso juicio de existencia, que junto con el falso juicio de identidad y el falso raciocinio constituyen los errores de hecho a través de los cuales se produce la violación indirecta de la ley sustancial, la jurisprudencia en forma reiterada ha señalado que con su invocación y consecuente comprobación, debe evidenciarse la omisión en la consideración de las pruebas obrantes en el plenario (preterición), o la consideración de aquellas materialmente inexistentes (suposición), debiendo además el demandante demostrar la incidencia del error denunciado en la parte dispositiva de la decisión, tarea que comprende el análisis integral del nuevo acervo probatorio, excluyendo las pruebas inexistentes supuestas por el sentenciador, y considerando las que fueron pretermitidas, de manera tal que se justifique el proferimiento del fallo de sustitución, pues de lo contrario el ataque carecerá de suficiencia para que la demanda pueda ser admitida a trámite.

De acuerdo con lo dicho, el tipo de censura seleccionada por el actor requiere como presupuesto básico la indicación de la prueba que, al parecer, omitió el sentenciador y la demostración de que examinadas con los restantes medios de convicción, deviene inexorable la decisión que sugiere en el reproche, requisito último que omite el recurrente en este asunto porque no ofrece un nuevo panorama probatorio que confluya en la absolución que reclama, a lo cual se suma el hecho de que las normas que denuncia transgredidas no son de naturaleza sustancial sino procesal, pues tratan del principio de necesidad de la prueba (art. 232 C.P.P), y de la sana crítica como fundamento de valoración o apreciación probatoria en el proceso penal.

Los argumentos del recurrente se concretan en citar fragmentos de tres declaraciones que, asegura, no fueron consideradas en la sentencia pero no propone una nueva valoración probatoria que concluya en una determinación diferente a la condena que impusieron los jueces en contra del procesado Luis Alfonso Torres Ropero, en su condición de autor del delito de homicidio.

No desconoce la Corte que los sentenciadores en realidad omitieron considerar los testimonios del investigador criminalístico del CTI José Abel Gómez Montoya y del médico Duley Mauricio Jácomo. Sin embargo, la simple verificación del error de existencia resulta insuficiente para derruir la providencia de segundo grado, pues por sí solo no conduce a demostrar que el sentido de la decisión pueda ser diferente si en la valoración probatoria se incluyen las pruebas ciertamente omitidas.

Era deber del demandante elaborar el nuevo examen probatorio con el fin de demostrar esa hipótesis, pero lo rehusó y dejó de ese modo abandonado el reproche en el plano de la simple proposición, privando a la Corte de la posibilidad de verificar la existencia del aparente error de apreciación probatoria. De todos modos, sin la pretensión de resolver el fondo del asunto ni de sustituir al recurrente para enmendar los errores de construcción que aquejan el cargo analizado, la Corte advierte del contenido de las declaraciones referidas que resultan inanes frente a la fuerza probatoria de los medios de convicción sobre los cuales fundamentó el Tribunal la condena.

En efecto, el señor Gómez Montoya quien no presenció el desarrollo de los acontecimientos sino que adelantó labores de campo en el sitio de los hechos en su condición de funcionario de policía judicial, más allá de informar que ninguno de los entrevistados vio al autor de homicidio, pues percibieron el sonido de los disparos y que unas personas huían en motocicleta utilizando cascos, o de referir que presenció algunos detalles del desarrollo de la prueba de absorción atómica; no ofrece en su testimonio información capaz de derruir el análisis probatorio que condujo al sentenciador a proferir la condena, la cual se soporta en la confrontación de la declaración de Edwin Ortega Meza, subintendente de la Policía y jefe de seguridad del alcalde de Ocaña, con las exculpaciones que el procesado ofreció en indagatoria.

La pretendida justificación, precisó el Tribunal, presentada por el enjuiciado Torres Ropero “… de querer hacer ver que el día de los hechos no tuvo participación en el acontecer delictual, toda vez que solo realizaba un servicio de transporte a una persona que finalmente disparó sobre un parrillero de otra moto, se desvanece cuando se enfrenta al testimonio vertido por el policial EDWIN ORTEGA MEZA, pues este último, conforme la inspección judicial practicada por el organismo investigador, permaneció en una posición privilegiada, sin obstáculos ni distracciones para percibir la información que suministró, además de ello se constató en dicha diligencia, conforme lo expuso el policial, que su ubicación, además de cerca al sitio de los acontecimientos, fue frente a la moto, es decir, por ello no solamente pudo observar de manera clara los hechos y sus partícipes, sino que le permitió el cruce de disparos con los sicarios, por lo tanto su versión puede considerarse como una prueba fundamental en esta investigación, pues ha resultado de un contenido claro, rica en detalles, coordinada y suficientemente argumentada, desprovista de cualquier circunstancia de mala intención, por ello para la Sala lógicamente resulta imparcial, pues analizada bajo las luces de la sana crítica la observa revestida de mucha claridad y seguridad, pues debe advertirse como un detalle muy importante, que aún desarrollándose la inspección al cuerpo por parte de la Fiscal de turno, se alcanzó a plasmar allí que según información del escolta del Alcalde, el homicida se encontraba herido en el Hospital por las heridas que había recibido cuando huía del lugar de los hechos…” De igual modo, el testimonio del médico Duley Mauricio Jácome, no contribuye a desvirtuar las conclusiones del sentenciador, ya que su relato se centra en la atención profesional que le brindó al procesado cuando ingresó al hospital por una herida de arma de fuego que recibió, según le dijo, luego de recoger un pasajero e inesperadamente se vio en medio de una balacera, tema respecto del cual el sentenciador estableció que tal versión “… no pasa de ser una coartada (sic) sin sustento probatorio, y es que ni siquiera pudo demostrar porque (sic) tenía la motocicleta en su poder, pues en su indagatoria dijo que el propietario de la misma, EDISON HERRERA… se la había prestado para piratiar (sic) el fin de semana, y el lunes había abusado, porque la dejó y él se la cogió. En la audiencia pública dijo que se la había prestado para trabajar y el lunes para que fuera a buscar el seguro de la moto.

El dueño de la motocicleta, dijo en su testimonio que le prestó la moto para piratear el fin de semana, y el lunes para que hiciera las vueltas de tránsito, pero como le salieron carreras siguió pirateando sin su permiso. Revisados los documentos de la motocicleta, se observa que ninguno de ellos fue tramitado el lunes 25 de junio de 2007 y es más el seguro tiene fecha de expedición de junio 19 de 2007 y a nombre de otra persona diferente al del propietario.” Y, en relación con el testigo Edwin Ortega Meza el recurrente no advirtió que los juzgadores valoraron todas sus declaraciones, incluida la tercera, la cual fue objeto de la siguiente valoración por parte del Tribunal: “… la versión de este testigo, como se dijo anteriormente, permite absoluta claridad sobre la responsabilidad penal que como autor le cabe al implicado LUIS ALFONSO TORRES ROPERO, entonces la pretendida solicitud del libelista de querer hacer ver la tercera entrada de este testigo al proceso como contraria a la verdad, en nada debilita sus dichos, pues debe observarse que éste, en sus anteriores declaraciones como en la última, nunca señaló haber visto al procesado disparar en contra de la humanidad de PINEDA BOYONA, pues sólo se refirió, como se ha venido sosteniendo, a los actos inmediatamente posteriores al homicidio, así las cosas, el criterio de la Sala no surge sólo del análisis de esta prueba de cargo, sino que confrontada la misma con la prueba indiciaria como la de la mala justificación y presencia en el lugar de los hechos por parte del encartado, hacen evidente su compromiso criminal en la conducta hoy investigada.” La prueba, se advierte sin dificultad, fue valorada en la sentencia aunque no con el alcance que pretende el actor, quien se equivoca al proponer un error de existencia sobre un elemento de convicción a todas luces considerado por el juzgador.

En ese orden de ideas se concluye que la censura analizada adolece de variados defectos formales y sustanciales que impiden admitirla a trámite. Segundo cargo: En esta censura el actor afirma que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la acusación, toda vez que al señor Torres Ropero se lo acusó como cómplice del delito de homicidio y, sin embargo, el sentenciador lo condenó en su condición de autor de esa conducta punible.

La Corte no descansa en reiterar que en el marco del procedimiento penal contenido en la Ley 600 de 2000, que rige el presente asunto, en el principio de congruencia descansa la garantía del derecho a la defensa y la condición de regla estructural del proceso. Por esa razón, la concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, pues a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, en forma adicional, sabe de antemano que en el peor de los casos no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí. Por consiguiente, el juez debe proferir el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda entonces condenar o absolver por hechos distintos a los previstos en ella.

La denominación jurídica, siendo provisional, sí admite variaciones en la forma como lo regula el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, al término de la práctica de pruebas en el juicio “… si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos… el Fiscal General de la Nación o su delegado… procederá a variarla y así se lo hará saber al juez.” (se subraya).

El numeral 2º de la norma prevé además, que si el juez es quien advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, debe hacérselo saber al fiscal en la audiencia pública, pudiendo este sujeto procesal aceptarla u oponerse a ella. Acerca de la posibilidad de mutar la calificación jurídica provisional, la Corte tiene precisado lo siguiente: “3.7 La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.

Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: 3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante. 3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada. 3.7.3.

No implica valoración alguna de la responsabilidad. 3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto. 3.8.

Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles. 3.9.

La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley. 3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión. Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.

El demandante en este asunto alega que al procesado se lo convocó a juicio en condición de cómplice del delito de homicidio y, sin embargo, fue condenado como autor de la conducta punible. La manifestación así expuesta no dejaría duda acerca del desconocimiento del principio de congruencia, porque da a entender que el sentenciador, por fuera del debido proceso, de las oportunidades y fórmulas en él previstas, habría introducido una imputación extraña a la que fue objeto de acusación, más gravosa para el procesado.

Pero si se la integra con lo acontecido en el proceso, aunque sea en la forma superficial bajo la cual la describe el recurrente, se advertirá que la irregularidad denunciada no se presentó en la actuación, toda vez que la modificación a la calificación jurídica provisional, surgió no inopinadamente y por fuera del marco legal, sino bajo una de las hipótesis contempladas en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, el cual regula el procedimiento y la oportunidad para hacerlo.

En efecto, si el recurrente sostiene que el juez en la audiencia pública exhortó al fiscal a variar la calificación respecto de la forma de participación del acusado en la conducta punible, aún cuando el funcionario instructor no hubiere acogido su sugerencia, no resulta plausible sostener que el sentenciador desconoció el principio de congruencia al condenarlo como autor del homicidio porque, como quedó visto, el juez se encuentra legalmente facultado para sugerir modificaciones a la calificación jurídica como aconteció en este asunto, pues así lo prevé el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.

Por las razones consignadas el cargo segundo de la demanda tampoco está llamado a ser examinado de fondo a través de una sentencia de casación. Por consiguiente la Corte inadmitirá la demanda teniendo además en cuenta que no advertir violación a las garantías básicas del procesado que de oficio deba entrar a reparar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Alfonso Torres Ropero.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese, cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fol.48 � Fol. 56 � Fol. 176 � Fols. 206 � Fol. 293 � Fols. 94 a 96 y 165 y 166 respectivamente � El señor Ortega de manera circunstanciada relató al día siguiente de los hechos, que estando con el equipo de escoltas que dirige “… se escucharon unos disparos, salimos hacia la parte de la calle para verificar el patrullero GÓMEZ BOHORQUEZ y yo, pude notar que… había una persona tendida en el suelo y otro sujeto salió corriendo con un arma en la mano y se montó a la motocicleta… decidí salir hacía la calle y tratar de detener a los sujetos, pero éstos venían en la motocicleta rápidamente haciendo caso omiso a la seña de pare que yo le estaba haciendo, el que iba de parrillero en la moto pues voltió (sic) hacia donde estábamos nosotros y con su mano derecha nos hizo varios disparos, fue allí cuando respondí junto con el patrullero GÓMEZ BOHORQUEZ disparándoles también… di aviso a la central de radio para que me apoyaran indicándoles los hechos y las características de los sujetos…” Precisó el testigo que escuchó los disparos aunque no vio cuando el sujeto que exhibía el arma los realizó; lo describió físicamente, indicó las características del arma (pistola de color plateado) y de la motocicleta en la que se movilizaba “… pequeña, parecida a la línea VIVA de Suzuky y era de color rojo”, es decir, de características similares a la que conducía el procesado por el sitio y en el momento en que ocurrieron los hechos, según también se estableció en la actuación. � Fol. 16 c Tribunal � Ver por ejemplo Casación del 20-10-05 Rad. 24026 � Auto del 14-02-02 Rad. 18457, citado en providencia del 09-05-07 Rad. 26199 PAGE 19