CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31879 José Gildardo Rojas González v.s Cooperativa del Guali Ltda “COOMULGUALI” y el municipio de Fresno Tolima CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31879 Acta No.27 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ GILDARDO ROJAS GONZÁLEZ, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 13 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la COOPERATIVA DEL GUALÍ LTDA. -COOMULGUALÍ- y el MUNICIPIO DE FRESNO – TOLIMA.

ANTECEDENTES JOSÉ GILDARDO ROJAS GONZÁLEZ, demandó a la COOPERATIVA DEL GUALI LTDA. -COOMULGUALI- y solidariamente al MUNICIPIO DE FRESNO – TOLIMA, a fin de que se le declarara que con éstos existió un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia del 22 de noviembre de 2000 al 6 de octubre de 2001 y, como consecuencia de ello, se les condenara a pagar a su favor y a cargo de las codemandadas, las correspondientes sumas de dinero por los siguientes conceptos: horas extras diurnas; nocturnas; recargos nocturnos; dominicales y festivos; cesantías y sus intereses; primas de servicios; la sanción por el no pago oportuno del interés a la cesantía; indemnización por despido injustificado; indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible hasta cuando se verifique su cancelación; la sanción por la no consignación de la cesantía en un fondo; y vacaciones compensadas en dinero; más lo que resulte extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones en que prestó servicios personales a la Alcaldía de Fresno, en el cargo de celador, a través de la Cooperativa del Gualí Ltda. “COOMULGUALI”, mediante un contrato de trabajo escrito a término indefinido, que se ejecutó del 22 de noviembre de 2000 al 6 de octubre de 2001; que cumplía una jornada de trabajo de 5 p.m. a 8 a.m.; relacionó dos valores diferentes como salario promedio: $1.017.019.oo y 1.079.036.oo; que se afilió a SOLSALUD a partir del año 2000; que no le cancelaron prestaciones sociales o acreencias laborales, ni le consignaron la cesantía consolidada a 31 de diciembre de 2000, como tampoco los intereses a la misma; y expresó que el empleador mediante comunicación que le fue enviada, dio por terminado el contrato de trabajo unilateralmente y sin justa causa.

Al dar contestación a la demanda (folios 33 al 38), el MUNICIPIO DE FRESNO – TOLIMA, se opuso a las pretensiones; respecto de los supuestos fácticos, dijo ser cierto únicamente que el accionante le prestó servicios como celador, pero aclaró que lo fue en su condición de trabajador asociado de la Cooperativa COOMULGUALI y de los demás hechos manifestó que no le constaban o no eran ciertos; formuló como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la relación laboral, falta de causa, prescripción y la genérica.

Como hechos y razones de defensa arguyó que “entre el señor ROJAS y el MUNICIPIO DE FRESNO, nunca existió relación de trabajo por no configurarse los supuestos de hecho definidos por la ley para el efecto. Tanto los salarios como las afiliaciones al régimen de seguridad social del demandante, corrieron durante todo el tiempo de labores por cuenta de la cooperativa COOMULGUALI, como empleadora directa de sus servicios”, donde el municipio para mejorar la prestación de los servicios decidió acudir a una cooperativa de trabajo asociado, quien le suministró personal, para lo cual celebraron entre entidades un contrato de prestación de servicios, previa disponibilidad y registro presupuestal que garantizara el pago, y, por ende, cualquier obligación para con el actor está en cabeza de COOMULGUALI y que al tener éste la calidad de asociado mas no de trabajador, indefectiblemente exige que la situación o cualquier relación deba regularse por los postulados de la Ley 79 de 1988, y agregó que los derechos de cierto lapso se encuentran prescritos.

Por su parte, la demandada COOPERATIVA DEL GUALI LTDA. -COOMULGUALI - al dar respuesta al libelo demandatorio se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que no le consignó cesantías al actor, ni le pagó sus intereses y demás prestaciones sociales reclamadas, como tampoco le compensó en dinero vacaciones, explicó que ello obedeció a que nunca existió contrato de trabajo entre las partes, pues el demandante era asociado de la Cooperativa, a quien le aplicaba el régimen consagrado en la Ley 79 de 1988, y, por ende, los pagos efectuados lo eran a título de compensación ordinaria o extraordinaria, así mismo admitió que al accionante se le afilió al sistema de seguridad social en salud, y precisó que ello aconteció en calidad de trabajador asociado; reconoció que el accionante se desempeñó como celador, pero esclareció que dicha labor fue desarrollada en fechas distintas a las contempladas en la demanda, y frente a los demás supuestos fácticos adujo que uno no le constaba y que otros no eran ciertos; negó la jornada laboral aducida, y señaló que ésta no superaba la ordinaria estipulada para la actividad realizada por el actor; que el municipio no requirió labores en horas extras; propuso como excepciones las de falta de causa, inexistencia de relación laboral, prescripción y la genérica.

En su defensa adujo que el demandante por ser un trabajador asociado de la demandada COOMULGUALI, no se regía por las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo y, por tanto, la prestación de sus servicios al Municipio de Fresno, fue en cumplimiento de los contratos de suministro de personal celebrados entre dicha entidad solidaria y el ente territorial; que el actor se afilió de manera voluntaria y escrita a dicha Cooperativa, suscribiendo la respectiva vinculación al sistema de seguridad social en salud y riesgos profesionales como asociado; que los pagos se realizaron a título de compensaciones, que de acuerdo con el Decreto 468 de 1990, no generan relación laboral de ninguna índole, y es por esto que aquellos se tienen como participación en los ingresos de esta clase de entidades; y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 y 59 de la Ley 79 de 1988, el trabajo de las Cooperativas está a cargo de los propios asociados, que son a su vez trabajadores y gestores de la empresa.

En primera instancia se profirió la sentencia de 28 de marzo de 2006 (folios 437 a 455), mediante la cual, la Juez Civil del Circuito de Fresno, Tolima, negó las pretensiones del demandante e impuso costas a éste. La a quo en sus consideraciones, expresó: “Nos encontramos frente a la modalidad de trabajo asociado y no de contrato de trabajo, pues no se encuentran reunidos los elementos esenciales del mismo (…) En conclusión en el caso sub judice, tenemos tres actores: La Cooperativa del Gualí Ltda. “Coomulgualí”, quien era LA CONTRATISTA.

La Alcaldía Municipal de Fresno, CONTRATANTE quien recibió el servicio; y, JOSE GILDARDO ROJAS GONZALEZ, EL ASOCIADO COOPERADO, quien prestó el servicio. Entre los anteriores surgieron 3 relaciones claramente definidas: 1. La relación que existió entre el contratista y el contratante, regulada según las condiciones contractuales (Contrato de Prestación de Servicios). 2.

La que surgió entre el contratante y el asociado, que se rigen o regulan por los regímenes de trabajo, previsión, seguridad social y compensaciones conforme al acuerdo cooperativo; y 3. La que surgió entre el contratante (Municipio) y el asociado (demandante) quien únicamente desarrollo, personalmente, las actividades propias de su objeto social, a fin de atender las obligaciones comerciales de la contratista (La Cooperativa) con sus clientes, para el caso el Municipio de Fresno, generando trabajo permanente.

En las tres relaciones se dan condiciones contractuales diferentes y ninguna de ellas se constituye en una relación laboral legal y reglamentaria que permita acoger las pretensiones de la demanda. En cuanto a la solidaridad reclamada por el actor y las excepciones de mérito propuestas por los sujetos pasivos de la litis, por sustracción de materia el juzgado se abstiene de pronunciarse sobre ellas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2006, confirmó la sentencia de primer grado, pero por motivos diferentes, impuso costas en segunda instancia a cargo de la parte actora. Sostuvo el fallador de segunda instancia para soportar su decisión, que: “La lectura que se le debe dar al memorial con el que se sustentó el recurso de apelación no puede ser diferente a lo que su literalidad ofrece que no es otra que las pretensiones del actor se encaminan a la declaratoria del contrato de trabajo con el Municipio de Fresno endilgándole a éste la calidad de verdadero patrono, puesto que aduce que la afiliación a Coomulgualí fue obligada y que las labores se desarrollaron bajo la subordinación y dependencia del Municipio, solo que enviado por aquella cooperativa (…) Teniendo en cuenta la limitación establecida en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, es bajo este enfoque que debe resolverse la alzada. 3º.

La condición de Empresa de Servicios Temporales de la Cooperativa accionada no se encuentra acreditada con las pruebas incorporadas al informativo, motivo por el cual es posible acercarse a la conclusión que sugiere el accionante, es decir que, en principio la solución está en la aplicación del numeral 2º del artículo 35 del estatuto sustancial del trabajo, puesto que quien funge como aquél tipo de empresa, no puede catalogarse más que como un intermediario que oculta su calidad de tal, por lo que el aparente usuario debe considerarse como un verdadero patrono. Así lo ha estimado la Honorable Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en la sentencia No 25717 de febrero 21 de 2006 (…) Así las cosas, al desaparecer la calidad de empleador de la Cooperativa demandada, debe esta Sala de Decisión adentrarse en el análisis tendiente a determinar si entre el actor y el Municipio de Fresno realmente existió un contrato de trabajo, pues sólo así, Coomulgualí respondería de manera solidaria como un verdadero intermedio (sic) de acuerdo con el numeral 3º del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo. 4º.

Como norma general los servidores de las entidades municipales tienen la calidad de empleados públicos, a menos que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas en cuyo caso son trabajadores oficiales pues así lo consagran el artículo 42 de la Ley 11 de 1986 y el artículo 292 de Decreto ley 1333 de 1986. Es el mismo demandante quien afirma haber ejercido el cargo de celador en las instalaciones de la Alcaldía Municipal de Fresno; esta circunstancia resulta corroborada por las entidades demandadas al contestar la demanda (fls. 33 y s.s.) y por las versiones ofrecidas por los testigos (fls. 146 a 149) cuya idoneidad proviene de haber sido compañeros de trabajo del demandante.

(…) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha definido que el oficio de celaduría o vigilancia por si sólo no contribuye al sostenimiento o la conservación de una obra pública, sino en el cuidado de los elementos que se encuentran en el lugar. En este orden de ideas, es claro que la celaduría no es una actividad que se pueda asimilar con las descritas en la excepción que prevé la norma, por tal motivo no puede declararse que entre el Municipio de Fresno y José Gildardo Rojas González existió un contrato de trabajo, pues las funciones que desempeñó no son inherentes a las de un trabajador oficial adscrito a un ente como el convocado a juicio.

Corolario de lo anterior es que la sentencia de primer grado debe ser confirmada pero por motivos diferentes, pues ante la inexistencia del contrato de trabajo que se pretendía fuera declarado entre el señor Rojas González y el Municipio de Fresno, no hay lugar a que la Cooperativa llamada a juicio responda solidariamente como verdadero intermediario (…)” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y condene “a las demandadas COOPERATIVA DEL GUALI LTDA. - COOMULGUALI, y solidariamente el MUNICIPIO DE FRESNO, Tolima, en función de instancia declarar la existencia del contrato de trabajo que se ejecutó entre el demandante JOSÉ GILDARDO ROJAS GONZÁLEZ y las demandadas COOPERATIVA DEL GUALÍ LTDA. - COOMULGUALÍ, y solidariamente el MUNICIPIO DE FRESNO, entre el 22 de Noviembre de 2.000 y el 6 de Octubre de 2.001, condenando a las demandadas COOPERATIVA DEL GUALÍ LTDA “COOMULGUALÍ’ y en forma solidaria al MUNICIPIO DE FRESNO a pagar el valor de las horas extras diurnas, extras nocturnas, el recargo nocturno, las horas extras dominicales y festivas, las prestaciones sociales (cesantías, interés a la cesantía y las primas legales); al pago de la sanción por la no cancelación de los intereses a las cesantías; al pago de la indemnización por despido injustificado, a pagar la sanción por no consignar la totalidad de las cesantías consolidadas a 31 de Diciembre de 2.000 en el fondo de cesantías elegido por el trabajador, a mas tardar el 15 de Febrero de cada año, al pago de la compensación en dinero de las vacaciones a la finalización del contrato y al pago de la indemnización moratoria” (Folio 12).

Por la causal primera de casación formula seis cargos, que no fueron replicados y enseguida se estudian, de los cuales se despacharan conjuntamente los cinco primeros, pues pese a estar uno de ellos orientado por distinta vía, denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común, persiguen idéntico fin, cual es demostrar la existencia del contrato de trabajo con las accionadas y la solidaridad del Municipio convocado al proceso y, además, presentan defectos de orden técnico que imposibilitan el estudio de fondo de los mismos, para luego sí la Sala adentrarse al examen del sexto ataque encaminado por la senda de puro derecho.

PRIMER CARGO: Expuesto en los siguientes términos: “Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, de violar indirectamente, por aplicación indebida, ante la falta de aplicación de los artículos 22, 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Nacional, debido al error ostensible de hecho al no dar por demostrado, estándolo, la existencia de contrato de trabajo y la responsabilidad solidaria, debido a la falta de apreciación de la confesión judicial contenida en el interrogatorio de parte formulado al representante legal de la demandada COOMULGUALI LTDA obrante a folios 150, 151 y 152; en la confesión espontánea contenida en la contestación de la demanda por parte de la Alcaldía de Fresno, obrante a folios 33, 34 35, 36, 37 y 38; en la confesión provocada del representante legal de la Alcaldía de Fresno obrante a folio 154 del expediente y el interrogatorio de parte absuelto por el demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZÁLEZ, obrante a folios 155 y 156 del expediente.” Seguidamente transcribe los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que versan sobre los contratos de trabajo, el 34 ibídem, que trata el tema de los contratistas independientes y el artículo 53 de la Constitución Política que alude al estatuto del trabajo.

Continúa su fundamentación escribiendo pasajes de los interrogatorios de parte y de la contestación de la demanda realizada por la Alcaldía de Fresno (Folios 14 a 15) y expresa: “Si el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, hubiera apreciado la confesión judicial obrante en el proceso, en conexión con la testimonial hubiera declarado la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y las demandadas como quiera que quedaron plenamente establecidos los elementos del contrato de trabajo y los extremos de la relación laboral que se ejecutó entre el demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZALEZ y las demandadas debido a que la COOPERATIVA DEL GUALÍ LIMITADA contrató al demandante exclusivamente para enviarlo a laborar, en misión, al MUNICIPIO DE FRESNO y que durante todo el tiempo laborado JOSE GILDARDO ROJAS GONZALEZ prestó sus servicios personales para la Alcaldía, subordinado a las órdenes impartidas por el alcalde, la labor la realizó en las instalaciones de la Alcaldía y que los servicios se dejaron de prestar en el momento en que la entidad contratante ALCALDIA DE FRESNO decide prescindir de dichos servicios.

Se estableció claramente que el beneficiario de los servicios prestados por el actor fue el municipio demandado, razón por la que esta llamado a responder solidariamente por las pretensiones de la demanda, en virtud a lo dispuesto en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. (…)” (Folio 16) SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la senda directa y en el concepto de infracción directa, respecto del artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 34 ibídem y 53 de la Constitución Política.

Al sustentar el cargo, el recurrente copió lo preceptuado en las normas que acusó y a reglón seguido efectuó el siguiente planteamiento: "(…) La Corte Constitucional dijo que las Cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que se unen para trabajar mancomunadamente bajo sus propias reglas.

La ley creó las cooperativas de trabajo asociado para la producción de bienes o la prestación de servicios con carácter cooperativo, es decir en forma autogestionaria. En este caso el demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZÁLEZ fue obligado a afiliarse a COOMULGUALI, para enviarlo a desempeñar un trabajo a la alcaldía. En el desarrollo de esta labor no participa la cooperativa porque no hay auto - gestión. Sólo funciona para enviar trabajadores en misión a órdenes de la alcaldía de Fresno y descontarles dinero de su salario.

El hecho de que a la remuneración la llamen compensación no le quita su carácter de salario. A través de la Cooperativa, el municipio de Fresno reduce sus costos laborales evadiendo los aportes parafiscales y vulnerando los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y especialmente a una vida digna, al trabajo, a la igualdad. Téngase en cuenta que la labor desarrollada por JOSE GILDARDO ROJAS GONZALEZ cumple con los elementos esenciales del contrato de trabajo cuales son: Prestación personal del servicio, subordinación plena pues el demandante estaba sujeto a las órdenes impartidas por el alcalde, dentro de la jornada establecida por el alcalde, en las instalaciones de la alcaldía o en el lugar determinado por el alcalde, percibiendo una remuneración”.

Escribió lo dicho por la Corte Constitucional en fallo de tutela 286 de 2003 y continuó diciendo: “(….) Para este caso el demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZALEZ, debió afiliarse a la Cooperativa COOMULGUALI para obtener el empleo y ser enviado a la Alcaldía de Fresno quedando bajo las órdenes del alcalde”. Finalizó la sustentación con la reproducción de una circular enviada por el señor Procurador General de la Nación al Senado de la República y a la Cámara de Representantes y al Ministro de la Protección Social, sobre la situación jurídica y social del sistema cooperativo de trabajo asociado en Colombia.

TERCER CARGO: Culpa a la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del mismo ordenamiento relacionado en el primer cargo y le adicionó el artículo 70 de la Ley 79 de 1988. Señaló como error de hecho ostensible el “ no dar por demostrado estándolo, la existencia del contrato de trabajo”, a seguró que el anterior yerro fáctico tuvo ocurrencia debido a la “falta de apreciación de la confesión judicial espontánea de la ALCALDIA DE FRESNO, obrante a folios 29, 30, 31, 32, 33 y 34 y la confesión judicial provocada contenida en el interrogatorio de parte formulado al representante legal de la demandada COOMULGUALI LTDA obrante a folios 150, 151, 152 y 153 y el representante legal de la Alcaldía de Fresno obrante a folio 154 del expediente y el interrogatorio de parte absuelto por el demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZALEZ, obrante a folios 155 y 156.

(Folio 19) Para su demostración repitió la argumentación esbozada en la primera acusación y añadió: “(…) De conformidad con la sentencia C-211 de 2.000, al declarar exequible el artículo 59 de la Ley 79 de 1.988 manifestó que:. Para el caso nos ocupa la afiliación a la Cooperativa por parte del demandante no fue voluntaria ni libre constituía un requisito para poder laborar en la Alcaldía hecho que aparece plenamente demostrado.

No manejó el principio de igualdad de los asociados pues estos estaban subordinados a las órdenes impartidas por el alcalde del Municipio de Fresno. Nunca existió autonomía empresarial pues los trabajadores fueron enviados en misión por parte de la Cooperativa para trabajar en la Alcaldía bajo la subordinación del Alcalde, en la jornada establecida por éste y en las instalaciones de la alcaldía. En sentencia T - 286 de 2.003 ha dicho la Corte Constitucional:; que fue lo que sucedió en este caso.

Si el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, hubiera apreciado la confesión judicial obrante en el proceso, en conexión con la testimonial hubiera declarado la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y las demandadas como quiera que quedaron plenamente establecidos los elementos del contrato de trabajo y los extremos de la relación laboral que se ejecutó entre el demandante y las demandadas debido a que la COOPERATIVA DEL GUALI LIMITADA contrato al demandante exclusivamente para enviarlo a laborar, en misión, al MUNICIPIO DE FRESNO y que durante todo el tiempo laborado JOSE GILDARDO ROJAS GONZÁLEZ prestó sus servicios personales para la Alcaldía, subordinado a las órdenes impartidas por el alcalde, la labor la realizó en las instalaciones de la Alcaldía y que los servicios se dejaron de prestar en el momento en que la entidad contratante ALCALDIA DE FRESNO decide prescindir de ellos”.

CUARTO CARGO: La censura atacó la decisión recurrida de violar por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, “ ante la falta de aplicación de los artículos 22, 23 y 34 del Código Sustantivo”, invocados en los cargos anteriores. Adujo que la infracción de la Ley se causó debido “al error ostensible de hecho al no dar por demostrado, estándolo, la existencia de contrato de trabajo y la responsabilidad solidaria, debido a la falta de apreciación de la documental auténtica correspondiente a los Contratos de Prestación de servicios y cuyo objeto es la prestación de los servicios por parte de la entidad contratante consistente en el suministro de personal idóneo y capacitado No. 004 de 2.001 obrante a folios 361, 362 y 363;

No. 045 de 2.001 obrante a folios 391., 392 y 393 celebrados entre el MUNICIPIO DE FRESNO y la COOPERATIVA DEL GUALÍ LTDA “COOMULGUALÍ” (Folio 23). En la demostración del cargo aseveró lo siguiente: “(….) Para el caso en particular a través del contrato de Prestación de servicios No. 004 y 0045 quedó plenamente probado en las cláusulas: PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO.

(folio 361)…. TERCERA: FORMA DE PAGO- Contrato No 042 de 2.000. El Municipio pagará al contratista el valor del presente contrato por intermedio de la Secretaría de Hacienda así: Por MENSUALIDAD vencida y laboradas por cada uno de los empleados suministrados, previa presentación de cuenta de cobro y con certificaciones de cada uno de los cargos suministrados por haber prestado el servicio a entera satisfacción al municipio, firmadas por el jefe de cada área de la alcaldía y perfeccionado el presente contrato.

(subrayado y resaltado es mío). (folio 361) Si el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, hubiera apreciado la documental auténtica obrante en el proceso, hubiera declarado la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y las demandadas como quiera que quedaron plenamente establecidos los elementos del contrato de trabajo y los extremos de la relación laboral que se ejecutó entre el demandante y las demandas (sic) debido a que la COOPERATIVA DEL GUALÍ LIMITADA contrato al demandante exclusivamente para enviarlo a laborar, en misión, al MUNICIPIO DE FRESNO y que durante todo el tiempo laborado JOSE GILDARDO ROJAS GONZALEZ prestó sus servicios personales para la Alcaldía, subordinado a las órdenes impartidas por el alcalde, la labor la realizó dentro de las instalaciones de la Alcaldía y que los servicios se dejaron de prestar en el momento en que la entidad contratante ALCALDIA DE FRESNO decide prescindir de dichos servicios” (Folio 24) QUINTO CARGO: Lo expone de la siguiente manera: “Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, de violar indirectamente y por aplicación indebida, ante la falta de aplicación de los artículos 127 y 159 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 160 del Decreto 2351 de 1.965, 161 subrogado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1.990; 168 subrogado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1.990; 172 del Código Sustantivo del Trabajo, Subrogado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1.990; articulo 179 de la Ley 50 de 1.990; debido al error ostensible de hecho al no dar por demostrado, estándolo, la jornada extra diurna y nocturna, el recargo nocturno, el trabajo en dominicales y festivos laborado por el demandante, debido a la falta de apreciación de la confesión judicial espontánea contenida en la confesión judicial provocada contenida en el interrogatorio de parte formulado al representante legal de la demandada COOMULGUALI LTDA obrante a folios 150, 15 l y 152 y el representante legal de la Alcaldía de Fresno obrante a folio 154 del expediente y el interrogatorio de parte absuelto por el demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZÁLEZ, obrante a folios 155 y 156 del expediente.

Inmediatamente reproduce el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (Subrogado. L. 50/90, articulo 14, elementos integrantes de salario), así como los artículos 159, 160, 161, 168, 172 y 179 ibídem, que abordan lo atinente al trabajo suplementario o de horas extras, trabajo diurno, trabajo nocturno, duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo, tasas y liquidación de recargos, descanso dominical remunerado y remuneración, respectivamente.

De otra parte, dice que: “Para el caso en particular a través de la confesión judicial en conexión con la testimonial, quedo plenamente probado el trabajo nocturno del demandante, el suplementario o de horas extras diurnas y nocturnas y en dominicales y festivos. El representante legal de la COOPERATIVA COOMULGUALI a la pregunta Décima Cuarta.

Informe si la Cooperativa le envía celadores a la Alcaldía de Fresno. CONTESTO: Actualmente la Cooperativa le suministra un celador al Municipio de Fresno, para el Palacio Municipal. En la contestación de la demanda por parte de la ALCALDIA MUNICIPAL DE FRESNO, obrante a folio 33 a 38 del expediente confiesa en relación con: es cierto efectivamente el señor JOSE GILDARDO ROJAS GONZÁLEZ prestó sus servicios al municipio, en su condición de trabajador asociado de la Cooperativa Coomulgualí. Contrato que celebró el Municipio exclusivamente con dicha entidad solidaria y sin relación laboral alguna con el demandante ”.

(subrayado es mío). Para el caso que nos ocupa la demandadas COOPERATIVA DEL GUALI LTDA. - COOMULGUALI, representada Legalmente por el Señor GUTIERREZ LEANDRO AUGUSTO, y solidariamente el MUNICIPIO DE FRESNO, Tolima, representado legalmente por su alcalde señor ALBEIRO GOMEZ LOAIZA, confesaron el suministro o envió de personal en misión y la prestación personal del servicio por parte del demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZALEZ, en calidad de celador, al Municipio de Fresno, la subordinación y el salario percibido.

En el interrogatorio absuelto por el demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZÁLEZ y que le formulara el apoderado del Municipio, a la PRIMERA pregunta cuales fueron las labores desarrolladas para el Municipio y el tiempo durante el cual las prestó CONTESTO: Me desempeñé como celador, desde el 22 de Noviembre de 2.000 hasta el 6 de Octubre de 2.001.

A la SEGUNDA pregunta: Cual era su horario de trabajo?. CONTESTO: Mi horario de trabajo era de 5 de la tarde a las 8 de la mañana del día siguiente. A la TERCERA pregunta: Durante el tiempo de labores que períodos trabajo de manera diurna? CONTESTO: Durante mi desempeño como celador todo el tiempo fue nocturno. A la CUARTA pregunta. Le fue comunicado de manera escrita solicitud en la que se le ordenara trabajar en jornada extra y suplementaria? CONTESTO: sencillamente cerraba la puerta de la Alcaldía a las 5 de la tarde y de norma se estaba abriendo hacia las 8 de la mañana del día siguiente y cuando correspondía festivos y dominicales no había nada más que hacer, sino que de rutina estaba allí al frente del trabajo.

En realidad yo no recibí esa comunicación por escrito. A la QUINTA pregunta: Quien le pagaba la remuneración por los servicios prestados al Municipio. CONTESTO: Sabíamos que cuando el Municipio traslada los dineros correspondientes de pago, a la Cooperativa COOMULGUALI dichos pagos los recibíamos en efectivo en la gerencia de dicha Cooperativa.

En el testimonio rendido por CARLOS HEBERTH MEDINA, a las preguntas formuladas por el Despacho. Sírvase manifestar en que horario desempeñó el cargo de celador don JOSE GILDARDO ROJAS. CONTESTO: Por lo que hemos hablado, pues hablaba uno aya (sic) en la Cooperativa, yo tenía entendido que se iba, o sea el trabajaba de 5 de la tarde a 8 a. m. Que días laboraba el señor Rojas.

CONTESTO: Pues tengo entendido que diario, domingos y festivos porque ahí no había remplazo (sic) En el testimonio rendido por FABIO REYES a la pregunta formulada por el Despacho Conforme al 228 del C. P. C., manifestó: El señor GILDARDO ROJAS, lo conocí mucho tiempo atrás, luego el entro a trabajar como celador en el Camvis, la fecha de entrada no estoy bien exacto, pero lo que si sé es que el entró a trabajar entre el 20 o 22 de Noviembre de 2000, trabajó un tiempo en el Camvis, del Camvis fue trasladado para seguir su puesto de celaduría en la Alcaldía de aquí del Fresno, ahí trabajo hasta el 6 de Octubre de 2.001 que ya hubo cambio de administración, ese día 6 de Octubre que el vino a tomar su turno a las 5 p. m. que era que le correspondía se encontró que a la puerta de la entrada de la Alcaldía le habían cambiado la chapa o la guarda y el no tuvo acceso para entrar a cumplir su turno. El horario que el desempeñaba era de 5 p.m. a 8 a. m del día siguiente, y era todos los días, festivos, sábados y domingos de todo el mes y eran todas las noches.

(…)” (Folios 25 a 27) CONSIDERACIONES DE LA CORTE S ea lo primero advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración requieren, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues acorde con las normas adjetivas debe reunir los requisitos de técnica procesal que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, cuando la demanda cumple con los requisitos de la ley procedimental, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla no transgredió la Ley sustancial de alcance Nacional.

Visto lo anterior y revisado el escrito con el cual se pretende sustentar el recurso extraordinario, la Sala encuentra que el mismo, en lo que atañe a los cinco primeros cargos, adolece de graves fallas técnicas que comprometen la prosperidad de los ataques, lo cual impide adentrarse en su estudio de fondo, y que la Corte no puede subsanar oficiosamente dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, deficiencias que a continuación se pasan a detallar: 1.- En el primer cargo la censura adujo que la violación que denunció por la senda indirecta, tiene lugar por la “aplicación indebida” y, a su vez, por la “falta de aplicación” de los artículos 22, 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo, con lo que cae el ataque en abierta incongruencia, por virtud de que no es admisible que se acuse al fallador de alzada de haber aplicado indebidamente la normatividad denunciada y, al mismo tiempo, de no aplicarla.

Al optarse por la vía de los hechos, el submotivo que, en principio, se ha venido aceptando es el de la “aplicación indebida”, en la medida que cuando tiene ocurrencia un yerro fáctico tal situación conduce normalmente a que el fallador de alzada aplique la norma sobre supuestos de hecho alterados; y es por esto que no es procedente que se invoque por este sendero, como lo hizo el recurrente, al mismo tiempo la denominada “falta de aplicación” respecto de iguales preceptos legales, la que se equipara a la modalidad de infracción directa, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración. En efecto, ha sido posición reiterada por esta Sala, que es contradictorio invocar simultáneamente con relación a una misma disposición dos modos de violación, dado que la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea constituyen maneras distintas de trasgresión de la ley sustancial que tienen origen diferente.

Es de precisar, que el anterior razonamiento, aplica al quinto cargo, ya que tiene el mismo defecto, es decir, “violar indirectamente y por aplicación indebida, ante la falta de aplicación de los artículos (…)”. A bundando en razones para desechar el quinto ataque, es ineludible agregar, que al no resultar acreditada la existencia de la vinculación laboral del actor para con las entidades accionadas, mediante un contrato de trabajo, conlleva a que no se adeude a éste suma alguna por concepto de “jornada extra diurna y nocturna, el recargo nocturno, el trabajo en dominicales y festivos” (Folio 25), y por ende el ad quem no tenía porque aplicar las normas denunciadas.

Por consiguiente, el fallador de alzada no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga y los cargos no prosperan. 2.- Lo que enunció el recurrente como error de hecho cometido por el ad quem, en los cargos encauzados por la senda indirecta, tanto en el primero como en el tercero y cuarto, consistente en no tener por demostrado, estándolo “la existencia del contrato de trabajo y la responsabilidad solidaria”, antes que un yerro fáctico es más la conclusión jurídica a la cual se debe arribar una vez se compruebe que el verdadero hecho originado en la inestimación o la mala apreciación de una prueba ha sucedido o por el contrario no ha existido, como por ejemplo que no se dio por acreditado a pesar de estarlo, o se consideró probado sin estarlo, que se impartían órdenes o instrucciones de manera particular, se cumplía un horario de trabajo, se cancelaba un salario, o que se coaccionó al accionante por determinada circunstancia, etc.

En esta oportunidad, es pertinente recordar que la Sala ha entendido como error de hecho, aquél que ocurre “por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada” (Sentencia del 19 de mayo de 2004, radicado 22.040), ello con incidencia en la ley sustancial que de este modo resulta infringida. 3.- Al retomar lo sostenido por el ad quem, es innegable que el fundamento de la decisión atacada fue fáctico y no jurídico, es por esto que las inferencias que allí aparecen están sustentadas en la forma como lo informaron los hechos del proceso y en la valoración de algunas de las pruebas aportadas o practicadas, y en este orden de ideas, dicho fallador pudo concluir “pues ante la inexistencia del contrato de trabajo que se pretendía fuera declarado entre el señor Rojas González, y el Municipio de Fresno, no hay lugar a que la Cooperativa llamada a juicio responda solidariamente como verdadero intermediario”.

(folio 12), lo que conduce a desestimar el segundo cargo que plantea de manera inapropiada por la vía directa similar argumentación a la esbozada en la acusación encaminada por la senda de los hechos. Ciertamente la sustentación del segundo ataque, que como se dijo se orientó por la senda del puro derecho, se estructuró básicamente con discernimientos de índole fáctico, que difieren de las conclusiones de tal naturaleza a las que arribó el sentenciador de alzada, lo que constituye un marcado defecto de técnica.

Para el censor “el demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZÁLEZ fue obligado a afiliarse a COOMULGUALI, para enviarlo a desempeñar un trabajo a la alcaldía. En el desarrollo de esta labor no participa la cooperativa porque no hay auto-gestión. Sólo funciona para enviar trabajadores en misión a órdenes de la alcaldía de Fresno y descontarles dinero de su salario”, que “A través de la Cooperativa, el municipio de Fresno reduce sus costos laborales evadiendo los aportes parafiscales”, que el accionante “estaba sujeto a las órdenes impartidas por el alcalde, dentro de la jornada establecida por el alcalde, en las instalaciones de la alcaldía, percibiendo una remuneración”, y que “Para este caso el demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZALEZ, debió afiliarse a la Cooperativa COOMULGUALI para obtener el empleo y ser enviado a la Alcaldía de Fresno quedando bajo las órdenes del alcalde”, cuando es sabido que por esta vía no es dable discutir las pruebas como tampoco los hechos que dio por establecidos el juez colegiado.

De tal modo, que lo propuesto en el segundo cargo debió atacarse a través de la vía indirecta, mediante la formulación de verdaderos errores de hecho que deben ser manifiestos y el cuestionamiento de todos los elementos probatorios en que se soportó el ad quem ante una posible errada valoración, junto con la acusación de aquellos medios de convicción que se hayan dejado de apreciar, exponiendo con claridad frente a cada prueba, lo que efectivamente acredita en contra de lo concluido en el fallo censurado, que no deje duda de la equivocación fáctica del Tribunal y la incidencia del error en la decisión adoptada, que conduzca a la transgresión de la ley sustantiva.

Así las cosas, es un contrasentido que el recurrente en este segundo ataque, amalgame las vías directa e indirecta de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación o análisis diferentes y por separado.

Como consecuencia de todo lo dicho, el cargo se desestima. 4.- En cuanto a las argumentaciones que sirvieron de sustentó al fallo, y si bien es cierto el censor, en el escrito del recurso, en el punto 3, “Síntesis de los hechos en litigio”, adujo que el ad quem partió de un supuesto falso al afirmar que la pretensión del actor era la declaratoria del contrato de trabajo con el municipio de Fresno, endilgándole éste la calidad de verdadero patrono; que con fundamento en lo anterior, el Tribunal estimó que se probó que el demandante prestó sus servicios como celador de la Alcaldía del Municipio de Fresno pero no se estableció la calidad de empleado público que éste debía ostentar; que el fallador de segunda instancia se limitó a estudiar qué calidad ostentaba el demandante con el Municipio de Fresno, desconociendo las pretensiones de la demanda y el objeto del recurso de apelación encaminado a que se declarara la responsabilidad solidaria entre las demandadas, esta Sala considera, que el actor al presentar el recurso objeto de estudio, incurrió en defecto de técnica, toda vez, que en la formulación de los cargos y en su demostración, encauza su inconformidad a la existencia del contrato de trabajo y la responsabilidad solidaria, por creer que era un trabajador “en misión”, pero nada dijo sobre las conclusiones a las que llegó el ad quem, que sirvieron de apoyo a su decisión, es decir, no controvirtió lo atinente a la desaparición de la calidad de empleador de la Cooperativa demandada, ni realizó acotación alguna en relación con la calidad de servidores públicos, de quienes prestan sus servicios a las entidades municipales, que fue uno de los pilares del fallo, al concluir el Tribunal la calidad de empleado público y al considerar que la actividad desempeñada por el demandante no es propia de un trabajador oficial, fundamentándose en la ley y en la jurisprudencia sobre la materia. 5.- El censor en los cargos primero y tercero, alude a interrogatorios de parte; sobre éstos, es imperioso aclarar, que la diligencia de interrogatorio no constituye, en sí misma, una prueba calificada en la casación laboral, cuya falta de apreciación o mala apreciación permita estructurar autónomamente un desacierto con las características propias del error de hecho manifiesto.

Las únicas pruebas que tienen idoneidad para ello son la confesión judicial, la inspección ocular y el documento auténtico. Las manifestaciones aludidas en los interrogatorios de parte, no constituyen técnicamente una confesión; para que éstas tuviesen valor de confesión, según el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, sería menester que favorecieran a la parte contraria y fueran expresas, conscientes y libres, lo cual no ocurre en el caso sub examine, además, el actor pretende que el interrogatorio rendido por él lo beneficie, lo cual contraviene la precitada disposición. De conformidad con lo expuesto, al no haberse acreditado errores de hecho sobre pruebas calificadas en casación, no es procedente el estudio de los testimonios referidos por el impugnante, por cuanto éstos, no tienen tal calidad y, por tanto, no procede consideración alguna sobre ellos.

SEXTO CARGO: El censor atacó la sentencia de segundo grado por la vía directa, bajo el concepto de infracción directa del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Propuso como demostración del cargo la siguiente argumentación: “(…) El articulo 65 del Código Sustantivo del Trabajo INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO. - Establece en su numeral 1.

Si a la terminación del contrato el patrono no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo. La jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que no es necesario el reclamo del trabajador para efectuar el pago oportuno de los salarios y prestaciones.

Procedimiento correcto para efectuar dicho pago. (C. S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia Octubre 29/73). Para el caso que nos ocupa a la finalización del contrato de trabajo la demandada COOPERATIVA DEL GUALI LTDA -COOMULGUALI, y solidariamente el MUNICIPIO DE FRESNO, Tolima, adeudaba al demandante JOSE GILDARDO ROJAS GONZALEZ salarios y prestaciones derivados de los contratos de trabajo, por la labor contratada, celebrados entre las partes, en consecuencia la anterior disposición es clara y perfectamente aplicable al caso controvertido pero el Juzgador de segunda instancia se abstuvo de dar plena aplicación al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con lo cual violó directamente la norma citada.

Para el caso que nos ocupa a la finalización del contrato de trabajo las demandadas COOPERATIVA DEL GUALI LTDA. -COOMULGUALI, y solidariamente el MUNICIPIO DE FRESNO, Tolima, adeudaban al demandante JOSE GILDADO ROJAS salarios y prestaciones derivados del con1rato de trabajo, celebrado entre las partes, en consecuencia la anterior disposición es clara y perfectamente aplicable al caso controvertido pero el Juzgador de segunda instancia se abstuvo de dar plena aplicación al articulo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con lo cual violó directamente la norma citada.

Por lo anterior la Honorable Corte Suprema de Justicia debe casar la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, Sala Laboral, que confirmó por motivos diferentes, la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Fresno, de fecha 28 de marzo de 2.0006, revocándolo, y en su lugar, obrando en función de instancia condenar a las demandadas COOPERATIVA DEL GUALÍ LTDA. –COOMULGUALÍ, y solidariamente el MUNICIPIO DE FRESNO al pago de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA “ (Folios 27 a 28) SE CONSIDERA El cargo apunta a demostrar jurídicamente que el Tribunal “se abstuvo de dar plena aplicabilidad al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con lo cual violó directamente la norma citada”, cuando debió condenar a la Cooperativa del Gualí Ltda. – COOMULGUALÍ- y solidariamente al Municipio de Fresno – Tolima, al pago de la indemnización moratoria.

Basta decir para rechazar esta acusación, que al no resultar acreditada la existencia de la vinculación laboral del actor para con las entidades accionadas, mediante un contrato de trabajo, conlleva a que no se adeude a éste suma alguna por salarios o prestaciones sociales, y por ende el ad quem no tenía porque aplicar la norma denunciada.

Por consiguiente, el fallador de alzada no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga y el cargo no prospera. No se condena en costas del recurso extraordinario, por cuanto no se formuló réplica por parte de las demandadas. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 13 de diciembre de 2006, en el proceso adelantado por JOSÉ GILDARDO ROJAS GONZALEZ contra la COOPERATIVA DEL GUALI LTDA. -COOMULGUALI- y el MUNICIPIO DE FRESNO – TOLIMA.

Sin Costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 46