Proceso n° 31869 Casación sistema acusatorio inadmite No. 31869 Jhoan Alberto Valencia Restrepo República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación sistema acusatorio inadmite No. 31869 Jhoan Alberto Valencia Restrepo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 31869 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº188 Bogotá D. C., primero (1°) de junio de dos mil once (2011).

VISTOS La Corte resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jhoan Alberto Valencia Restrepo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Pereira, el 26 de enero de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 4 de febrero de 2008, que lo condenó como autor de la conducta punible de acceso carnal violento.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Pereira de la siguiente manera: La situación comportamental a que se contrae el presente asunto, acaeció el 9 de abril de 2007, aproximadamente a las 8:00 p.m. cuando la ciudadana Francia Elena Quiñónez, quien caminaba por la avenida del barrio Santa Mónica de Dosquebradas, fue abordada por un sujeto, quien con un arma de fuego la amenazó y le exigió que le entregara el dinero que había retirado del banco, la llevó hasta un lote en donde la requisó y la accedió carnalmente, luego la regresó al sitio donde inicialmente la había aprehendido. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 14 de junio de 2007, presentó escrito de acusación contra Jhoan Alberto Valencia Restrepo por el delito de acceso carnal violento. 3. Celebradas las audiencias preparatoria, de juicio oral y anunciado el sentido del fallo, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira, el 4 de febrero de 2008, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Jhoan Alberto Valencia Restrepo a la pena principal de 128 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por mismo el término de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal violento. 4.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Pereira, el 26 de enero de 2009, lo confirmó. Contra la anterior decisión, la defensa interpuso recurso de casación. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera, el casacionista presenta tres cargos contra el fallo del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber trasgredido indirectamente la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad, respecto de los testimonios de Angélica Manzano Reyes y Jesús Alonso Montoya, yerro que condujo a la exclusión evidente del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal.

Después de transcribir una jurisprudencia de la Sala respecto de la violación indirecta de la ley sustancial, con relación a cómo se ataca el in dubio pro reo en sede de casación, dice que las anteriores versiones juramentadas no fueron valoradas completamente, circunstancia que pone en evidencia el alegado vicio de apreciación probatoria.

Como demostración de la censura, el recurrente transcribe un breve fragmento del testimonio y otro de la sentencia de primera instancia, a partir de los cuales sostiene que la fiscalía no impugnó la credibilidad de los deponentes presentados por la defensa, motivo por el que no se le podía exigir más pruebas de aquellas necesarias para situar al procesado en otro lugar como en efecto lo hizo.

Apoyándose en la declaración de Jesús Alberto Montoya, anota que los testigos que refutaron los del ente acusador, son claros en afirmar que para el día de los hechos, entre las 5 y 9 de la noche, Valencia Restrepo se hallaba en un lugar diferente a donde fue agredida la víctima. Agrega que los citados testimonios fueron recibidos conforme a la ley y por tanto, no comparte la valoración hecha por el Tribunal en cuanto que el ataque duró 10 minutos, pues, en su criterio, al agresor no le preocupó el tiempo, teniendo como sustento los hechos narrados por los investigadores en torno a que la agredida fue seguida y una vez consumado el delito, devuelta al lugar de su ilegal retención. Resalta que basado en el contenido de lo expuesto por los anteriores deponentes, su defendido no pudo estar en el lugar de los acontecimientos, motivo por el cual emerge el grado de conocimiento de la duda en relación con la responsabilidad de Valencia Restrepo frente a los cargos atribuidos en el escrito de acusación. Insiste en que de haberse tenido en cuenta las contradicciones de la víctima y los testimonios denunciados como tergiversados, necesariamente se habría absuelto a su defendido por razón de la duda.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, reconociéndole la infracción indirecta de la ley y, por ende, dictar el fallo de remplazo. Segundo cargo Igualmente basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de violar indirectamente la ley sustancial por incurrir en un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de la prueba, vicio que condujo a la transgresión de los artículos 205 del Código Penal, 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal por aplicación indebida.

Así mismo, indica que se excluyó de manera evidente el artículo 7° de la Ley 906 de 2004. Comenta que el experto en morfología adujo que un lunar en la cara no siempre se detecta la primera vez que se observa a una persona sino por el trato continuo, máxime cuando se trata de un retrato hablado. Sin embargo, complementa, para el fallador no fue importante que la agredida no haya hecho referencia a esa característica cuando rindió su versión, en tanto la calificó en orden a la elaboración del citado retrato o reconocimiento fotográfico y que por ello, su versión no debe ser desmeritada.

Asevera que las reglas de la experiencia enseñan que entre más se vea una persona, mayor será la posibilidad de recordar sus datos morfológicos. Manifiesta que en el proceso se demostró que su defendido tiene un lunar en el rostro muy visible en su labio superior, que no puede pasar desapercibido, dada su protuberancia. A continuación se permite transcribir un artículo científico sobre la percepción de los rasgos de las caras de las personas, a partir del cual concluye que la víctima no identificó claramente a su procurado por las razones expuestas en precedencia, en la medida en que no indicó los puntos característicos de su rostro.

En tales condiciones, afirma que en este asunto no se podía dictar fallo de condena contra su defendido, motivo por el cual solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, reconociendo la infracción indirecta de la ley y dictar la de sustitución. Tercer cargo Y, por ultimo, basado en la causal tercera de casación acusa al Tribunal de haber transgredido indirectamente la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, toda vez que se desatendieron las reglas de la experiencia y las leyes de la ciencia, yerro que condujo a que se aplicaran indebidamente los artículos 205 del Código Penal, 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal y, por exclusión evidente, el 7° del último de los estatutos citados.

Sostiene que la prueba pericial descarta al sentenciado como el poseedor del ADN hallado en la vagina de la víctima. Manifiesta que dicha prueba fue incorporada al juicio, pero no se le dio credibilidad con el argumento que el agresor no eyaculó en la cavidad vaginal, sino por fuera, además Francia Elena expresó en su testimonio que tenía una pareja, con quien sostenía relaciones sexuales y hacía pocos días las había tenido, lo cual no fue desvirtuado.

Por tal motivo, considera que su defendido debió ser excluido como la persona que agredió sexualmente a la victima, para lo cual transcribe otro artículo sobre el tema. De todas maneras, estima que así el acusado no hubiese eyaculado en la cavidad vaginal, de todas formas existe la posibilidad de hallar células que contenían el ADN, situación que se habría advertido con el frotis vaginal que se le practicó a la víctima al día siguiente de la agresión. Comenta que en este asunto no se podía proferir fallo de condena, en la medida en que hay “vacilación” respecto a la identificación del presunto culpable y el resultado del ADN, lo descarta como responsable, razón por la cual ha de proferirse fallo absolutorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La casación en la ley 906 de 2004 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar ( i ) la efectividad del derecho material, ( ii ) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, ente otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión planteada, así lo ameriten.

No obstante, dicho mecanismo no es de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a ciertos requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados y desarrollados conforme a las causales de procedencia previstas en el articulo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación a revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 establezca que no será admitida la demanda de casación si el actor carece de interés para acceder al recurso, el escrito es infundado y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que pueda responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Calificación de la demanda 1.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos al elaborar los tres reproches contra la sentencia de segunda instancia, en tanto no demostró la existencia de los yerros y menos, los conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004.

Como se ha venido diciendo, esta impugnación fue estatuida para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso. De ahí que al demandante corresponda postular el error a través de las causales contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, vale recalcar que la casación no es el escenario natural para increpar el grado de estimación probatoria, sino para denunciar los anteriores vicios, en la medida en que se trata de un recurso de carácter rogado, correspondiéndole al libelista la postulación del mismo y su demostración frente a las plurales conclusiones adoptadas en la providencia. 2.

En cuanto a la infracción indirecta de la ley sustancial como motivo de la causal tercera de casación, se debe inicialmente indicar que el actor está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de yerros en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación, el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el vicio en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad y/o convicción. Por último, debe evidenciar cómo el mismo, incidió en la aplicación del derecho, por haber seleccionado una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

En consecuencia, si la demanda de casación no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, deviene la inadmisión del libelo. 3. Respecto al primer cargo formulado por la vía de la causal tercera de casación, consistente en que el Tribunal cometió un error de hecho por falso juicio de identidad al valorar los testimonios de Angélica Manzano Reyes y Jesús Alonso Montoya, el censor lo dejó a mitad de camino, toda vez que no demostró la existencia del vicio y menos, evidenció su trascendencia con relación a las decisiones adoptadas en la sentencia. Como era su deber, en vez de indicar en qué consistieron las tergiversaciones del contenido objetivo de la prueba y cómo la misma incidió en el juicio de responsabilidad, al punto que se declaró una verdad que no revela el texto de los testimonios, arremete contra la credibilidad dada a los citados elementos de juicio, en tanto considera que los aportados por la defensa demuestran que para el día y la hora en que ocurrieron los hechos su defendido se hallaba en otro lugar.

Es decir, ninguno de los argumentos que presenta el libelista como sustento del reproche, deja ver un error en la actividad probatoria, sólo se vislumbra una simple disparidad de criterios frente al mérito dado a los citados medios de convicción, discrepancia que no constituye yerro para ser postulado en casación. En torno al segundo cargo la situación tampoco es distinta, ya que desconoce que cuando la censura se formula a través del error de hecho por falso raciocinio, al actor le compete señalar cuál fue el principio de la lógica, la ley de la ciencia y/o la máxima de la experiencia quebrantada, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia. El actor incumplió los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, habida cuenta que del discurso argumentativo no se vislumbran los anteriores presupuestos, por cuanto la hipótesis planteada sólo hace alusión a que el sentenciador vulneró una regla de la experiencia relacionada con el supuesto que entre más se observe a una persona, mayor es la posibilidad de recordar sus datos morfológicos, pero no demostró que efectivamente dicha máxima no era infalible en este asunto, motivo por el cual la conclusión probatoria derivada de la probanza resultaba contraria al método de apreciación de la sana crítica.

De otro lado, el cuestionamiento central del libelista radica en desmeritar la descripción morfológica que la agredida hizo del procesado, con el argumento que no hizo alusión al lunar visible en su labio superior, característica que no fue resaltada por la víctima. Por tanto, la Sala no avizora en qué consistió el error en el acto de apreciación probatoria y menos, su trascendencia con los juicios plasmados en el fallo.

Y por ultimo, en lo que atañe al tercer cargo que igualmente presenta por la vía de error de hecho por falso raciocinio, si bien es cierto que el casacionista señala que el yerro del sentenciador se produjo al interpretar la prueba de ADN, también lo es que no demostró que la inferencia del juzgador transgredió el soporte científico en que se fundó dicho resultado, máxime cuando el fallo fue claro en reconocer que la secreción seminal encontrada a la víctima, no correspondía a la del procesado.

No obstante, para el Tribunal esa situación no lo hacía ajeno a los hechos, puesto que la víctima había sido clara en informar a la justicia que su agresor no eyaculó en su cavidad vaginal, sino por fuera, y además Francia Elena expresó en su testimonio que tenía una pareja, con quien sostenía relaciones sexuales y que hacia pocos días las había tenido, conclusión probatoria que bien transgrede las leyes de la ciencia y desconoce el resultado final de la citada experticia. En consecuencia, deviene necesaria la inadmisión de la demanda.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jhoan Alberto Valencia Restrepo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELO CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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