CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 31860 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31860 Acta No. 96 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso JORGE ENRIQUE ESCOBAR VÉLEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 7 de diciembre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Jorge Enrique Escobar Vélez demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condene a reliquidar su mesada pensional, entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de enero de 2003, con el promedio actualizado de los salarios cotizados para pensión de vejez, cuyo monto asciende a $217.555,oo a partir de la fecha de reconocimiento, con los reajustes legales y los intereses de mora, así como los intereses por mora de 15 meses en el pago de su pensión de $332.000,oo, entre el 1 de febrero de 2003 y el 1 de mayo de 2004, y las costas.
Fundamentó esas súplicas en que el 1 de mayo de 2004 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez en monto de $332.000,oo, luego de 15 meses de mora, porque le correspondía a partir de 1 de febrero de 2003; que el demandado liquidó la pensión sobre 986 semanas con IBL mensual de $448.718,oo y no con uno de $763.271,oo del período de 1 de abril de 1994 a 31 de enero de 2003 que equivale al 72% y monto de $549.555,oo, según la transición del artículo 20 del Decreto 758 de 1990; y que le asiste derecho a los intereses moratorios por el retardo en el pago de la reliquidación; y que agotó la reclamación sin obtener respuesta alguna.
El demandado se opuso a las pretensiones; admitió los hechos 1, 3, 4 y 5; aclaró el 2, 10, 12 y 13; negó el 6, 7, 8 y 9 y dijo que el 11 no es un hecho. Invocó en su defensa las excepciones de falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y las que llegaren a probarse en el proceso. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en sentencia de 14 de diciembre de 2005, condenó al demandado a reliquidar la pensión del demandante, absolvió de las demás súplicas y le impuso las costas.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó para, en su lugar, absolver y gravar al demandante con las costas de ambas instancias. El Tribunal arguyó que el punto de discusión estriba en el incremento del ingreso base de cotización (IBC) y su incidencia en el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales en conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según Resolución No. 000088 de 2004.
Aseveró que es incuestionable que a partir de marzo de 1999 se observan incrementos variables y elevados en el ingreso base de cotización para pensión y salud del demandante, reportados por la empleadora INÉS LIÉVANO DE ESCOBAR al Sistema de Autoliquidación de Aportes del Instituto de Seguros Sociales, visible a folios 13 a 15, “como quiera que de reportarse un IBC de $250.000 se paso (sic) a $500.000, $945.000, $1’100.000, $1’584.000. $1’854.000, $1’900.000, $2’280.000.” Esgrimió que “En la investigación administrativa adelantada por la Jefe del Departamento Financiero del ISS, se concluye que el empleador del demandante pago (sic) los aportes de aquél con el IBC que registra en las nóminas; que el empleador declaró el pago de sueldos sin tener en cuenta el pago de prestaciones sociales a los trabajadores ni ningún otro pago laboral; que el empleador no pago (sic) el valor de los aportes parafiscales que debía pagar de acuerdo con las nóminas liquidando en estas (sic) las prestaciones sociales, las que no tuvo en cuenta en la declaración de renta (folios 88-91 cuaderno del juzgado).” Explicó que “La Directora Departamental Huila de Comcaja y la Coordinadora de Aportes y Subsidios de COMFAMILIAR HUILA informan que el actor no se encuentra afiliado a dichas entidades (folios 74, 75 cuaderno del juzgado).” Y concluyó sus motivaciones afirmando que “Se observa entonces que el incremento de ingreso base de cotización en cuantía considerable carece de soporte probatorio que lo justifique, sin que exista correspondencia con los aportes parafiscales y liquidación de prestaciones sociales en las respectivas declaraciones de renta de la sociedad empleadora, como se determinó en la investigación administrativa (folios 80-134 cuaderno del juzgado)” (folio 37, cuaderno No. 4), y transcribió algunos fragmentos de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 27 de enero de 2005, radicación 23083.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia confirme la del Juzgado y disponga sobre costas. Con esa finalidad propuso un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por aplicación indebida, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, que lo llevó a interpretar erróneamente los artículos 36, ibídem, y 4 del Código Civil, e infringir directamente los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993.
Afirma que acepta todos los hechos como los halló probados el ad quem, al cual fustiga por olvidar que en la estructura de la pensión de vejez de prima media el método para cuantificarla es el IBL, con base en la dinámica de los salarios directamente asociados a su resultado, por lo que considera hubo una penalización de la pensión que la Ley 100 de 1993 no ha previsto.
Asevera que el Tribunal se apoyó en la sentencia de 27 de enero de 2005, radicación 23083, que acoge expresamente la aplicación del artículo 53 de esa ley, que estima indebidamente aplicada por considerar que ella no otorga facultades de fiscalización e investigación frente a los trabajadores dependientes, a los que no responsabiliza de los ingresos salariales y sus respectivas cotizaciones, como sí acontece con el artículo 19, ibídem, que lo llevó a interpretar erróneamente el artículo 36, ibídem, e infringir el 18, ibídem.
Transcribe algunos párrafos de la sentencia cuestionada, los cuales comenta así: “(i) En el caso de la Sentencia de 27/Ene/05, la Sala Laboral calibró el IBL de una pensión cuya actualización del salario base de cotización sólo tuvo un periodo corto de 1/Abr/94 al 30/Nov/95, o sea por 600 días; en el presente asunto lo es por 3.150 días (1/Abr/94 al 30/Ene/03): “(ii) Mientras que en el caso estudiado por la H. Corte (rad. 23083), el salario base de cotización se censuró porque registró un aumento súbito en un periodo breve, el último año anterior a la pensión (de 1994 a 1995), en el presente asunto el salario base de cotización madura en un periodo de largo plazo a 10 años (de 1994 al 2003);
“(iii) El caso decidido por la H. Corte se refirió a un trabajador independiente, en este (sic) se trata de un trabajador dependiente; situación que incide en la facultad del artículo 53 de la Ley 100/93, pues en esta norma la administradora pensional puede ejercer su control administrativo y fiscal frente al empleador y al trabajador independiente (art. 19, ib.), que son los responsables de las cotizaciones, no frente al trabajador dependiente: “iv) En el cálculo del IBL de corto plazo decidido por la H. Corte, éste no se hizo con la metodología de actualización del salario base de cotización, por su parte en este asunto el cálculo del IBL de largo plazo se hizo acatando la metodología de actualización de la base salarial de cada año llevada al año de causación de la pensión, según el IPC;
“(v) En conclusión, el caso de la radicación 23083 decidido por la H. Corte no es de una situación fáctica similar a la presente como erradamente creyó el Tribunal.” Critica la tesis del Tribunal por generalizarla a los cálculos de IBL de largo plazo, explica el porqué, cita los artículos 21, 36-3 de la Ley 100 de 1993, y dice que con esas normas se corrige la práctica desafortunada del modelo del Decreto 758 de 1990, y que la inexequibilidad parcial del referido artículo 36, de que trata la sentencia C-168 de 1995, “dejó todos los eventos subjetivos de transición sometidos a la regla general del IBL, vale decir al tratamiento del IBL de largo plazo.” Enfatiza que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 no habilitó a la administradora del régimen de prima media para ejercer facultades de fiscalización e investigación frente al trabajador dependiente, y mucho menos para que el juzgador lo penalice mediante la pensión de vejez, y que los artículos 19 y 22, ibídem, tienen como sujeto al trabajador independiente como responsable de la base de las cotizaciones con los ingresos declarados, pero ninguna de esas normas se dirige al trabajador dependiente, en razón de que esa responsabilidad recae sobre el empleador.
LA RÉPLICA Sostiene que el salario del señor Escobar Vélez fue incrementado entre 1999 y 2003, de manera desproporcionada e injustificada, en más del 100%, y no como lo dice de que lo fue en un término de 10 años. Agrega que en conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, 20 y 26 del Decreto 2665 de 1988 y 53 de la Ley 100 de 1993, le está permitido investigar y verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes que estime necesarios para reconocer, modificar o revocar una prestación económica o asistencial.
Añade que el recurrente no demostró los saltos bruscos de salarios que cotizó entre 1998 y enero de 2003, dado que si cotizó con unos ingresos altos era de esperarse que respondían a la “presunción de ingresos”, toda vez que su única finalidad consistía en cotizar alto para obtener una pensión alta, por lo que no está obligado a liquidarle la pensión con base en un ingreso que no consulta la realidad, como lo ha asentado la Corte en sentencias de 27 de agosto de 2002, radicación 18507, 4 de septiembre de 2002, radicación 18718, 27 de enero de 2005, radicación 23083, 8 de febrero de 2005, radicación 24136, y 29 de junio de 2005, radicación 23699, y solicita mantener intacta la sentencia recurrida.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal coligió que “se presentan incrementos variables y elevados en el ingreso base de cotización para pensión y salud por parte del actor y reportados por la empleadora INES LIEVANO DE ESCOBAR al Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual al Instituto de Seguros Sociales, según lo ilustra la documental que tiene figuración a folios 13 a 15 del cuaderno del juzgado, como quiera que de reportarse un IBC de $250.000 se paso (sic) a $500.000, $945.000, $1’100.000, $1’584.000, $1’900.000, $2’280.000.” También infirió el fallador que “En la investigación administrativa adelantada por la Jefe del Departamento Financiero del ISS se concluye que el empleador del demandante pago (sic) al ISS los aportes de aquél con el IBC que registra en las nóminas, que el empleador declaró el pago de sueldos sin tener en cuenta el pago de prestaciones sociales a los trabajadores ni ningún otro pago laboral, que el empleador no pago (sic) el valor de los aportes parafiscales que debía pagar de acuerdo con las nóminas liquidando en estas (sic) las prestaciones sociales, las que no tuvo en cuenta en la declaración de renta (folios 88-91 cuaderno del juzgado).” Y concluyó igualmente ese juzgador asentando que “Se observa entonces que el incremento de ingreso base de cotización en cuantía considerable carece de soporte probatorio que lo justifique, sin que exista correspondencia con los aportes parafiscales y liquidación de prestaciones sociales en las respectivas declaraciones de renta de la sociedad empleadora, como se determinó en la investigación administrativa (folios 80-134 cuaderno del juzgado).” El impugnante, en lo esencial de su alegato, reprocha al ad quem el error jurídico de no admitir la validez de las cotizaciones que con incremento desmesurado para el riesgo de vejez hizo su empleadora a partir de marzo de 1999, sin soporte probatorio que lo justifique, para lo cual arguye que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 “no habilita a la administradora del régimen para fiscalizar e investigar al trabajador y menos para penalizar su pensión de vejez”, y que esa norma, como el artículo 19, ibídem, no “se dirigen frente al trabajador dependiente, pues se reitera, en relación con los trabajadores dependientes la responsabilidad por la base de las cotizaciones y por los ingresos declarados que se hallen vinculados a ella, no recae sobre el trabajador sino sobre el empleador (Ley 100/93, 22 y 53).” Igualmente asevera que para la transición pensional que se consolida dentro del rango del afiliado que se halla entre 2 y 10 años para adquirir el derecho, a partir del 1º de abril de 1994, “…resultan desproporcionadas las estimaciones normativas de equilibrio y justeza…” de modo que el ingreso base de liquidación asociado a los ingresos declarados que constituyen el ingreso base de cotización debe ser aplicado, con mayor razón si ese ingreso de liquidación se calibra a partir de un horizonte salarial de largo plazo.
Por ello, arguye que declarar el ingreso base declarado viola la transición. A esos dos argumentos responderá la Corte. En cuanto al primero, esto es, que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación respecto de los trabajadores dependientes, cumple advertir que el texto de esa norma es lo suficientemente claro, como para concluir que carece por completo de razón el impugnante.
Esa disposición señala: “Fiscalización e investigación: Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley. Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario…” De la norma anteriormente trascrita se desprende con facilidad que las facultades que ella otorga involucran todo lo concerniente al pago de las cotizaciones al régimen, lo que desde luego involucra aquellas que se hayan efectuado respecto de un trabajador subordinado o dependiente, pues si se hace expresa mención al empleador es obvio colegir que la fiscalización e investigación comprende los reportes y cotizaciones por él efectuados, que no son otros que los de sus trabajadores subordinados, como quiera que el empleador no cotiza al sistema pensional respecto de sí mismo, sino respecto de sus trabajadores.
Por lo tanto, el hecho de que la norma en comento no aluda directamente a los trabajadores dependientes no puede llevar al absurdo de considerar que las cotizaciones respecto de ellos, efectuadas por su empleador, no pueden ser materia de investigación y fiscalización. Y ello es así, porque, a diferencia de lo que sucede con el trabajador independiente, el trabajador subordinado no es el responsable del pago de su aporte, como con claridad lo establece el artículo 22 de la Ley 100 de 1993: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para el efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno”.
En consecuencia, forzoso es concluir que las facultades de fiscalización e investigación a que alude el comentado artículo 53 puedan ejercerse sobre quien tiene las responsabilidades de descuento del valor de la cotización al sistema y de su pago a la entidad correspondiente. Quiere ello decir que el artículo 53 habilitó expresamente a las entidades administradoras para vigilar el cumplimiento de la Ley 100 de 1993 en relación con los aportes efectuados por los trabajadores dependientes, como lo fue el actor.
Y el hecho de que no se mencione al trabajador dependiente no significa en modo alguno, se itera, que las cotizaciones que por él se hayan efectuado no puedan ser materia de investigación y fiscalización. Admitir la equivocada interpretación propuesta por el impugnante equivaldría a dejar sin posibilidad de vigilancia los aportes efectuados por los trabajadores dependientes, lo que, desde luego, no se compadece con el espíritu del artículo 53 de la Ley 100 de 1993, ni con los objetivos de esa Ley, en cuanto busca que las prestaciones que en ella se consagran se otorguen en los términos y condiciones allí específicamente determinadas.
En cuanto a la segunda argumentación del cargo, puede sintetizarse en que forzosamente debe tenerse en cuenta el ingreso base de cotización reportado en aquellos casos en que al afiliado beneficiario del régimen de transición pensional se hallaba en un período de entre 2 y 10 años para adquirir su derecho pensional, porque el ingreso se mide sobre un período largo; no hay desequilibrio entre cotización y prestación, o este se diluye por efectos de promediar todos los valores de la sucesión de salarios en trayectorias de largo plazo y que actuar como lo hizo el Tribunal es una forma de penalización ilegal de la pensión de vejez de prima media.
Sobre el particular, cumple anotar que esos razonamientos son igualmente equivocados porque conducen a que se permita, así no se diga explícitamente en el cargo, que cotizaciones efectuadas sobre salarios o ingresos que no se correspondan con la realidad, sean admitidas como válidas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, lo que no es posible a la luz de las normas que gobiernan lo referente a las cotizaciones en el régimen pensional de prima media con prestación definida, a la naturaleza de ese régimen y a su forma de financiación, fundamentalmente en cuanto debe existir una correspondencia entre el valor del aporte del afiliado y el monto de la prestación que se le otorgue y en cuanto los recursos para financiar el pago de las prestaciones son de índole común, de modo que reconocer una prestación que no se halle correctamente financiada rompe el de por sí frágil equilibrio financiero sobre el que se soporta el sistema de seguridad social integral y afecta el patrimonio de los restantes afiliados, que puede verse menguado y afectar el reconocimiento futuro de las prestaciones que a ellos les corresponden.
En efecto, las reglas sobre el monto de la cotización rigen para todos los casos, independientemente de que el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición o del tiempo que deba tenerse en cuenta para promediar su ingreso base de liquidación. Y, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, la base para calcular las cotizaciones es el salario mensual que devengue el trabajador.
Pero no el salario que se reporte a la administradora del régimen sino el que realmente, el que efectivamente, perciba el trabajador. Y a ello no se opone que el salario del trabajador pueda sufrir variaciones en su cuantía en determinados períodos, y en ese caso las cotizaciones deben reflejar tales modificaciones, pero cuando esas, en realidad, se han producido.
La circunstancia de que el pago de las cotizaciones deba efectuarse sobre el salario realmente devengado no resulta contraria al dinamismo de la retribución salarial. Cuestión diferente, que fue la que aquí halló probada el Tribunal, es el incremento injustificado del salario que se toma como base para la cotización, situación que no sólo tiene implicaciones laborales o tributarias, que es lo que se afirma en el cargo, sino que también tiene consecuencias en el derecho de la seguridad social, en cuanto repercute en el reconocimiento de la prestación o, por lo menos, en su cuantía, que no puede ser artificiosamente elevada a través del reprochable mecanismo del reporte de salarios superiores a los realmente devengados.
Asuntos como el presente, en el que se observa por parte del empleador un incremento desmesurado de las cotizaciones para pensiones de un trabajador, ya ha sido materia de estudio por la Corte, de lo que es ejemplo la sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación 21375, en donde se expresó lo que a continuación se transcribe: “La controversia que suscita el proceso y es motivo del cargo contra la sentencia del Ad quem, versa sobre la determinación de la base de liquidación de las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones.
“El Tribunal confirmó la decisión del juez a quo de haber dispuesto la reliquidación de la pensión con base en las cotizaciones efectuadas por el empleador y a favor del demandante, al considerar “que no está consagrado el derecho del fondo de pensiones a desconocer el monto de los aportes del trabajador.” “El censor acusa al Tribunal de haber interpretado erróneamente los artículos 17 y 18 de la ley 100 de 1993 por cuanto lo que estas normas disponen es que las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones se hacen con base en el salario que el trabajador devengue.
“Ciertamente le asiste razón al ataque por cuanto la regla que elabora el Tribunal según la cual la cotización no tiene límite máximo distinto a lo que efectivamente se aporte, no es la regla de la ley, que expresamente dispone que las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones deben serlo en proporción con el salario devengado; entre una y otra hay diferencias sustantivas, y no de mero matiz, puesto que aquí lo que se compromete son los elementos esenciales del sistema pensional.
“Por lo tanto, admitir que las cotizaciones no están sujetas a medida, que ellas son lo que a título de ellas se aporte, distorsiona un sistema concebido para ofrecer prestaciones con el fin de suplir ingresos en la vejez, por otro que hace más remunerativa la disminución de la capacidad laboral que su pleno ejercicio; la libertad para elevar los montos de los aportes durante períodos breves que inciden en el monto final de las prestaciones, conduciría al desequilibrio en la financiación del sistema, en el que los déficit han de ser enjugados por fondos comunes, los formados con aportes de todos los demás afiliados o del presupuesto nacional.
“La libertad de cotizaciones la ley sólo la prevé en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993 para un régimen de ahorro individual.” De modo que no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le reprocha el recurrente y, por ende, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 7 de diciembre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió JORGE ENRIQUE ESCOBAR VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Como hubo oposición las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19