CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 31854 JUAN MANUEL PUERTA BOYE y otro PAGE 2 CASACIÓN N° 31854 JUAN MANUEL PUERTA BOYE y otro Proceso No 31854 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 250. Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009). VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JUAN MANUEL PUERTA BOYE, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de febrero de 2008, confirmatorio, con algunas modificaciones, del dictado por el Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma ciudad el 15 de junio de 2007, mediante el cual condenó al mencionado procesado, así como a Ricardo de la Espriella Pérez, al primero como determinador del delito de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso y autor de fraude procesal y al segundo como autor material del atentado contra la fe pública en alusión, sin la agravante.

ANTECEDENTES Los hechos los resumió la Sala en pretérita oportunidad de la siguiente manera: “ Mediante escritura pública número 5465 de 27 de septiembre de 1995, corrida en la Notaría 14 del Círculo de Bogotá D.C. ante el notario (e) RICARDO DE LA ESPRIELLA PÉREZ, se protocolizó la venta del inmueble ubicado en la transversal 1ª. B número 55-57 de la ciudad de Bogotá, por la suma de $37.000.000, entre el señor Fabio Puerta Ospina y su hijo JUAN MANUEL PUERTA BOYE, quien, sobre el referido bien, el 26 de mayo de 1999, constituyó hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor del Banco Anglo Colombiano. El 6 de septiembre siguiente, María Consuelo Puerta Boye, también descendiente del vendedor del inmueble, formuló denuncia penal a través de la cual expresó que la anterior negociación fue espuria con el único propósito de desconocer derechos de eventuales herederos sobre el inmueble, pues su progenitor estaba incapacitado física y mentalmente para llevarla a cabo, por padecer, desde el 15 de agosto de 1991, una cuadraplejia que lo imposibilitaba, incluso, para firmar documentos”.

Con base en la mencionada denuncia, se dispuso la apertura de investigación penal, en cuyo marco se vinculó mediante indagatoria a JUAN MANUEL PUERTA BOYE y a Ricardo De La Espriella Pérez, en contra de quienes, luego de cerrada la investigación, se profirió resolución de acusación el 30 de abril de 2003, de la siguiente forma: - Respecto de Ricardo De La Espriella Pérez como autor del delito de falsedad ideológica en documento público. - Y, en cuanto a JUAN MANUEL PUERTA BOYE como determinador del mismo delito y autor de fraude procesal Contra esta decisión los defensores de los acusados interpusieron recurso de reposición y, en subsidio, apelación. El primero fue resuelto el 7 de julio de 2003, en el sentido de no reponerla, motivo por el cual concedió la apelación ante el superior en el efecto suspensivo.

La impugnación propuesta como subsidiaria se resolvió por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, mediante providencia del 16 de septiembre de 2003, en el sentido de “confirmar en su totalidad la resolución de acusación, fechada 30 de abril del año en curso, proferida en contra de JUAN MANUEL PUERTA BOYE y RICARDO DE LA ESPRIELLA PÉREZ, como autor el último y determinador, el primero, del delito de falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso, extendiéndose la acusación únicamente a JUAN MANUEL PUERTA BOYE, como autor del delito de fraude procesal” (subraya tomada del texto original).

La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad donde, tras surtirse el rito legal correspondiente, se profirió fallo el 15 de junio de 2007, por cuyo medio condenó a JUAN MANUEL PUERTA BOYE a la pena principal de cincuenta (50) meses de prisión como determinador del delito de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso y autor de fraude procesal; así mismo, a Ricardo De La Espriella Pérez a la principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión como autor del delito de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso.

Igualmente, los condenó a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y al pago de perjuicios morales, de forma solidaria, causados con las infracciones. Por último, les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y les otorgó el sustitutivo de la prisión domiciliaria.

De otra parte, dispuso la cancelación definitiva de la escritura pública 5465 de 27 de septiembre de 1995 y de la consiguiente anotación efectuada en el folio de matrícula inmobiliaria. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación los defensores de los procesados, impugnaciones resueltas el 12 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de confirmarla, con las siguientes modificaciones: - Redujo la pena de prisión impuesta como principal a JUAN MANUEL PUERTA BOYE a cuarenta y cuatro (44) meses, “restándole de la pena de cincuenta (50) meses que le fue irrogada, lo que se le aumentó por cuenta del uso de documento público falso, que como ya se dijo, solamente podía aumentarse al máximo de la infracción básica y no al mínimo”. - También aminoró la pena de prisión a Ricardo De La Espriella Pérez a treinta y seis (36) meses de prisión, pues “de la pena de cuarenta y dos (42) meses de prisión que se le impuso …han de deducirse los seis (6) meses que se le impuso como agravante, pues como se dijo éste no concurría -dada su condición de determinador- ”.

Dicha pena, como se declaró en esta decisión “tras haber sido hallado responsable como autor de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público”. - A los montos señalados, diminuyó la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a ambos procesados. - Consecuente con lo anterior, concedió a favor del último en mención, el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Contra el aludido fallo, los defensores de los acusados interpusieron el recurso extraordinario de casación, sustentado mediante las respectivas demandas. Mientras se surtía el traslado común a los sujetos procesales no recurrentes, a solicitud del defensor de JUAN MANUEL PUERTA BOYE el Tribunal, con auto del pasado 10 de marzo, decretó la prescripción de la acción penal por el delito de fraude procesal y, como corolario de ello, la cesación de procedimiento por este delito a favor del mencionado.

El defensor del procesado PUERTA BOYE interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, con el objeto de obtener la redosificación de la pena por razón de la prescripción decretada, motivo por el cual, la misma colegiatura, por auto del 17 de abril siguiente, la repuso “en el sentido de que la sanción impuesta al procesado por el delito de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso es de treinta y seis (36) meses de prisión”.

Como consecuencia de ello, concedió a favor de JUAN MANUEL PUERTA BOYE la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Remitido el proceso a esta sede, mediante providencia del 3 de junio del cursante año la Corte inadmitió la demanda presentada a nombre de Ricardo de la Espriella Pérez, en tanto admitió la instaurada en representación de JUAN MANUEL PUERTA BOYE, razón por la cual se ordenó correr traslado al Ministerio Público, rindiendo concepto la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, quien solicitó casar la sentencia impugnada, declarar, de manera oficiosa la prescripción de la acción penal y disponer la cesación del procedimiento seguido al prenombrado acusado.

LA DEMANDA En el libelo admitido el impugnante formula un único cargo, señalando que la sentencia del Tribunal está incursa en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad. En tal sentido, advierte que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa contra la resolución de acusación de primer grado, desbordó su competencia y la prohibición de la reforma peyorativa al incluir la agravante prevista en el artículo 222 del Decreto Ley 100 de 1980, alusiva al uso del documento falso, pese a que dicho fundamento modificador de la pena no fue imputado en el pliego acusatorio de primera instancia, lo cual ha ocasionado evidente perjuicio a su defendido.

Solicitó casar la sentencia para en su lugar decretar la nulidad a partir de la resolución enjuiciatoria de segundo grado o, subsidiariamente, absolver al procesado respecto de la circunstancia agravante contemplada en la disposición precitada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Partiendo de evidenciar que la resolución de acusación de primera instancia solamente fue impugnada por la defensa, es del criterio que la segunda instancia estaba limitada para resolver el recurso por los motivos del disenso y aquellos aspectos inescindiblemente ligados a éste, así como por la prohibición de reforma en peor.

Por lo anterior, considera que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá no podía, como lo hizo, agregar a la acusación la circunstancia de agravación específica prevista en el artículo 222 del Código Penal de 1980, por el uso del documento público falso. Como ese yerro no fue corregido por los falladores, para la representante del Ministerio Público el cargo debe prosperar.

En esas condiciones, estima necesario efectuar un nuevo conteo acerca de los términos de la prescripción, constatando al respecto que, al resultar aplicable por favorabilidad el artículo 286 del estatuto punitivo de 1980, el cual establecía pena de prisión cuyo máximo es de ocho (8) años, dicho fenómeno operó el 30 de septiembre de 2008 cuando se cumplieron los cinco (5) años exigidos por la ley para el efecto.

De esa manera, pide declarar de manera oficiosa la cesación de todo procedimiento respecto del procesado PUERTA BOYE. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Fiscalía 76 Seccional de Bogotá, al calificar el mérito del sumario en decisión del 30 de abril de 2003, profirió resolución de acusación en contra de JUAN MANUEL PUERTA BOYE por los delitos de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, el primero a título de determinador y el segundo en calidad de autor material.

Esa decisión fue apelada por su defensor en busca de obtener su revocatoria, pero la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior la confirmó mediante providencia del 16 de septiembre siguiente, aun cuando adicionó la acusación para imputar al procesado la circunstancia de agravación prevista en el inciso 2º del artículo 222 del Código Penal de 1980 o artículo 290 del estatuto punitivo de 2000, esto es, por usar el documento público falso.

Como por razón del punible de fraude procesal, según quedó visto atrás, el Tribunal Superior de Bogotá decretó la prescripción de la acción penal, en este momento solamente subsiste para PUERTA BOYE el cargo referente al ilícito de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso. Frente a dicha realidad procesal, no resulta acertado predicar, como lo hacen equivocadamente tanto el censor como la representante del Ministerio Público, la vulneración del principio de la prohibición de reforma en peor.

En primer lugar, porque como lo tiene expresado esta Corporación, el artículo 31 de la Constitución Política solamente consagra ese axioma fundamental cuando se trata de sentencias. Y, en segundo término, por cuanto si bien el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 extendió dicha prerrogativa para todas las decisiones judiciales, lo cierto es que cuando en el presente caso se emitieron las providencias calificatorias de primera y segunda instancia no estaba vigente esa disposición legal, lo cual significa que las actuaciones procesales en referencia se encontraban consolidadas al momento de empezar a regir dicha codificación, situación que, por tanto, impide aplicar el principio de favorabilidad.

Así lo tiene expresado la Sala, como se observa en el siguiente aparte jurisprudencial: “ …frente a situaciones jurídicas ya consolidadas en el tiempo no puede aducirse la aplicación retroactiva de la ley más favorable, pues el fenómeno se encuentra supeditado a que la situación jurídica respecto de la cual se invoque haya ocurrido o se hubiese estructurado durante su vigencia, que no es el caso presente donde la interrupción de prescripción con la ejecutoria de la resolución de acusación se consolidó en vigencia del anterior estatuto penal ”.

No obstante lo anterior, al fiscal ad quem sí es atinado, en cambio, atribuirle el quebrantamiento del principio de limitación de la competencia funcional contemplado en el inciso primero del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, norma conforme a la cual “ en la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”.

En efecto, como está visto, el defensor del procesado apeló la providencia calificatoria de primera instancia con miras a obtener su revocatoria, fundado para el efecto en la no demostración de los ilícitos objeto de imputación a su prohijado. Pese a ello, el fiscal de segundo grado optó por adicionar el pliego acusatorio para atribuir al procesado una causal específica de agravación, sin que ese fundamento modificador de la pena fuese materia de inconformidad por el recurrente, ni comportara el mismo aspecto inescindiblemente vinculado al objeto del disenso, pues, como se dijo, la pretensión de la defensa se encaminaba a buscar la preclusión de la investigación y lejos estaba de propender por la agravación de su situación. Con tal proceder el acusador ad quem terminó vulnerando los derechos de defensa y contradicción del sujeto pasivo de la acción, así como el principio de la doble instancia. Lo anterior porque al adicionar en los términos referidos la decisión de primera instancia, cercenó al procesado la oportunidad de controvertir la acusación en los aspectos modificados.

En este sentido, procede recordar el criterio expuesto por la jurisprudencia de la Sala, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente.

Sobre el particular, necesario también se hace insistir en señalar que “ la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación’”.

Se reitera, por tanto, el desconocimiento en este evento por parte del fiscal ad quem del principio de limitación funcional, al desbordar los términos de la impugnación, sin que al respecto resulte admisible sostener que en la decisión de primera instancia quedaron consignados los fundamentos fácticos de la agravante, pues constituye obligación para el acusador, según así lo viene exigiendo la jurisprudencia de la Corte desde la sentencia del 23 de septiembre de 2003 proferida dentro del proceso radicado bajo el número 16320, determinar en forma clara la imputación jurídica de la circunstancia de mayor punibilidad.

Prospera el cargo, por cuya razón la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada. La solución a aplicar, sin embargo, no es la de retrotraer la actuación, como lo solicita el censor, pues la nulidad, de acuerdo con el principio de residualidad, constituye el último remedio al cual debe acudirse para subsanar la anomalía. Tampoco procede, desde luego, la absolución pretendida en forma subsidiaria por el impugnante.

La irregularidad en este caso se enmendaría eliminando de la condena la causal intensificadora de la sanción indebidamente imputada y, consecuencialmente, efectuando la redosificación punitiva correspondiente. Empero, tal como lo pone de presente la Procuradora Delegada, se observa que con el marginamiento de la agravante emerge prescrita la acción penal, cuyo fenómeno debe entonces la Sala declarar de oficio en el presente evento.

En efecto, el delito de falsedad ideológica en documento público tanto en el artículo 218 del Código Penal de 1980, como en el artículo 286 del estatuto punitivo de 2000 está sancionado con pena de prisión cuyo máximo no excede de diez (10) años. Ello significa que el término llamado a tener en cuenta en la etapa de juzgamiento para efectos de la prescripción es de cinco (5) años, mínimo establecido en la ley.

Dicho lapso se cumplió el 30 de septiembre de 2008, pues la resolución de acusación de segunda instancia se notificó por estado cinco (5) años antes, en cumplimiento de la sentencia de constitucionalidad C-641 de 2002, la cual determinó que los efectos jurídicos de las providencias se surten a partir de su notificación. En consecuencia, se declarará la prescripción de la acción penal derivada del delito de falsedad ideológica en documento público al resultar evidente que la potestad punitiva del Estado se ha extinguido en el presente evento.

Así mismo, como el perjudicado con el comportamiento objeto de juzgamiento fue reconocido como parte civil dentro de esta actuación, ejerciendo en tal virtud la correspondiente acción indemnizatoria, se impone declarar también su prescripción, como quiera que conforme al artículo 98 del estatuto penal, dicha acción prescribe “ en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal ”.

Al margen de lo considerado, la Sala juzga imperioso ordenar la compulsación de copias de lo actuado con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de de la Judicatura de Cundinamarca para que se investigue la conducta del titular del Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, doctor FRANCO RENGIFO MATTA por la mora en la tramitación del juicio, pues se tomó casi tres años en realizar la audiencia pública y proferir el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CASAR parcialmente la sentencia impugnada. Segundo-. DECLARAR prescritas las acciones penal y civil derivadas del delito de falsedad ideológica en documento público por el cual se acusó al procesado JUAN MANUEL PUERTA BOYE, según las razones expuestas en la motivación de la presente decisión. Tercero-. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en contra del mencionado ciudadano. Cuarto-.

DISPONER que por conducto del juez de primera instancia se proceda a expedir las comunicaciones correlativas a la determinación de cesación de procedimiento aquí dispuesta. Quinto.- DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Sexto.- COMPULSAR, con destino y para los fines reseñados en la parte final de la presente determinación, las copias allí mismo referidas.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento de voto AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Casación Rcdo 31854 MP.

MARÌA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS Procesado: Juan Manuel Puerta Boye De manera sintética quiero expresar las razones por la cuales salvo mi voto respecto de la sentencia que casó parcialmente la sentencia por la cual se condenó a JUAN MANUEL PUERTA BOYE conforme a la acusación que acogió la causal de agravación derivada del uso en el delito de falsedad ideológica en documento público que imputó el fiscal ad quem cuando conoció del recurso de apelación interpuesto.

El motivo básico que encontró la mayoría para quebrar parcialmente el fallo giró alrededor de consideraciones como éstas: “Pese a ello, el fiscal de segundo grado optó por adicionar el pliego acusatorio para atribuir al procesado una causal específica de agravación, sin que ese fundamento modificador de la pena fuese materia de inconformidad por el recurrente, ni comportara el mismo aspecto inescindiblemente vinculado al objeto del disenso, pues, como se dijo, la pretensión de la defensa se encaminaba a buscar la preclusión de la investigación y lejos estaba de propender por la agravación de su situación. Con tal proceder el acusador ad quem terminó vulnerando los derechos de defensa y contradicción del sujeto pasivo de la acción, así como el principio de la doble instancia.” A mi juicio, tales estimaciones no comportan el alcance que se les dio en el fallo.

En efecto, se sabe que la prohibición a la reformatio in pejus reglada por el artículo 31 de la Carta Política refleja sus efectos limitantes sólo respecto de las sentencias condenatorias y en particular en torno a la pena y -desde luego- a sus componentes, tales como los subrogados, las sanciones accesorias, etc. Sin embargo, la reseñada prohibición -como también se conoce- es refractaria a los autos susceptibles de apelación, en la medida en que de ninguna manera a la protección constitucional puede el intérprete asignarle un alcance que no tiene dado el marco trazado por el propio constituyente.

Pero no por ello el sindicado apelante único de un auto puede quedar desprotegido de un eventual abuso de la segunda instancia al desatar una impugnación vertical, en la medida en que la competencia del ad quem se encuentra ligada como marco de decisión a la materia que es objeto del recurso (y lo inescindiblemente ligado a ella), pero más concretamente al interés jurídico del recurrente, de todo lo cual se puede inferir que será el binomio interés jurídico-competencia el que marque la ruta y alcance de la solución a la apelación. En el caso de autos con la apelación se aspiraba a obtener una preclusión, lo que - per se- habilitaba, esto es, le otorgaba competencia al ad quem para examinar la totalidad de los extremos procesales y dentro de ese marco podía, como en efecto lo hizo, imputar una circunstancia agravante que aunque no deducida en la primera instancia, por ofrecerla probatoriamente el proceso debía en ese sentido proceder.

Cosa distinta hubiese sido si la impugnación se hubiera limitado a algún aspecto en particular, como por ejemplo la misma calificación jurídica para demandar una atenuante, o referida a la negativa de conceder la excarcelación, etc, casos en los cuales la restringida competencia impediría desmejorar la situación. A juicio del suscrito no incurrió en desatino procesal alguno el fiscal de segunda instancia cuando al desatar la apelación de la resolución acusatoria imputó una circunstancia de agravación, así como tampoco violó garantía fundamental alguna el tribunal superior al ratificar la condena conforme a la calificación definitiva.

Por ello, no debió casarse la sentencia. Respetuosamente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO Fecha ut supra. � El concepto lo presentó el 26 de junio de 2009. � Cfr. Sentencia del 2 de septiembre de 2008, radicación 30230. � Sentencias del 24 de abril de 2003, radicación 19496 y del 7 de febrero de 2007, radicación 22909 y auto del 19 de julio de 2006, radicación 25703.entre otras. � Cfr. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. � Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580.

En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003. � Fs. 285 y 286 cd. o # 1. PAGE _1139985127.doc