CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31854 NYDIA AVIEDES Vs. URCAL LTDA. Y MPIO. DE BUCARAMANGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.31854 Acta No.14 Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil ocho (2008).

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la sociedad URICOECHEA CALDERÓN Y CÍA. LTDA. (URCAL LTDA.) contra la sentencia del 28 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario que la señora NYDIA ALVIADES GARCÍA, en su propio nombre y en el de sus menores hijos INGRID JOHANNA y DAVID SAMUEL GARCÍA ALVIADES, le promovió a la recurrente, así como al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

ANTECEDENTES Los accionantes demandaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la indemnización plena de perjuicios, además de la sanción moratoria, por la muerte de Nemesio García Aguilar, esposo y padre de los demandantes, respectivamente, quien sufrió un accidente de trabajo el 16 de julio de 1996 mientras laboraba para la empresa URICAL LTDA; el suceso que ocurrió por culpa de la empleadora, por cuanto no le suministró como mínimo una linterna, “o cualquier otro implemento que le sirviera para el ejercicio de su función de Celador, estando durante toda la jornada expuesto a toda clase de riesgos; mucho menos Radioteléfono para informar de los siniestros o de cualquier novedad que ocurriera durante su jornada laboral.

Razón por la cual nadie se enteró de su accidente, habiendo durante el turno de la noche otros cuatro (4) compañeros de Celaduría. Tampoco, previamente al inicio del Contrato de Trabajo, ni aún en la vigencia del mismo, fueron instruidos por parte de la Empresa acerca de los programas de Prevención de los Riesgos Profesionales, ni de algún programa de Salud Ocupacional”; se agregó que la sociedad tampoco había pagado oportunamente las cotizaciones de seguridad social y que las obras fueron contratadas por el Municipio de Bucaramanga, por lo que éste era solidariamente responsable con la sociedad contratista.

El Municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones, alegó la excepción de falta de legitimación por pasiva por no tener vínculo contractual alguno con el fallecido, y denunció el pleito a la Aseguradora Colseguros S.A., que esgrimió la falta de cobertura para el riesgo reclamado por su llamante en garantía, con base en lo cual propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa y prescripción. De su parte, la empleadora aceptó unos hechos como el contrato de trabajo y las funciones de celaduría que ejercía el occiso, pero negó la culpa endilgada en el libelo inicial, se opuso a las pretensiones, no propuso excepciones y llamó en garantía al Instituto de Seguros Sociales ARP, entidad ésta que solicitó que no se hicieran condenas contra ella por cuanto el empresario no estaba al día en las cotizaciones.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en audiencia de juzgamiento del 28 de mayo de 2004, dictó sentencia absolutoria respecto de la indemnización plena de perjuicios, pero reconoció la pensión de sobrevivientes y condenó al ISS a que la asumiera. Esta decisión fue apelada por la demandante y por el ISS, y el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario que ahora ocupa la atención de la Sala, la revocó para condenar tanto a URICOECHEA CALDERÓN LTDA., como al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, a pagar solidariamente los perjuicios materiales y morales que tasó en $83.668.775.

Confirmó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo del ISS y exoneró a la aseguradora llamada en garantía. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La sentencia impugnada examinó los elementos necesarios para que surja la responsabilidad patronal por accidentes de trabajo y mostró, con cita jurisprudencial, la evolución del tema. Abordó el punto, por lo que se transcriben los apartes relevantes al recurso extraordinario: “Demostrado está el accidente de trabajo que sufrió el señor NEMESIO GARCIA AGUILAR (q.e.p.d.), en el lugar de trabajo, como que fue aceptado por la empleadora y la Administradora de Riesgos Profesionales, por lo que es necesario entonces determinar si el accidente de trabajo ocurrió como consecuencia de la acción u omisión de la empleadora, es decir por su culpa, veamos: “Respecto del desarrollo de los contratos de trabajo ha de resaltarse que entre las obligaciones del empleador se hallan las oblígacíones fundamentales de prevención y protección del trabajador, como la de tener un reglamento de medicina, higiene y seguridad industrial, del Comité correspondiente, y de un programa de salud ocupacional.

Sobre esas obligaciones y la normatividad pertinente, es sabido que desde antes de la ley 100 de 1993 existía una amplia reglamentación y normatividad para preservar, conservar y mejorar la salud de los individuos, que dependía del cargo desempeñado por el trabajador y la actividad que dependía del cargo desempeñado por el trabajador y la actividad u objeto social de la empleadora; es ejemplo de ello la Ley 9 de 1979 (sobre Salud Ocupacional) en concordancia con la Resolución 2413 del 22 de mayo de 1979…”.

Señaló la corporación de instancia que la empresa contratada por el Municipio de Bucaramanga para las obras del intercambiador de Puerta del Sol, y complementarias, tenía en su planta 108 personas, sin embargo no allegó al plenario el requerido Programa de Salud Ocupacional, en cumplimiento de la ley. Tuvo en cuenta, también, que Nemesio García Aguilar fue contratado como obrero, pero la empresa le impuso funciones de celaduría, con violación de la normatividad aplicable respecto del ejercicio de la actividad de vigilancia y seguridad.

Y consideró: “…en consecuencia, de tales previsiones normativas, cualquier actividad que realice una persona natural o jurídica, sin importar la denominación que se le dé (portero, conserje, celador, recepcionista, rondero, vigilante, etc.) que se subsuma o se halle dentro de la definición del artículo 2 del Decreto 356 mencionado, por querer del legislador se entienden como ejercicio actividades de vigilancia y seguridad privada, y por lo tanto, conforme al artículo 3 íbídem, solamente se pueden prestar esos servicios de vigilancia y seguridad privada por parte de empresas de vigilancia y seguridad privada que cumplan las exigencias de la ley, contrariamente a lo cual pese a que la constructora en el año 1997 contrató con una empresa de Vigilancia Privada COCERCOL, según se prueba con los documentos obrantes a los folios 171 y 172 del expediente, utilizó personal de su empresa para ejercer la misma labor de celadurla, como ocurría en el caso analizado, el día 14 de setiembre de 1997 en que en cumplimiento de esa labor de celaduría, falleció el trabajador NEMEM GARCIA AGUILAR.

“El hecho de que en desconocimiento de disposiciones legales la Constructora URICOCHEA CALDERON hubiese colocado a un trabajador contratado como Obrero a ejercer la labor de Celador, contrariando abiertamente la normatividad aplicable para las actividades de vigilancia, y la falta de cumplimiento de las aciones a su cargo como empleador por no aplicar la consagrada para la prevención de riesgos profesionales, tales como cursos de inducción de prevención de accidentes en la actividad desarrollada en una obra ubicada en una vía con flujo vehicular, el informe al trabajador sobre el panorama de factores de riesgo de la Obra y el Programa de Salud Ocupacional de la empresa empleador para el año 1997, y de instruir a los trabajadores sobra los riesgos a los que estaban expuestos, además las indicaciones de prevención sobre los mismos, le genera a la empresa mencionada la responsabilidad por las consencuencías derivadas del accidente de trabajo por el que ocurrió el fallecimiento del trabajador GARCIA AGUILAR, es decir, que se prueba la culpa del empleador en el acaecimiento del accidente de trabajo, con la consecuenate obligación de la indemnización total y ordinaría de perjuicios de que trata el artícullo 216 CST.

“En este aspecto de la culpa, resalta la Sala que no se demostró, conforme a derecho, que el accidente por el que perdió la vida el señor NEMESIO GARCIA AGUILAR hubiese ocurrido por su culpa exclusiva, aspecto que en su caso le correspondia desvirtuar al empleador sin que así procediera; de manera que la referencia del celador a quien el hoy occiso le recibió el turno de que NEMESIO tenía "tufo”, ni siquiera tuvo la consecuencia de que el empleador le impidiera trabajar por tal razón, quien ni siquiera se enteró oportunarnente del accidente.

“Se concluye entonces, según las consideraciones que anteceden, tanto la ocurrencia del accidente de trabajo como la culpa del empleador en la causación del mismo, culpa patronal que sirve de fundamento para el reconocimiento de la total y ordinaria consagrada en el Artículo 216 del CS del T y la SS, que comprende tanto los materiales como los morales”.

Finalmente el Tribunal acogió el avalúo pericial de los perjuicios materiales, por no haber sido objetados. Seguidamente procedió arbitrium judice a fijar los perjuicios morales y concluyó con decisión desfavorable de las excepciones del municipio. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la empresa URICOECHEA CALDERÓN LTDA., y se transcribe en forma textual y completa, con las subrayas del original: “CARGO ÚNICO “CAUSAL O MOTIVACIÓN PRIMERA ARTICULO 87 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL, VIOLACIÓN A LEY SUSTANCIAL, VIA INDIRECTA ERROR DE HECHO “Acuso el fallo de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Laboral en el caso del Proceso Ordinario Laboral instaurado por NYDIA ALVIADES GARCIA contra la sociedad URICOECHEA CALDERON Y CIA. LTDA., EL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y LOS LLAMADOS EN GARANTIR INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. Y LA ASEGURADORA COLSEGUROS S. A., al violar indirectamente el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo por su aplicación indebida, ello como consecuencia de haber incurrido el Juzgador de Segundo grado en error de hecho manifiesto debido a la preterición de pruebas allegadas al proceso, así como la suposición de prueba, lo cual condujo a una sentencia violatoria de la norma sustancial ya mencionada y por el concepto de quebranto también nombrado, ofreciendo consecuencialmente un fruto deletéreo para la parte aquí recurrente en la sentencia de segundo grado.

“Para tal efecto, enunciaré palmo a palmo, como la evidencia probatoria que no se tomó en cuenta, ni fue estimada por el Ad quem, ocasionó la indebida aplicación de la norma o ley sustancial enunciada como vulnerada y, que es materia del presente recurso extraordinario de casación, precepto normativo sustancial laboral que reza: "Cuando exista culpa suficiente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o en la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo.".

“Tomando como bases principales del ataque o ápices de la falencia o yerro en que se puede incurrir cuando se presenta un error de hecho (para este caso preterición y suposición de prueba), pasaré a mencionar estos, pues se hacen ostensibles en la sentencia atacada. “En primer lugar, expresaré las pruebas que en su momento fueron omitidas por el Tribunal Superior de Bucaramanga, para después explicar el sustento jurídico de esta exclusión probatoria y como afecta a la norma o ley sustancial transgredida y que consecuencialmente se materializa en el fallo trasgresor, para así finiquitar con la suposición de prueba.

“Las pruebas omitidas son: “1.- Confesión hecha por la apoderada de la actora (folio 3), en el hecho tercero de la demanda, en donde asevera sobre las circunstancias del accidente del señor NEMESIO GARCIA AGUILAR siguiente: "…y estando practicando una ronda de vigilancia, fue atropellado por un carro fantasma que se dirigía por la Autopista a Florida Blanca en dirección Norte-Sur, cuando se encontraba en un montículo de escombros al lado derecho de la vía." “2.- Confesión hecha por la apoderada de la actora (folio 3), en el hecho cuarto de la demanda, al hacer alusión a las circunstancias del accidente cuando dice: " habiendo durante el turno de la noche otros cuatro compañeros de Celaduría.".

“3.- Confesión hecha por la apoderada de la actora (folio 4), cuando afirma en el hecho sexto de la demanda sobre la visita de la accionante, esposa del señor NEMESIO GARCIA AGUILAR a la empresa un día después del accidente al ver que no aparecía su marido, que " en las Instalaciones de la Empresa; le notificaron el despido de su esposo por el supuesto ‘abandono del cargo’.

(el subrayado y la negrilla son míos). “4.- Confesión en la Declaración de parte de la señora NYDIA ALVIADES GARCIA como demandante en el proceso ordinario laboral referido (folios 288 a 293), en donde claramente menciona que a su esposo lo recogieron herido en el Viaducto de la Flora, y quien en sus propias palabras dijo: ", yo seguí preguntando que donde lo recogieron, quien lo había traído, solo me dijeron que en una camioneta, inicialmente me dijeron que lo habían recogido debajo del puente de la Flora, ".

En otra respuesta de su declaración también menciono: ", hasta ese momento fue que me enteré que había entrado un paciente NEMESIO GARCIA que lo recogieron debajo del puente la flora, me enteré en el CAI que lo habían traído y allí en el CAI me dijeron que había sufrido un accidente, el sitio, quien lo había recogido ". “5.- Prueba documental constituida por el Acta de Accidente de Trabajo, la cual fue elaborada por el Comité Paritario de Salud Ocupacional (folios 164 a 165), el cual se reunió el día 19 de septiembre de 1997, y en donde los miembros del comité del cual hicieron parte dos de los trabajadores de la obra (LOSE ROBLES CADENA y NELSON TARAZONA BAUTISTA) manifiestan que el señor NEMESIO GARCIA AGUILAR recibió turno pero desapareció misteriosamente esa misma noche.

De esta desaparición se dio cuenta, según este informe, el señor TARAZONA BAUTISTA quién era vigilante de ronda, pues el señor de una caseta aledaña le informó a este que el puesto estaba vació, que no había vigilante. Así mismo, los integrantes de la comisión paritaria hicieron una visita al puesto que debió ocupar el señor GARCIA AGUILAR el día del accidente, y no encontraron en absoluto ninguna señal de que hubiese ocurrido algún accidente o atropellamiento.

“6.- Pruebas indiciarias que se obtienen así: “a) Testimonio del señor JOSE ROBLES CADENA, compañero de trabajo (folios 270 a 274) en donde se le pregunta sobre como se entero este del accidente, y responde: "al otro día que yo fui a recibirle no le encontré y le pregunte a un compañero de los que estaban de noche por Nemesio y me dijo que el había bajado al puesto donde se encontraba y no lo vio ".

En otra respuesta de este testigo, cuando se le pregunta sobre las prevenciones establecidas en el sitio de trabajo para precisamente evitar accidentes contesta: "para esa parte se colocaban señales y mecheros de candela por la empresa para que los vehículos no se accidentaran y al luz pública de la vía.". Y por último se le preguntó acerca de si los celadores de ronda estaban obligados a rendir informe sobre cualquier irregularidad o hecho anormal presentado, a lo que expreso: "si no pasaba nada no." “b) Testimonio del señor JAIME VARGAS BAEZ, compañero del occiso en la obra para la que trabajaban.

Cuando a este testigo se le pregunta sobre los celadores que había trabajando en la obra, contesto: "habían varios celadores pero no recuerdo el número de ellos, recuerdo a NEMESIO y al celador que tenían de ronda, pero no recuerdo el nombre, pero sí había uno de ronda, a parte de los celadores que cada subcontratista tenía.". Así mismo al indagársele sobre los avisos de prevención para automotores y peatones sobre la obra de construcción, dijo: "existía cinta de señalización, vallas alusivas a peligro, hombres trabajando en la vía, los mechones y el sitio con la cinta de señalización, el sitio se demarcaba, a parte de las canecas de galones vacías que le echaban piedra o concreto o algún material para demarcar la zona, donde en ese momento se estaba desarrollando el trabajo".

“La preterición de las mencionadas pruebas rayan al unísono con toda la preceptiva y estricto acatamiento de las normas procedimentales o probatorias que, a su vez, indujeron al Tribunal a infringir por indebida aplicación la norma o ley sustancial del art. 216 del C.S.T., lo cual explicaré a continuación. “Con respecto a las pruebas de confesión, ello es así, tomando en cuenta que la preceptiva de donde emana la configuración de la figura jurídica de las confesiones descritas es el art. 197 del Código de Procedimiento Civil y que se aplica por analogía y remisión de la misma normatividad laboral.

El simple texto de esta norma probatoria aludida nos da ha entender, como primera medida, su pertinencia y conexión con el yerro cometido por el fallador de segunda instancia y plasmado en su sentencia, al enunciarse así: "La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el art. 101." “Además de la norma anterior, también estas confesiones se encuentran acordes y en consonancia con los requisitos exigidos por el art. 195 del Código de Procedimiento Civil y que establece: "La confesión requiere: 1 ° Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2 ° Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3° Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4 ° Que sea expresa, consciente y libre. 5° Que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6° Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.".

“Visto así el contenido de la norma, y que si aplica para las confesiones prescindidas, nos encontramos con que la parte actora esta aceptando, y probándose así, por medio de su confesión, tres hechos que confluyen en el convencimiento jurídico-procesal de que NO HUBO ACCIDENTE DE TRABAJO: en el orden en que los he descrito, tenemos que inicialmente se advierte por la demandante que el occiso se encontraba al momento del accidente sobre un montículo de escombros, lo cual hace palmario que si ocurrió así, había entonces una serie de elementos en la vía. El segundo hecho es el de que su señor esposo NEMESIO GARCIA AGUILAR, no era la única persona que estaba laborando la noche del 14 de septiembre de 1997 (fecha en que ocurrió el accidente), al contrario había una serie de compañeros que como él ejercían labores de cuidado o vigilancia del material para la construcción. En esta confesión, menciona que habían en las noches de trabajo cuatro compañeros de vigilancia con su esposo.

El tercer hecho probado por su confesión en la demanda, es el de la comunicación que la empresa empleadora le trasmite a la señora NYDIA ALVIADES GARCIA cuando esta va a averiguar por su esposo el día 15 de septiembre de 1997, al observar que no llega a casa, comunicación que consistió en la notificación del despido de su esposo por el abandono del cargo.

“Respecto a la confesión en la declaración de parte o interrogatorio hecho a la señora ALVIADES GARCIA (folios 290 y 291), esta indica en lo referente a tan mencionado accidente, que tuvo conocimiento en cuanto al lugar donde recogieron a su esposo herido, sitio que fue descrito como el viaducto de la flora, muy distinto y retirado del lugar en el cual se estaba construyendo el Intercambiador vial de la Puerta del Sol.

“¿Pero como influye la no observancia de estas tres confesiones en el texto de la demandada y la confesión hecha en la declaración de parte de la actora, en el yerro del ad quem, moldeado e inserto en su sentencia? “Indubitablemente tercia la preterición de estas preceptivas probatorias, debido a que en todo el acervo probatorio estas son las pruebas y medios probatorios de mayor relevancia o valoración probatoria presentes, haciendo palmario que a todas luces se vislumbra la no ocurrencia del accidente de trabajo.

“Atendiendo de manera lógica a las confesiones hechas por la apoderada de la demandante, estas dan a entender de manera clara y diáfana que si se presentó el accidente de la manera en que esta lo confiesa, según lo ya expuesto, es apenas obvio que NO FUE EN EL LUGAR DE TRABAJO. “A esta conclusión se llega analizando las confesiones de la demanda en su orden expuesto con antelación, así: “-Si el señor NEMESIO GARCIA AGUILAR se encontraba al momento del accidente en un montículo de escombros, como es posible que un carro fantasma que lo atropelló no se hubiese estrellado también con ese montículo y hubiere quedado varado allí, o por lo menos hubiese dejado algún rastro, como una de sus partes, o alguna huella?; pues simplemente porque el accidente no ocurrió en ese lugar.

“-Si el occiso mencionado del accidente hubiese estado trabajando, ¿cómo es posible que habiendo varios compañeros suyos de celadores, y más aún, que un celador de ronda el cual esta pasando por los puestos o sitios donde se encuentran los demás celadores, varias veces, para hacer las correspondientes verificaciones, no se haya dado cuenta del supuesto accidente de trabajo? Sencillamente porque no hubo tal accidente de trabajo.

“-Si cuando la señora NYDIA ALVIADES GARCIA fue a preguntar por su señor esposo a la empresa URICOECHEA CALDERON Y CIA. LTDA. para saber de su paradero, ¿ por que allí le dijeron que le tenían lista la carta de despido por abandono del cargo? Es muy claro, el accidente no ocurrió en lugar de trabajo ni por actividad del trabajador cumpliendo con este.

“Lo mismo ocurre con la confesión hecha por la actora en su declaración o interrogatorio de parte cuando afirma que según la información que ella posee, su esposo fue encontrado herido en el viaducto o puente de la Flora en !a ciudad de Bucaramanga, sitio que dista bastante del lugar donde el señor NEMESIO GARCIA AGUILAR debía haber estado prestando sus servicios laborales, por lo que es contundente que al momento del necesariamente reiterado accidente, el occiso no se encontraba laborando en este lugar.

“Conjuntamente y como para que no quede duda, aflora otra prueba que contundentemente direcciona hacia la no ocurrencia del accidente de trabajo: La prueba documental dada a conocer en esta demanda y formulada en el numeral quinto de las pruebas soslayadas completamente por el Tribunal. Esta acta del Comité Paritario de Salud Ocupacional es en exceso diáfana en cuanto a que demuestra que el señor NEMESIO GARCIA AGUILAR no se encontraba laborando en su sitio de trabajo en el que debería estar, pues tenemos primeramente que después de recibir el turno al señor JOSE ROBLES, se esfumó, no se supo más de él, ya que como se menciona en dicha acta, el vigilante de ronda había sido informado por el señor de una caseta cercana de la repetida ausencia. Si al señor NEMESIO lo hubiesen atropellado en su espacio de labores y haciendo estas, el mismo señor de la caseta se hubiese dado cuenta de ello, habiéndole hecho enterar al vigilante de ronda, quién además, y por la naturaleza de su trabajo, siempre tenía que estar pasando por los puestos de vigilancia. Y yendo más aún al fondo del asunto: desde el momento en que se percataron los trabajadores de la ausencia del señor GARCIA y hasta el momento de la elaboración del Acta de la Comisión Paritaria, no se percibió ni el más mínimo rastro, en el área donde debió haber trabajado el occiso, de que se hubiese dado el atropellamiento a este por un vehículo fantasma.

“Sumergiéndonos en el contexto de la suposición de la prueba, ocurre curiosamente que en la sentencia de la apelación (folio 489), el Tribunal sencillamente no entra a discernir sobre si hubo o no accidente de trabajo, aduciendo que la parte demandada confiesa que lo hubo. Más exacta y objetivamente se pronuncia así: "Precisados los anteriores aspectos concernientes a la suplicada indemnización, y para resolver la inconformidad de la parte demandante planteada en el recurso, se analiza el caudal probatorio que obra en el expediente.

Veamos. “Demostrado está el accidente de trabajo que sufrió el señor NEMESIO GARCIA AGUILAR (q.e.p.d.) en el lugar de trabajo, como fue aceptado por la empleadora y la Administradora de Riesgos Profesionales, por lo que es necesario entonces determinar si el accidente de trabajo ocurrió como consecuencia de la acción u omisión de la empleadora, es decir por su culpa. veamos.".

“Notando lo precedidamente descrito, se advierte que el ad quem está dando por sentado una prueba de confesión hecha por la sociedad URICOECHEA CALDERON Y CIA. LTDA., confesión que no se asoma por ningún rincón de la totalidad del expediente del caso sub judice. Por el contrario, la empresa accionada siempre a manifestado su aversión a hecho del accidente de trabajo manifestado por la demandante, así: “-En la contestación de la demanda (folio 139), al pronunciarse la accionada sobre el punto referente al hecho de la demanda (hecho descrito en el numeral tercero de la relación fáctica de la demandada.

Folios 2 y 3), el cual pretendía la demandante que se diera por probado y que refería al accidente de trabajo, la empresa demandada manifiesta: "El empleador inicialmente no tuvo conocimiento del atropello de que fue víctima NEMESIO GARCIA AGUILAR, porque al poco tiempo de recibir su turno desapareció al decir del celador de ronda de toda la obra, Señor NELSON TARAZONA BAUTISTA quién al notar su ausencia lo reemplazó por iniciativa propia sin tener conocimiento de su paradero o rumbo tomado, ya que al decir de quién le entregó el turno, JOSÉ ROBLES CADENA, lo notó con algunos tragos de alcohol.".

“-También ocurre en el informe patronal de accidentes de trabajo (folio 49), que a primera vista pudiese inferir que el empleador acepta el accidente como de trabajo, pero lo que no se avizora en este punto, es el como este informe se llenó para las formalidades que conducirían a hacer efectivas las prestaciones sociales pertinentes para el accidentado (sobre todo salud), teniéndose como prueba de ello, y de que la demandada no acepta el accidente como de trabajo, en las observaciones del informe, la aclaración hecha en este de que "La empresa a la fecha no ha confirmado que este hecho ocurriera dentro de la zona de trabajo.".

“-Lo mismo ocurre en todas las actuaciones en las que tuvo parte la empresa empleadora demandada. “El aquí recurrente, no objeta en ningún momento que se hubiese presentado un accidente, el cual, desafortunadamente cegó la vida del señor NEMESIO GARCIA AGUILAR, pero cosa muy distinta es el hecho de que este accidente no hubiese sido de trabajo.

“Ahora bien, por simple lógica en un lugar de construcción de obra pública, como el intercambiador de la Puerta del Sol, una de las mayores obras de Bucaramanga, los vehículos automotores no pueden moverse a exceso de velocidad por los escombros, materiales de construcción, maquinaria etc., de modo que no se puede dar el caso de los carros fantasmas.

En cambio en una vía ya terminada como el viaducto de la Flora, en el cual no hay obstáculos, si es posible el caso de los carros fantasmas. “Así las cosas, y elucubrando sobre el análisis precedente en donde reparo sobre las pruebas omitidas y la suposición de la prueba sobre la cual el Tribunal da por cierto un hecho no demostrado, es que el fallo atacado incurre en error facti in judicando, ya que es muy evidente o manifiesto en autos estas falencias o yerros sobre los aspectos fáctícos del litigio, juiciosamente descritos y analizados, que en últimas tienen efecto nocivo y violatorio de la ley sustancial (art. 216 del C.S.T.) “En conclusión solicito a la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, CASAR parcialmente el fallo aquí atacado, y por las razones pretéritamente expuestas, para que no se le imponga a la recurrente en este recurso la indemnización plena impuesta injustamente por el ad quem”.

No hubo réplica. SE CONSIDERA La copia completa y literal del cargo se hizo para ilustrar la grave falencia técnica que lo afecta, y que indefectiblemente conduce a su rechazo. El recurso extraordinario de casación es eminentemente rogado, dispositivo. Por tal razón es imprescindible darle a la Corte las pautas específicas de lo que debe hacer con el fallo impugnado, como también cuál debe ser la función de la Corporación en sede de instancia. Al final del cargo, el memorialista hace una solicitud de casación parcial, sin determinar qué parte de la sentencia del Tribunal debe anularse y cuál mantenerse incólume.

La Corte no puede proceder de oficio a hacerlo, según aquella naturaleza del recurso, amén de que no hay una petición expresa sobre el fallo de primera instancia. No obstante, si en gracia de discusión, dado que en este particular caso el a quo había absuelto a la empresa recurrente, se podría considerar que está implícita en la solicitud comentada un pedido de confirmación de éste, tampoco se estimaría el cargo, como pasa a explicarse.

De otra parte, no plantea el recurrente los manifiestos errores fácticos en que supuestamente incurrió el Tribunal. Se advierte en la alegación, que contraría lo dispuesto en el artículo 91 del C.P.T. y S.S., que los yerros de la sentencia consisten en la “preterición” y “suposición” de pruebas. Con eso confunde lo que es un error de hecho con la fuente en la que se origina la equivocación. El yerro fáctico es un enunciado relevante, afirmativo o negativo, contentivo de una conclusión relativa a la causa petendi y sobre el cual se manifiesta un reproche de parte del recurrente, ya sea porque lo halló demostrado no estándolo, o por no haberlo encontrado probado cuando la evidencia acredita de bulto que sí lo estaba.

El recurso extraordinario de casación es un juicio de legalidad de la sentencia objeto de este medio especial de impugnación; por eso no se confrontan las partes, ni es un nuevo escenario para reexaminar la causa. Se trata de un enjuiciamiento concreto, con el que se pretende despojar al fallo definitivo de instancia de su presunción de legalidad y certeza con la que sale revestida una vez se pronuncia por el juzgador competente.

Es una denuncia de ilegalidad, y ello conlleva, como supuesto imprescindible, el señalamiento de manera puntual, por parte del acusador, de las supuestas equivocaciones en que incurrió el juzgador. De otro lado pertinente resulta anotar que el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no le otorga el carácter de calificada a la prueba indiciaria, ni a la testimonial, como las que se estiman preteridas u omitidas en la demostración del cargo.

Adicionalmente el fallo contiene en su mayor parte una argumentación jurídica, sobre los efectos legales del cambio de actividades de quien fue contratado como obrero y pasó a realizar labores de celaduría, en contravía de las disposiciones legales y sin que se le suministrara los elementos necesarios de seguridad, aspecto del fallo que implicaba un ataque por la vía directa.

Con todo, si se hubiera correctamente atacado el fallo, la Corte encontraría que en el plenario sí hay prueba de que el accidente pudo ocurrir dentro del área que debía cuidar el occiso, contrario a toda la argumentación que el recurrente esgrime. Así se señaló en el “INFORME DEL COMITÉ PARITARIO DE SALUD OCUPACIONAL” (folio 164), en el que se lee: “…basados en el testimonio del Sr. DANIEL DÍAZ ROJAS, identificado con la C.C. No. 91.267.739, residente en (…), quien fue la persona que trasladó a Nemecio García desde el lugar de los hechos hacia el Hospital Ramón González Valencia donde se le brindaron los primeros Auxiliares, concluye lo siguiente: “a.- La zona donde ocurrió el accidente (…) certifica que realmente fue dentro de la zona donde debería prestar su celaduría, además es el único testigo que a la fecha hay…”.

En consecuencia, el cargo no prospera. No hay lugar a costas. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 28 de noviembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral de NYDIA ALVIADES GARCÍA y otros contra la sociedad URICOECHEA CALDERÓN Y CÍA. LTDA., el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 2