CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.31.851 ALEXÁNDER QUIROGA VERGARA Corte Suprema de Justicia Proceso No 31851 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 228. Bogotá, D.C., veintisiete de julio de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ALEXÁNDER QUIROGA VERGARA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 27 de enero de 2009, confirmatoria, con modificaciones en la pena, de la emitida el 6 de noviembre de 2008 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 90 meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria y se abstuvo el despacho de condenar en perjuicios. H E C H O S En el fallo atacado, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “la fiscalía presentó escrito de acusación contra el señor ALEXÁNDER QUIROGA VERGARA porque, al parecer, desde que la menor…. cumplió once (11) años de edad, comenzó a accederla carnalmente.

Aclaró el instructor que por los hechos supuestamente ocurridos antes de que la Ley 906 de 2004 empezara a regir en el Distrito Judicial de Buga, compulsaría copias para investigarlos bajo los ritos de la Ley 600 de 2000, razón por la cual en este caso sólo se procedería por un supuesto acceso carnal que habría ocurrido en el mes de noviembre de 2006, fecha en la cual la menor aludida contaba con trece (13) años de edad, toda vez que nació el 13 de mayo de 1993.” DECURSO PROCESAL Recibida la denuncia y practicadas las investigaciones ordenadas en el Programa Metodológico efectuado por el Fiscal, el 16 de julio de 2007 se realizó, ante el juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías, la audiencia preliminar de solicitud de orden de captura, la cual fue expedida por el funcionario.

Obtenida la aprehensión, el 18 de julio, ante el mismo Juzgado de control de garantías se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, imponiéndose la de reclusión en establecimiento carcelario. También ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Buga, el día 27 de septiembre de 2007, la defensa solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, obteniendo resultado positivo, razón por la cual de inmediato se ordenó la libertad del imputado.

El 21 de noviembre d 2007, el juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, dada la apelación surtida por la Fiscalía, confirmó lo dispuesto por el A quo. Previa presentación del correspondiente escrito y sus anexos, el 9 de agosto de 2007, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, en la cual se atribuyó al procesado un cargo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, establecido en el artículo 208 del C.P. El 25 de septiembre de 2007, tuvo lugar la audiencia preparatoria.

El 12 de febrero de 2008, se dio comienzo al juicio oral, que se prolongó, con varias interrupciones, hasta el 10 de septiembre de 2008, cuando, luego de escuchar a las partes, el Juez anunció sentido del fallo de carácter condenatorio. El 6 de noviembre se dio lectura formal a la sentencia. En curso de ello interpuso la defensa recurso de apelación. El 16 de diciembre, ante el tribunal Superior de Buga, se realizó la audiencia de argumentación oral.

Y, el 27 de enero de 2009, fue proferida la sentencia de segunda instancia, objeto del extraordinario recurso de casación interpuesto oportunamente por la defensa del procesado, en la cual se eliminó el concurso por el que la primera instancia condenó al procesado y, en consecuencia, redujo la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al mínimo imponible por un solo delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, vale decir, 64 meses, dejando en lo demás incólume la sentencia proferida por el A quo.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA A manera de proemio el recurrente, defensor del acusado, destaca la necesidad de intervención de la Corte, fundada en que su representado legal es inocente y, en consecuencia, ha de hacerse justicia material. 1. Cargo Primero Un único cargo postula el demandante en contra del fallo proferido por el Tribunal, bajo la égida de la causal tercera consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Así lo rotulada por el casacionista “violación de la norma sustancial, en forma indirecta, proveniente de Error de hecho, por un falso juicio de identidad”.

Ya en desarrollo del cargo el impugnante advierte que el falso juicio de identidad despejado proviene de que el Tribunal “desechó valorativamente todo poder suasorio del testimonio de la psicóloga CLARA INÉS BETANCOURTH GUERRERO, al asumir como argumento que por haber dicho la mencionada profesional “que se limitaba a creer lo que sus pacientes le decían, sin detenerse a analizar si estaban mintiendo o no”, esa sola respuesta impide tener como serio i científico su concepto pericial respecto a la credibilidad de la menor ”.

Estima el recurrente que al tomar en cuenta esa manifestación, según su parecer encaminada a señalar la confianza que se otorga a los pacientes, se desconoció todo el contenido de la pericia, con lo cual “distorsionan o tergiversan la prueba para terminar concluyendo algo que no es necesariamente lo sustancial de la opinión pericial ”. Advierte el demandante que no necesariamente lo expresado por ambos peritos, el presentado por la Fiscalía, que estima ejecutado el delito, y el de la defensa, que referencia lo contrario, no son opuestos, significando de mayor valor el segundo, ya que “concierne estrechamente con el estudio psicológico para detectar el abuso sexual cometido sobre la menor”.

Asevera el impugnante, así mismo, que la peritación entregada por la psicóloga al servicio del C.T.I., resulta insuficiente para “que por él mismo se pueda obtener un grado de conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad del acusado ”. En contraposición a ello, asegura el casacionista, se alzan las declaraciones de la menor, de la madre de ésta, de Yenni García Feria y del propio procesado, las que dejó de considerar el Tribunal en su decisión. La contrastación de los elementos de prueba, en sentir del recurrente, cuando menos conduce a advertir existente una duda insalvable que obliga emitir sentencia absolutoria a favor del procesado.

Es este el sentido en el cual pide casar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos presentados por el impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.

“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará la Sala la demanda de casación, de conformidad con el cargo planteado por el casacionista.

Y la evaluación, debe decirse desde ya, no puede conducir a nada distinto que la inadmisión de la demanda, en tanto, lejos de contener ella una adecuada fundamentación que resalte evidente el yerro en el cual incurre el Tribunal, cuya trascendencia obliga modificar el fallo, evidencia ostensible el típico alegato de instancia en el cual el recurrente busca anteponer su particular interpretación probatoria a la más autorizada de las instancias, pasando por alto, como arriba se anotó, que a la sede casacional llegan esas sentencias, aquí plenamente consonantes en sus argumentos y efectos, prevalidas de una doble connotación de acierto y legalidad, incluso si se dijera que el demandante razona de manera más acabada.

Precisamente, cabe destacar cómo el impugnante, al efecto de suplir mínimas exigencias argumentales, en particular aquellas que obligan identificar el tipo de yerro y sustentar su existencia, enmarca la crítica dentro del espectro del error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, pero bien poco hace para encuadrar su fundamentación dentro de esa precisa causal.

En este sentido, es necesario precisar al casacionista, que la vía indirecta del error de hecho por falso juicio de identidad dice relación con lo que el medio probatorio objetivamente informa, no con su valoración o alcances suasorios. Entonces, si se trata de verificar un yerro bajo ese postulado, se hace menester transcribir lo que la prueba dice, de manera textual, para confrontarlo con lo que de ello leyó el Tribunal, para efectos de demostrar evidente la desarmonía, sea que ella corresponda a que se agregó algo ajeno a su contenido, se suprimió un apartado efectivamente consignado allí, o se tergiversó esa manifestación objetiva.

Escogió el recurrente, de esa tríada de posibilidades, la correspondiente a la tergiversación, pero obvió realizar la confrontación de lo que en concreto expresó la psicóloga y lo que textualmente entendió el Tribunal de esa prueba, optando mejor por significar lo que él entiende de una y otra circunstancias, con lo cual, huelga anotar, abandona completamente la logicidad de la vía escogida, cuya esencia radica, se repite, en la demostración de que lo dicho textualmente por el testigo no se corresponde con lo leído por los falladores.

No es posible, por ello, que la Corte pueda abordar el examen de la violación planteada, por simple sustracción de materia, en tanto, ni siquiera se conoce en cuál apartado específico de la prueba hace consistir el error el demandante y, desde luego, resulta imposible suplir su querer o pretensión, o siquiera tratar de aventurar con mayor o menor fortuna cómo podría estimarse cubierto el yerro, so pena de vulnerar los principios de limitación y suficiencia que informan el medio extraordinario al cual acudió el defensor del procesado.

Mirado bien, lo que pretende el recurrente no es demostrar que efectivamente se tergiversó lo dicho objetivamente por la testigo experta presentada en la audiencia de juicio oral por la defensa, sino controvertir el alcance que al peritaje dieron las instancias, dado que se le restó valor en atención a que la profesional no realizó ningún tamizaje de credibilidad a lo expresado por la menor, contrario a lo ocurrido con la psicóloga presentada por la Fiscalía, quien advirtió haber realizado esa tarea y encontrar que en su primera versión, cuando la víctima señaló al procesado como el ejecutor del vejamen, había dicho la verdad.

Así las cosas, si el Tribunal, dentro de su tarea de valoración probatoria, dio credibilidad, o mejor, estimó más contundente el peritaje de la Fiscalía, contrapuesto al de la defensa, la vía casacional no puede utilizarse apenas para que el recurrente busque hacer valer su particular interpretación, desde luego completamente interesada, de esos medios de prueba, sin fundamentar la existencia evidente y trascendente de un yerro que haga necesario variar lo decidido.

En este sentido, abandonando completamente la causal propuesta, para penetrar en los linderos del falso raciocinio, que tampoco desarrolla, el casacionista efectúa manifestaciones del tenor de que la valoración efectuada por la perito adscrita al C.T.I., es impropia, o que esa prueba es insuficiente para fundar fallo de condena. Ello, empero, no pasa de una simple petición de principio, pues, nunca explica el impugnante por qué fue impropia la valoración de la experta en punto de la credibilidad de la menor o en razón a cuál fundamento debe advertirse insuficiente para condenar la citada experticia. Y se queda en el mero enunciado lo planteado por el impugnante, además, porque ni siquiera aborda el contenido de cada una de las pruebas allegadas legal, regular y oportunamente, para efectos de realizar la valoración conjunta que permita entender cuál es específicamente la crítica que se plantea frente al valor dado a la atestación de la psicóloga presentada por la parte acusadora y cómo debe conciliarse o resolverse la evidente pugna con lo expresado por la profesional que llevase a la audiencia de juicio oral la defensa, demostrando que en sí misma la experticia rendida por la primera comporta yerros, o que no se entendió adecuadamente el dictamen por las instancias o, en fin, que se materializa un yerro por encamino del error de hecho, sea a través del falso juicio de existencia, del de identidad, o del falso raciocinio.

Porque, cabe anotar, también desviando lo inicialmente propuesto, el demandante insinúa más adelante que el Tribunal pudo incurrir en un falso juicio de existencia por supresión, atendido que, supuestamente, dejó de analizar varios testimonios. Sin embargo, matiza el comentario significando que esos testimonios no fueron analizados “profundamente ”.

Es claro que si busca fortuna en su tesis, el recurrente debió especificar, delimitándolo dentro de una específica causal, qué en concreto obvió el fallador o cómo era menester abordar adecuadamente esos testimonios, para cuyo propósito se tornaba indispensable reseñar lo que las instancias –dado que se trata de decisiones coincidentes que por ello forman una unidad inescindible-, no solo el Tribunal, evaluaron sobre el tópico.

En este punto, no porque la Corte busque analizar de fondo el asunto, sino apenas buscando ilustrar al demandante acerca de la impropiedad de lo consignado en el libelo, debe decirse que no obedece a la verdad señalar que por el solo hecho de advertir de la perito citada por la defensa, no haber realizado un cabal análisis de credibilidad a la retractación de la menor, se dejó de examinar la totalidad de lo dictaminado por ella.

Todo lo contrario, basta revisar el registro de audio de la audiencia de lectura del fallo de primera instancia, para advertir cómo el funcionario judicial dedicó amplio espacio, más de una hora, cabe relacionar, a definir el contenido y alcances de lo concluido por la profesional de la psicología, ocupándose en detalle de verificar el método utilizado por ella y la forma en que dedujo la inexistencia del vejamen, hasta definir que su alcance es bastante precario, frente a lo expresado por la perito adscrita al C.T.I. En suma, por fuera de la pretensión del casacionista de que se le dé la razón para así obtener la absolución de su representado legal, no registra la demanda algún tipo de fundamentación sólida que permita verificar aunque fuese de manera aproximativa que, en efecto, el Tribunal incurrió en yerro o yerros trascendentes que obliguen de la Corte un examen detenido del asunto.

Finalmente, atendido que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del acusado. Cuestión final Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de ALEXÁNDER QUIROGA VERGARA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En seguimiento de lo dispuesto en la Ley de Infancia y Adolescencia, se obvia el nombre de la víctima, para su protección. � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.