SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31835 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÒPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31835 Acta N° 96 Bogotá D.C, veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor GILBERTO SUÁREZ ROA contra el BANCO POPULAR S.A..
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene al Banco Popular S.A. al pago de pensión de jubilación a partir del 19 de noviembre de 2004, indexando su valor por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1999, fecha de su retiro, y el 19 de agosto de 2004, día en que cumplió 55 años de edad, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, con los incrementos legales; sin perjuicio de que cuando el I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez, quede a su cargo solamente el mayor valor, si lo hubiere.
Como fundamento de esos pedimentos, para lo que interesa al recurso, argumentó que prestó sus servicios a la entidad demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 18 de abril de 1977 y el 2 de noviembre de 1999; que el último salario promedio que devengó fue de $1’240.029,oo; que el 19 de agosto de 2004 cumplió 55 años de edad, adquiriendo su derecho a la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que elevó reclamación ante el demandado, la cual le fue resuelta negativamente.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación de trabajo entre las partes y sus extremos temporales, pero aclarando que el demandante tuvo el carácter de trabajador oficial entre el 18 de abril de 1977 y el 21 de noviembre de 1996, cuando cambió su naturaleza jurídica de pública a privada, siendo trabajador particular de ahí en adelante, hasta el 2 de noviembre de 1999; igualmente dijo ser cierto que éste le reclamó la pensión y su negativa a concedérsela por no tener derecho a ella, debido a su carácter de entidad privada cuando él cumplió 55 años de edad y no contar con 20 años de servicio como trabajador oficial.
Propuso como excepciones las de cosa juzgada e inexistencia de la obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 24 de julio de 2006, en la que condenó al Banco Popular S.A., a reconocer y pagar al demandante pensión de jubilación a partir del 19 de agosto de 2004, teniendo como ingreso base de liquidación, el salario promedio del tiempo comprendido durante los últimos 10 años de servicios, esto es, entre el 2 de noviembre de 1989 y el 2 de noviembre de 1999, o el promedio de todo el tiempo de servicio, según sea la condición más beneficiosa, debidamente indexado conforme al IPC certificado por el Dane, con el pago de las mesadas atrasadas, las mesadas adicionales y los reajustes de ley, hasta tanto el I.S.S. le reconozca la pensión de vejez, quedando a su cargo sólo el mayor valor; así mismo lo condenó en costas y lo absolvió de las demás pretensiones.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte accionada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2006, revocó la de primera instancia, y en su lugar la absolvió de todas las pretensiones de la demanda. Para esa decisión dio por demostrado que el actor laboró para el demandado entre el 18 de abril de 1977 y el 1° de noviembre de 1999, y que éste fue privatizada a partir del 20 de noviembre de 1996, sin que para esta última fecha aquél hubiese completado 20 años de servicio como trabajador oficial, razón por la cual consideró que no tiene derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.
Al respecto expresó: “De esta manera no existe ahora discusión en relación a la vinculación contractual entre las partes, ni frente a sus extremos comprendidos entre el 18 de abril de 1977 al 1° de noviembre de 1999, para un total de 22 años, 6 meses y 13 días, respuesta al hecho 1 del libelo introductorio (fls. 3 y 133), surgiendo el primer distanciamiento planteado por la parte demandada en lo referente al reconocimiento de la Pensión de Jubilación. Para este anhelo, a la época de retiro del Sr. GILBERTO SUÁREZ ROA, tenía más de 22 años de servicio y la entidad traída a juicio pertenecía al Sector Privado, esto ocurrió a partir del 20 de noviembre de 1996, sin que el actor para esa época hubiese cumplido los 20 años de servicio a la accionada como trabajador oficial, toda vez que, como se anotó, ingresó a laborar al servicio del Banco el 18 de abril de 1977, cumpliendo los 20 años de servicio sólo hasta el 18 de abril de 1997, y el Banco fue privatizado en noviembre de 1996; por tanto la normatividad con la cual se debe desatar esta controversia, no es la vigente para los trabajadores oficiales -Ley 33 de 1985-, aspecto que impide aplicar las reiteradas jurisprudencias vertidas por la H. Corte suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en cuanto a que si había cumplido 20 años de servicio como trabajador oficial, o al retiro tuviere esa condición y que con posterioridad, el Banco hubiese cambiado de naturaleza jurídica o el actor hubiese cumplido la edad requerida para pensionarse cuando la entidad accionada pertenecía al sector privado, no impedía aplicar las normas que gobiernan las pensiones de los trabajadores oficiales.
En el caso de autos, el actor, tal como se ha venido señalando, no logró acreditar el requisito de los 20 años de servicio en la condición de trabajador oficial, puesto que habiéndose retirado cuando ya se había producido la mutación legal del Banco, de entidad oficial a una del sector privado, no quedó cobijado con el régimen de la ley 33 de 1985.
Así pues, don GILBERTO SUÁREZ ROA, no tiene derecho a la pensión de jubilación a cargo del BANCO POPULAR en los términos de la ley 33 de 1985, aparte de lo anterior, se aprecia la afiliación al l.S.S. según se consigna en diligencia de conciliación folio 18, ídem folio 158,159, razón por la cual se revocará la decisión de primer grado, debiendo en su lugar absolver de las condenas impuestas al Banco Popular S.A., confirmándose en lo demás.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida en cuanto revocó la de primer grado, y sede de instancia esta Sala condene al demandado conforme a lo pedido en la demanda inicial o en su defecto confirme la del a quo, proveyendo en costas como corresponda.
Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de “ los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de I993; 8° de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; y 68, 75, 73 del Decreto 1848 de 1969; 55, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177, 195, 217, 244 y s.s. 252, 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil”.
Para ello aduce que la transgresión legal indicada se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos y ostensibles de hecho en que incurrió el ad quem: “ 1. Dar por probado, sin ser determinante, que como el actor cumplió los 20 años de servicio solo el 18 de abril de 1997 y para esa data, el Banco ya se había privatizado, no tiene derecho a la pensión deprecada. 2.
Dar por establecido, siendo un hecho irrelevante, que como en la diligencia de conciliación consta que el actor, a la sazón, estaba afiliado al I.S.S, no tiene derecho a la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular S.A. 3. No dar por probado, siendo evidente, que como para el 1º de abril de 1994, la demandada era entidad oficial sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, el actor tenía la condición de trabajador oficial y por ende tenía derecho a su pensión de jubilación.” Como pruebas erróneamente apreciadas, relacionó: 1°.
Demanda (Fl.3). 2°. Contestación de la demanda (FIs. 313(sic)). 3°. Acta de conciliación de folios 17 y 18. 4°. Afiliación del Actor al ISS. (FIs 158 a 159). 5°. Certificación de la Revisoría Fiscal del Banco sobre la privatización del Banco a partir de noviembre de 1996 (Fl. 145). Y como dejada de apreciar el registro civil de nacimiento del actor (Fl. 15) En su demostración transcribe apartes de la sentencia del ad quem y luego afirma que es claro que el actor laboró para el Banco accionado por espacio de 22 años, 6 meses y 13 días, entre el 18 de abril de 1977 al 1° de noviembre de 1999 y que cumplió la edad de 55 años el 19 de agosto de 2004, y no entiende porqué para el sentenciador de segunda instancia la respuesta al hecho primero de la demanda, tiene la virtud de enervar el derecho reclamado, si de otra parte, se ha reconocido la calidad de trabajador oficial del demandante hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha de la privatización de la entidad bancaria.
Seguidamente se apoya en sentencias de esta Sala, de las cuales no da fecha, radicadas con los números 14163, 16341, 18829, 23424 y 24467 copia parte de esta última, para luego expresar que el Tribunal erró al apreciar la demanda y su contestación, porque la privatización de la entidad a partir del 21 de noviembre de 1996 para nada afecta el derecho del actor a su pensión. Por último, manifiesta que es inútil la referencia de la afiliación del demandante al I.S.S., pues como pacíficamente lo ha indicado esta Sala, se trata de un hecho totalmente irrelevante, porque si bien los reglamentos de dicho Instituto autorizan la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen legal jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, no contemplado por consiguiente una transición del uno al otro, por lo que tal régimen subsistió para ellos a pesar de su afiliación a dicha entidad.
VII. REPLICA A su turno la réplica expresa, que las consideraciones del Tribunal para revocar la sentencia impugnada son puramente jurídicas, y parten de unos supuestos fácticos no discutidos, como son: la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, la privatización de la entidad demandada a partir del 20 de noviembre de 1996, el cumplimiento de 20 años de servicio por parte del actor el 18 de abril de 1997, y su retiro cuando ya su empleadora pertenecía al sector privado, lo cual excluye el ataque por la vía de los hechos.
VIII. SE CONSIDERA Pese a que la censura no explica de manera clara y precisa frente a cada una de las pruebas que denuncia como erróneamente apreciadas y la dejada de apreciar, qué es lo que realmente acreditan, y cómo incidió su apreciación o falta de ella en la decisión acusada, que es precisamente lo que permite determinar la magnitud del desatino; debe decirse que la demanda –folio 3- y su contestación –folio 133-, para lo que interesa al cargo, no acreditan nada distinto a lo deducido de ellas por el ad quem, como es que el actor laboró para el Banco Popular entre en el 18 de abril de 1977 y el 2 de noviembre de 1999, y que éste tuvo el carácter de trabajador oficial entre el 18 de abril de 1977 y hasta el 21 de noviembre de 1996, cuando dicha entidad cambió su naturaleza jurídica de pública a privada, siendo trabajador particular de ahí en adelante hasta su retiro el 2 de noviembre de 1999.
Del acta de conciliación obrante a folios 17 y 18 y de los documentos de folios 158 a 163, el sentenciador dedujo lo que ellos muestran, es decir, que el demandante estuvo afiliado al I.S.S. desde junio de 1986; e igual ocurre con la certificación de la Revisoría Fiscal del Banco demandado –folio 145-, que no prueba cosa distinta a lo que también infirió, como es el que éste se privatizó en el mes de noviembre de 1996.
Ahora, si el juez colegiado no apreció el registró de nacimiento del actor, lo que efectivamente ocurrió, ello no tiene trascendencia, pues como pudo verse sus principales conclusiones fueron que el Banco demandado se privatizó a partir del 20 de noviembre de 1996, y que para entonces el demandante no había completado 20 años de servicio como trabajador oficial.
En conclusión, el juzgador de segunda instancia no incurrió en los errores de hecho que le enrostra la censura, y no fueron desvirtuadas las inferencias de que el Banco accionado se privatizó a partir del 20 de noviembre de 1996, y que el demandante no cumplió con el requisito de 20 años de servicio como trabajador oficial antes de tal hecho, razón por la cual no tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, y por ende la sentencia impugnada continúa gozando de presunción de acierto y legalidad.
Como colofón a lo dicho, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada por infracción directa “ de los artículos 13, 46 y 53 Constitucionales; incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993; 8° de la ley 153 de 1887, 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 75, 73 del Decreto 1848 de 1969 y aplicación indebida de la ley 90 de 1.946.
D.433 de 1.971, D.1650 de 1.976, Acuerdo 044 de 1.989, Decreto 3063 de 1.989 y Art. 12 del D. 758 de 1.990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1.990”. En su demostración argumenta que el ad quem soslayó las normas del trabajador oficial aplicables al caso como era la Ley 33 de 1985 e indebidamente aplicó las correspondientes al trabajador particular, con el pretexto de que el actor cumplió 20 años a su servicio el 18 de abril de 1997, y que el demandado se privatizó en noviembre de 1996, siendo jurídicamente irrelevante este último hecho, así como su afiliación al I.S.S. durante la relación laboral entre las partes, para lo cual se apoya en sentencias de esta Sala del 23 de agosto de 2000 radicado 13702, del 26 de abril de 2005 radicado 24467,12 de diciembre de 2001 de la que no da radicación y 12 de octubre de 2004 radicado 23424, de las cuales transcribe apartes.
X. REPLICA La réplica manifiesta que el cargo no está llamado a prosperar, pues el fundamento de la revocatoria de la condena proferida en primer instancia, fue la circunstancia de ostentar el Banco Popular, naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado, tanto al momento de cumplir el trabajador 20 años de servicios en la entidad, como a la fecha de su desvinculación. Aduce que la censura pretende asimilar unos pronunciamientos jurisprudenciales a situaciones jurídicas completamente diferentes a la debatida, ya que en aquellas se resolvían controversias de trabajadores que se habían retirado del Banco Popular cuando éste ostentaba la naturaleza de sociedad de economía mixta.
Afirma que si al señor Suárez Roa no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir, el correspondiente a los trabajadores particulares, ello porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras la entidad era de naturaleza pública, apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
XI. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por censura, quedan incólumes las siguientes conclusiones facticas del Tribunal: que el demandante laboró para el Banco Popular entre el 18 de abril de 1977 y el 1° de noviembre de 1999, y que dicha entidad fue privatizada a partir del 20 de noviembre de 1996, por lo que el actor no alcanzó a trabajar con ella durante 20 años como trabajador oficial.
Visto lo anterior, debe decirse que el demandante trabajó para la accionada ininterrumpidamente por espacio de 22 años, 6 meses y 13 días, de los cuales como trabajador oficial lo fue por espacio de 19 años, 7 meses y 2 días, contados hasta el 20 de noviembre de 1996, cuando el Banco accionado cambió su naturaleza jurídica de entidad pública a privada, y de allí en adelante, hasta su desvinculación, tuvo la condición de trabajador del sector privado.
Así las cosas, como acertadamente lo concluyó el ad quem, en el caso sub judice, no se cumple con el requisito del tiempo de servicio en el sector oficial -20 años continuos o discontinuos- establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que el demandante tenga derecho a la pensión legal de jubilación que depreca. Por lo demás, les preciso acotar que las sentencias de casación que rememora el recurrente, no se adecuan al asunto que se estudia, toda vez que ellas se refieren a exservidores de la entidad demandada, que le habían laborado como trabajadores oficiales por más de 20 años, y cumplieron la edad para pensionarse cuando ésta ya se había privatizado.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor GILBERTO SUÁREZ ROA contra el BANCO POPULAR S.A..
Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12