CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 31832 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31832 Acta No. 96 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 29 de septiembre de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió LAURA DE JESÚS PARADA PARADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y MENFI LEONOR PABÓN LIZCANO. I.

ANTECEDENTES Laura de Jesús Parada Parada demandó al Seguro Social el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes y pidió que la señora Menfi Leonor Pabón Lizcano fuera llamada “como tercero” ( folio 4). Para fundamentar las pretensiones afirmó que contrajo matrimonio con Néstor Alfonso Leal Gómez el 27 de julio de 1969 y que la sociedad conyugal fue disuelta y liquidada el 10 de agosto de 1990; que Leal Gómez falleció el 25 de noviembre de 1998 y dejó tres hijos, dos legítimos y uno extramatrimonial, producto de una relación pasajera con Menfi Leonor Pabón Lizcano; que en su condición de cónyuge sobreviviente elevó la reclamación al Seguro Social pero le fue negada con el argumento de que llevaba más de cinco años separada de su esposo, por lo que se configuró la hipótesis de pérdida del derecho prevista en el literal del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994; y que convivió con su esposo desde su matrimonio hasta su fallecimiento, aunque el uno vivía en Bogotá y el otro en Pamplona.

El Seguro Social se opuso a las pretensiones con el mismo argumento con el que negó la reclamación anterior a este proceso. Menfi Leonor Pabón Lizcano, representada por curador ad litem, también se opuso. El Juzgado Sexto Laboral de Bogotá, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2004, condenó al Seguro a reconocer a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 23 de noviembre de 1998, en cuantía del 50%.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Bogotá la revocó y en su lugar absolvió. Después de examinar el artículo 7°, literal del Decreto 1889 de 1994, reglamentario del 47 de la Ley 100 de 1993 (según el cual se pierde la pensión de sobrevivientes cuando la pareja lleve cinco o más años de separación de hecho), el Tribunal consideró que la demandante no tenía derecho a la pensión por no haber convivido con el señor Néstor Alfonso Leal Gómez desde la época en que se produjo la separación de bienes y quedó disuelta la sociedad conyugal.

Para llegar a esa conclusión se basó en la prueba testimonial y en una serie de indicios. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia confirme la del Juzgado. Con esa finalidad formula dos cargos, que fueron replicados por el Seguro Social y por Menfi Leonor Pabón Lizcano. PRIMER CARGO Denuncia la indebida aplicación del inciso segundo del artículo 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994 en relación con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y con el inciso 1° del artículo 7° del citado Decreto 1889.

Sostiene que la violación se produjo porque el Tribunal aplicó indebidamente el inciso segundo del artículo 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994 sin advertir que fue declarado nulo por sentencia del 8 de octubre de 1998 de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Radicado 14.634). Anota que según el inciso segundo del artículo 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994 se entiende que falta el cónyuge y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando la pareja lleve cinco o más años de separación de hecho y dice que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta esa sentencia no habría procedido a verificar si el cónyuge estuvo conviviendo con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, es decir, agrega la recurrente, habría aplicado para el caso concreto la preceptiva consagrada en los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 y el inciso primero del artículo 7° del Decreto 1889 de 1998 según el cual no hay necesidad de demostrar la convivencia marital, pues el derecho se adquiere con solo tener la calidad de cónyuge o de compañera o compañero permanente.

LAS OPOSICIONES Los opositores sostienen que aunque el Tribunal infringió la norma acusada la recurrente no demostró la convivencia y por eso debe mantenerse la sentencia. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Efectivamente y como lo observó la recurrente el fundamento jurídico del fallo estuvo en el artículo 7° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, por lo que es necesario recordar que para darle aplicación a la ley el citado decreto contempló los casos en que falta el cónyuge y se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes estableciendo que esa situación se daba, entre otros motivos, cuando la pareja llevare más de cinco años de separación de hecho.

Pero el dicho precepto fue anulado por el Consejo de Estado en decisión proferida poco antes del fallecimiento del señor Néstor Alfonso Leal Gómez (el 25 de noviembre de 1998), como que fue emitida el 8 de octubre de 1998 (Radicado 14.634). Es cierto que el Tribunal consideró que el aludido decreto era una de las normas aplicables al caso bajo estudio, pero, pese a ello, no se fundó en lo dispuesto en ese precepto para negar el derecho reclamado, toda vez que el soporte esencial de su decisión estuvo en que no encontró acreditada la convivencia entre la actora y el demandante, pues, apoyado en varias de las pruebas del proceso, concluyó que: “…analizado el acervo probatorio recaudado en el expediente, de acuerdo a los principios de la sana crítica y la libre formación científica del convencimiento, deduce la Sala que desde muchos años antes del fallecimiento del señor Néstor Leal, el mismo había dejado de compartir su vida sentimental y personal con la demandante”.

Lo anterior significa que no basó su decisión en la separación de hecho de la pareja por más de cinco años, sino en la falta de convivencia en los últimos años de vida del causante, de suerte que el desacierto jurídico en que incurrió al aludir a una norma declarada nula no fue determinante en la decisión que tomó. Y ello es así porque respecto de esa convivencia no hizo alusión a ningún lapso, de tal suerte que no es cierto, como se afirma en el cargo, que verificara si la cónyuge estuvo viviendo con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento.

Con todo, cumple anotar que para lo que interesa a este caso el modificado artículo 47 de la Ley 100 indicaba como beneficiarios vitalicios de la pensión de sobrevivientes al cónyuge o al compañero permanente bajo la condición de que la pareja hubiere hecho vida marital por lo menos durante los dos últimos años anteriores a la muerte del pensionado y, en contraste con esa regulación, el reseñado precepto que anuló el Consejo de Estado decía que faltaba el cónyuge y se perdía el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando la pareja hubiere completado más de cinco años separada de hecho, con lo cual el reglamento creó una situación diferente a la que establecía la ley.

Pero como el error que se imputa estuvo en la aplicación de una norma más favorable para la cónyuge demandante, resulta ilógico que ella misma denuncie la ilegalidad de la sentencia sobre la base de que se le aplicó la que le habría hecho menos gravosa la condición para acceder a la pensión. Y en realidad, esa curiosa situación se da porque la recurrente parte del supuesto equivocado de no ser necesario para el cónyuge demostrar la convivencia, aserto que resulta equivocado, de cara a lo claramente establecido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la falta de aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y del inciso primero del artículo 7° del Decreto 1889 de 1994. Dice la recurrente que para los efectos de los literales de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994 tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge, y sólo a falta de éste el compañero o compañera permanente.

Agrega que la violación se produjo porque el Tribunal no aplicó ni el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 ni el inciso primero del artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, debiendo hacerlo, toda vez que se limitó a aplicar una norma declarada nula por el contencioso administrativo. Aduce que la situación de la demandante se corresponde con las hipótesis de las normas citadas, pues: a) Estuvo casada con el pensionado desde el año 1969 hasta su muerte y tuvo dos hijos, uno de los cuales se benefició como estudiante de la pensión de su padre; y b) El primer beneficiario es el cónyuge y la demandante lo fue desde el año 1969 hasta la muerte de Néstor Leal, sin que importe que hayan disuelto y liquidado la sociedad conyugal.

LAS OPOSICIONES Los opositores piden la desestimación del cargo aduciendo que contiene una interpretación. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Más que la falta de aplicación de la ley (que es dable entender corresponde a la infracción directa) que no se dio pues el Tribunal hizo referencia al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y a sus reglamentos, el cargo censura la sentencia por la errada interpretación de la ley.

Asume que el derecho radica en el cónyuge y desplaza al compañero temporal de dos años cuando la pareja ha tenido hijos en cualquier época. Sostiene que la actora cumple los dos requisitos, pues fue cónyuge del causante y procreó con él dos hijos. Pero, debe la Corte anotar, que según las normas que se hallaban vigentes cuando falleció el pensionado, esto es, el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la calidad de cónyuge no es suficiente para adquirir al derecho a la pensión de sobrevivientes, pues esa condición debe estar acompañada de la convivencia continua con el causante de no menos de dos años, tal como surge con claridad de esa disposición y lo ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte.

Y en cuanto a la procreación de un hijo como requisito que reemplaza el de la convivencia, ese particular tema fue estudiado por la Sala en su sentencia del 23 de agosto de 2006 (Radicado 27060) en la cual se dijo: “En lo que sí le asiste razón al recurrente es en sostener que el Tribunal equivocadamente entendió que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 reconoce la pensión de sobrevivientes a favor del cónyuge supérstite que haya contribuido a la procreación de la prole en cualquier tiempo, siendo que el precepto legal citado fija un límite temporal preciso de dos años contados hacia atrás desde la fecha de la muerte del pensionado.

Pero, como el propio impugnante lo anota, la procreación es presupuesto supletorio de la convivencia, de manera que ese error del Tribunal resulta inocuo, pues tuvo por demostrada la convivencia y por eso la resolución que adoptó queda apoyada en esa consideración que el cargo no infirma desde el punto de vista puramente jurídico”. En consecuencia el cargo no prospera.

No se impondrá condena en costas por la tramitación de este recurso pues el mismo dio la oportunidad para corregir un error del Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 29 de septiembre de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió LAURA DE JESÚS PARADA PARADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y MENFI LEONOR PABÓN LIZCANO. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 7