CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 31831 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31831 Acta No. 61 Bogotá D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 31 de octubre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ GUILLERMO FONSECA PACHECO promovió contra el BANCO POPULAR S. A. I.
ANTECEDENTES El señor JOSÉ GUILLERMO FONSECA PACHECO demandó al BANCO POPULAR S. A. con el ánimo de obtener lo siguiente: 1) El reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada con el salario actualizado que devengó en el último año de servicios, aplicando para ello el incremento de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE desde la fecha de su retiro (31 de agosto de 1992) hasta cuando cumplió los 55 años de edad (2 de mayo de 2005), “previamente a la fijación del monto de la primera mesada pensional”. 2) Señaló que el monto de la primera mesada pensional debe ser igual al 75% del salario actualizado.
Y que siendo este último, UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS UN PESOS ($1.555.801), la cuantía de la mesada inicial debe ascender a la suma de UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($1.166.851). 3) Por último, el pago de intereses moratorios que correspondan por las sumas adeudadas, a la tasa más alta autorizada, y ello, desde la fecha en la que cumplió 55 años de edad (2 de mayo de 2005) hasta cuando se efectué el pago total de la obligación que se reclama.
Para fundamentar esas súplicas afirmó, en suma, que trabajó al servicio del demandado por más de 20 años, esto es, desde el 20 de septiembre de 1971 hasta el 30 de agosto de 1992, como trabajador oficial; que el último salario por él devengado fue la suma de $232.734, a lo que debe sumársele $92.737 “que corresponde a lo doceava parte de la prima de antigüedad de los 20 años de servicios”, para un total equivalente a 4.99266 salarios mínimos mensuales legales vigentes; que el día 2 de mayo de 2005 cumplió los 55 años de edad y que en ese momento se causó el derecho a disfrutar de la prestación económica reclamada, cuyo monto asciende a la suma de $1.166.851, por ser ésta cantidad el 75% de $1.555.801, suma ésta última que corresponde “al salario actualizado al cumplimiento de los 55 años de edad de conformidad con la certificación del IPC expedido por el DANE y anexada a la demanda”.
El demandado se opuso a las pretensiones, en esencia, por cuanto aseguró que al demandante no le es aplicable la Ley 33 de 1985 “ya que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor contaba con más de 20 años de servicio pero no acreditaba la edad de 55 años, por lo que frente a la pensión tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido.
Así mismo, el régimen de transición que se le aplicaría, sería el de los trabajadores particulares, por haber sido un afiliado obligatorio al ISS, desde el inicio de la relación laboral con la entidad demandada”. Propuso las excepciones de “inexistencia del derecho - inaplicabilidad del régimen de transición”, cosa juzgada y cobro de lo no debido.
El JUZGADO DOCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, en sentencia del 8 de septiembre de 2006, condenó al BANCO POPULAR a pagar al señor JOSÉ GUILLERMO FONSECA PACHECO la pensión de jubilación deprecada, a partir del 2 de mayo de 2005, en cuantía equivalente a $857.465, con los incrementos legales a los que hubiere lugar, y hasta tanto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES asuma el pago de la de vejez, caso en el cual el demandado asumiría el mayor valor, si lo hubiere.
Lo absolvió de lo demás. De la decisión apelaron ambas partes. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en la sentencia aquí acusada, modificó el monto de la pensión de jubilación reconocida, y en ese sentido dispuso, a cargo del BANCO POPULAR, el pago de dicha prestación, pero en cuantía equivalente a $561.460, que equivale “al 75% del promedio salarial en los términos del art. 36 de la Ley 100 de 1993”, indexada.
La confirmó en lo demás e impuso costas a cargo de la parte demandante. Sin que hubiese sido punto de discusión la existencia del contrato de trabajo entre las partes del litigio, el ad quem asentó que siendo el demandante beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la normatividad con la cual debía desatarse la controversia era la vigente para los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985, sin consideración alguna a que, al momento de cumplir el primero los 55 años de edad, ya no estuviera vinculado laboralmente con la entidad demandada.
Con relación a la pretensión de la actualización del salario devengado al momento del retiro del demandante, el Tribunal acogió la tesis expuesta en la sentencia proferida por esta Sala de la Corte, el 18 de marzo de 2004, Rad. 22620, M.P. Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ, para concluir que la suma a reconocer era de $561.460. III. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Por razones de metodología se estudia primero el recurso del demandado, y, a continuación, el del demandante. RECURSO DEL BANCO POPULAR S. A. Con él aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, absuelva al BANCO POPULAR de todas las pretensiones formuladas en su contra. En subsidio, y en el caso de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión al demandante, aspira a que la Corte case la sentencia impugnada y que una vez constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión se liquide con el 75% del promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios.
Con esa finalidad propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por interpretación errónea de los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977, 4 numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1°, 12, y 26 de la Ley 226 de 1995, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En la demostración del cargo, se aceptan, de manera expresa, las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal respecto de los extremos de la relación laboral que hubo entre el demandante y el demandado, su afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el último cargo desempeñado por el actor, el cambio de composición accionaria y de naturaleza jurídica del BANCO POPULAR cuando el demandante ya se había retirado del servicio.
A continuación, se aduce que como la sentencia del Tribunal se fundó en providencias de la Corte del 11 de julio de 2000 (Radicación No. 13783) y 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10803) es por lo que se endereza el ataque por interpretación errónea de la ley. Afirma el recurrente que el Tribunal no tomó en cuenta que el BANCO POPULAR había variado su composición financiera, ni que las situaciones jurídicas individuales no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.
Sostiene que la naturaleza jurídica que tenga el empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores y como el Banco era una entidad privada para cuando el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales, argumento que ha sido reiterado como sustento de la posición jurídica del Banco a lo largo del proceso.
Asegura que la entidad fue privatizada a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el ex trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años el 2 de mayo de 2005, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y sólo contaba con una mera expectativa pensional y no con un derecho adquirido para el momento de la privatización del BANCO POPULAR.
Y agrega que como tal privatización trajo como consecuencia necesaria el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas, el demandante no tiene derecho a la pensión que le reconoció el Tribunal.
De otro lado, dice el ente recurrente que al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, entre las cuales están obviamente las pensionales, y al no establecer esa Ley ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el BANCO POPULAR deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, siendo una empresa privada.
Argumenta que si al demandante no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares, porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, según el cual "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene".
Afirma también que esta Corporación ha señalado que, como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó que al cumplirse los requisitos allí señalados se produce una remisión al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, debe entenderse que el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, por cuanto los del Banco fueron asegurados al Instituto de Seguros Sociales y, por tanto, esta última entidad es la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
Al respecto dice que el Tribunal ignoró que según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, ya que sobre esta norma " las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.
Sostiene que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el SEGURO SOCIAL, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, "…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.
Y agrega que la asimilación de trabajadores oficiales a particulares había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco consideró el Tribunal. En seguida anota que como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36, ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, por lo que puede ocurrir que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el demandante, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
Explica el Banco recurrente que en el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean, accionistas o coparticipes, de acuerdo con el artículo 1 literal c).
Y afirma que según el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos "los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS", que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el demandante, trabajador oficial, y el BANCO POPULAR, Sociedad de Economía Mixta, asimilada a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
Concluye de lo anterior que según lo establecido en esos reglamentos del SEGURO SOCIAL se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del BANCO POPULAR, resultó asimilado a un trabajador particular y, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión, que será necesariamente la de vejez, lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
De otra parte, agrega, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de este mismo acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al demandante, iniciará desde la fecha en que éste reúna los requisitos determinados en la normatividad del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. OPOSICIÓN Aduce el opositor que el Banco recurrente incurrió en una impropiedad cuando solicitó en su demanda, revocar los numerales tercero y cuarto del fallo del a quo, y no así el primero, por el cual se condenó al pago de la pensión de jubilación a favor del demandante.
Además de ello, aseguró que el primer cargo no se planteó de manera adecuada, pues “no se sabe si está planteado por infracción directa o por interpretación errónea de la ley”, y criticó que se hiciera alusión a cuestiones de hecho, cuando el cargo se enderezó por la vía directa. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo plantea estos dos temas: según el primero, por haberse dado la privatización del Banco después de que el demandante cumpliera todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en la materia pensional el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial.
En el otro tema el ente recurrente sostiene que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 respecto de los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. En relación con la tesis del ente recurrente conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, hasta el 31 de octubre de 1993; que cumplió los 55 años de edad el 25 de octubre de 2004 y que el Banco cambió su composición accionaria antes de esa fecha, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado.
El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue el artículo 1o de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable porque era esta la normatividad que regía para la época en que el actor se retiró del Banco, hecho acaecido el 31 de octubre de 1993. El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.
Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir.
En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.
Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a él la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.
Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.
Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.
En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del Art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.
S. conforme lo autorizó el régimen de estos. "Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez..." Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social".
El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye al fallo impugnado y por esa razón no prospera. CARGO SEGUNDO: Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, por interpretar erróneamente el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los Artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que en el evento de que la Corte estime que el Banco esté obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada encontrará que no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal apoyándose exclusivamente en el pronunciamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia de la Corte de Radicado 22620 del 18 de marzo de 2004, debido a que el demandante se desvinculó el 30 de agosto de 1992, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no siendo su pensión de aquéllas pertenecientes al Sistema General de Pensiones.
En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, el ente recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley. Al respecto cita el salvamento de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el número 21460.
LA OPOSICIÓN Pidió desestimar el cargo, por cuanto “la interpretación errónea de los preceptos legales que denuncia el recurrente no ocurrió en modo alguno”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.
Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del Artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, en la que se explicó: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.
"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello no prospera.
RECURSO DEL DEMANDANTE, JOSÉ GUILLERMO FONSECA. Con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto modificó la condena impuesta por el a quo, y en sede de instancia, la fije en la suma de $1.166.851. Con tal propósito, propuso tres cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Por la vía directa, denunció la aplicación indebida del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como del 8° y 17 de la Ley 153 de 1887, en relación con otras normas sustantivas y procesales.
El recurrente sostuvo que el Tribunal procedió a aplicar una fórmula indexatoria “utilizando la ficción, absolutamente irreal e imaginaria, de suponer que durante los trece (13) años comprendidos entre 1992 y 2005 JOSE GUILLERMO FONSECA había devengado siempre, sin ninguna variación, la misma cantidad nominal de $325.471 mensuales que devengó como salario en el último año efectivo de servicios”.
Considera que la actualización monetaria establecida en la mencionada disposición “se refiere inequívoca y expresamente a los salarios ‘devengados’ por los trabajadores durante el tiempo que les falta para adquirir el derecho a la pensión”; de manera que si esa hipótesis normativa no se da, porque el trabajador no devengó salario alguno, cualquier cifra que se tome como salario devengado es arbitraria.
Además, el proceder del Tribunal conduce a reducir, año a año, el salario del trabajador. La realidad nacional, señala, es que el costo de la vida continúa en aumento y por eso el Constituyente y el Legislador han establecido que las pensiones y los salarios no pueden permanecer numéricamente estáticos, de modo que no actualizarlos en la proporción del IPC conlleva a reducirlos exactamente en similar porcentaje.
Para la censura resulta impertinente aplicar la regla del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en casos como el presente, por no existir los salarios, llegándose a una solución contraria a la que quiso el legislador. OPOSICIÓN El opositor expone que con independencia de que esté llamado a asumir el pago de la pensión de jubilación, la regla de la actualización monetaria contenida en el artículo 36 sólo se aplica cuando la persona que está en vías de adquirir la pensión le faltan diez años o menos, por lo que no hay aplicación indebida ni errada interpretación de la norma que se dice violada.
VI. CONSIDERACIONES En sus más recientes decisiones, la Sala de Casación Laboral, por decisión mayoritaria de sus miembros, definió el modo de calcular la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de la pensión, cuando el reclamante de la prestación no devengó salario después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y se hallaba en régimen de transición. Así, en sentencia del 13 de diciembre de 2007 (Radicación 30602), en un asunto en el que el demandado también lo fue el BANCO POPULAR se sostuvo: “… partiendo de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.
Así las cosas, el cargo prospera, y, consecuencialmente, deberá casarse parcialmente la sentencia. Como los otros dos cargos tienen la misma finalidad lograda, se hace innecesario su examen. SENTENCIA DE INSTANCIA Casada parcialmente la sentencia en cuanto al cálculo de la actualización monetaria, procede la Corte, en sede de instancia a aplicar la fórmula establecida al resolver el recurso.
Para tales efectos, se tienen como parámetros de la liquidación, los siguientes: Ultimo salario $232.734,00 Fecha de retiro 31-Ago-92 Fecha de pensión 2-May-05 V A = Vh x IPC Final IPC Inicial V A = $232.734,00 153,7000 26,6384 V A = $1.342.844,01 % de Pensión = 75,00% Vr. Pensión = $ 1.007.133,01 Como puede verse, el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $1.342.844.01, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a partir del 2 de mayo de 2005, cuando cumplió 55 años de edad, arroja un valor de $1.007.133.01, que corresponde al 75% de dicho IBL.
La liquidación de las mesadas adeudas se hará hasta agosto de 2008, quedando obligado el BANCO POPULAR al pago de las mensualidades restantes, hasta cuando deba cubrir el mayor valor, si lo hubiere, a partir de la fecha en la que el ISS asuma el pago de la pensión de vejez. En consonancia con los resultados se procede a calcular el valor de las mesadas adeudadas, así: No se declara la prescripción propuesta por la accionada, por cuanto la acción se inició dentro de los tres años siguientes a la causación del derecho a la pensión. Se confirmará, en cambio, la absolución de primera instancia con relación a los intereses moratorios, de acuerdo con lo decidido al examinar el tercer cargo del recurso de casación de la parte demandada.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 31 de octubre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ GUILLERMO FONSECA PACHECO promovió contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto estableció la mesada pensional indexada del demandante en la suma de $561.460,00.
En sede de instancia, la Corte fija la cuantía de la pensión, para el 2 de mayo de 2005 en $1’007.133,01. Las mesadas adeudadas hasta agosto de 2008, ascienden a la suma de $50’762.054,22. En lo sucesivo el BANCO POPULAR pagará la jubilación debida, y, luego, el mayor valor -si lo hubiere- respecto de la pensión de vejez, que pueda asumir el ISS.
Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la segunda instancia. Las de la primera serán por cuenta de la parte demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 29