CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 18 18 Expediente 31821 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 31821 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue NORBERTO REYES GARZON.
I.
ANTECEDENTES NORBERTO REYES GARZON instauró demanda ordinaria laboral para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fuera condenado a reconocerle y pagarle, debidamente indexada, la pensión de vejez establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha en que cumplió los 60 años de edad, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; las prestaciones asistenciales; que se ordene el reajuste anual; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso.
Fundó sus pretensiones en que fue trabajador dependiente inscrito al Instituto de Seguros Sociales y por lo tanto, adquirió la calidad de asegurado obligatorio; que cotizó para todos los riesgos cubiertos por el Seguro Social; y que el demandado le debe reconocer la pensión de vejez, a partir del 11 de junio de 2000, fecha en la cual cumplió los requisitos que exige la ley.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de carencia de causa para demandar; inexistencia del derecho reclamado; carencia de causa para pedir; cobro de lo no debido; buena fe; falta de agotamiento de la vía gubernativa; y prescripción (folio 45, cuaderno 1). Mediante fallo de 10 de noviembre de 2005 (folios 145 a 150, cuaderno 1), el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá condenó al I.S.S. a reconocerle y pagarle al actor la pensión de vejez a partir del 11 de noviembre de 2000, en cuantía determinada en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; y a la parte vencida le impuso costas.
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandado y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 167 a 172 vto), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del A quo. El juez de la alzada, luego de encontrar que el actor era afiliado al I.S.S.; que cotizó 1.334,7143 semanas para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes; que cumplió 60 años el 11 de noviembre de 2000; y que el requisito de semanas lo determina el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y no la Ley 100 de 1993, puesto que es beneficiario del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de esta disposición, asentó que “ en cuanto a los argumentos esbozados por la recurrente no son de recibo, por la potísima razón que la compartibilidad de la pensión de vejez con la pensión de jubilación que trata el artículo 5º del acuerdo 029 de 1998, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, es en beneficio del empleador mas no del ISS, por eso la norma es perentoria en señalar que, resulta pues por decir lo menos insólito que el ISS niegue un derecho incontrastable, abrogándose un derecho que legalmente no le corresponde, que ni siquiera se insinúa en la norma, el cual es para el empleador.
Dónde quedaría entonces, la contraprestación de las semanas cotizadas para cubrir el riesgo de la vejez. Es entonces, el empleador, oficial o particular, quien puede alegar la compartibilidad de la pensión de jubilación que le venía pagando a su extrabajador con la pensión de vejez, que el ISS le llegue a reconocer al afiliado, pero nunca el ISS” (folios 171 y 172, cuaderno 1).
Por último, sostuvo el juez colegiado que “tampoco se puede aducir que no le reconoce la pensión de vejez en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del decreto 3135 de 1968, porque el riesgo que ampara y por el cual se cotizó fue precisamente el de vejez, el que en forma prístina da derecho a devengar una pensión cuando se reúnan las exigencias de ley.
De igual manera no es razón atendible el hecho de que no se aportó la convención colectiva de trabajo con el lleno de los requisitos de ley, para negar la pensión pedida, porque ésta no se solicitó teniendo como soporte jurídico dicho estatuto convencional si no la reglamentación del ISS sobre el particular” (folio 172 cuaderno 1). III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 30 a 38, cuaderno 2), que fue objeto de réplica (folios 43 a 46, ibídem), el demandado recurrente le pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal, en instancia revocar la dictada por el juzgado y, en su lugar, absolverlo de lo pretendido por el actor o, “en subsidio, declarar que la pensión debe ser compartida con el patrono que otorgó la pensión de jubilación” (folio 32, cuaderno 2).
Con tal propósito, le formula dos cargos que serán estudiados en el orden propuesto por el impugnante, junto con la oposición. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985, y por infracción directa del artículo 16 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.
Para demostrar el cargo aduce que “el reglamento del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte expedido mediante el Acuerdo 224 de 1966 no contempló como personas sujetas al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez a quienes estuviesen jubilados. Por esta razón, en vigencia de dicho acuerdo no resultaba ajustado a el que se hubiera continuado por parte de un patrono cotizando para el seguro de vejez respecto de alguien que por haber sido ya jubilado no podía asegurarse para el cubrimiento del riesgo de vejez” (folios 33 y 34, cuaderno 2).
Asevera el Instituto recurrente que “fue con la expedición del acuerdo 29 de 26 de septiembre de 1985,, que se permitió que pudiera continuarse cotizando para el riego de vejez respecto de alguien a quien le había sido otorgada una pensión de jubilación extralegal. Dicha reglamentación, por estar restringida a las pensiones de jubilación extralegales, excluía la posibilidad de continuar cotizando si la pensión no había sido reconocida en una convención colectiva, un pacto colectivo, un laudo arbitral o por exclusiva voluntad del patrono. Sólo con la expedición del Acuerdo 49 de 1º de febrero de 1990, que se expidió para ajustar las normas del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte a lo establecido por el Decreto Ley 1650 de 1977 y para -conforme reza el primer considerando de dicho acuerdo-, se estableció la, por haberse así dispuesto en el artículo 16 del acuerdo (folio 34, cuaderno 2).
Afirma el impugnante que “a las partes incumbe la carga de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido por ellas, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en este caso a Norberto Reyes Garzón incumbía probar la convención la convención colectiva de trabajo en la que se reconoció la pensión de jubilación que le otorgó la Empresa de Energía de Bogotá con solo 51 años de edad, puesto que sólo si este hecho queda debidamente probado en el juicio – prueba que es ad sustantiam actus, según la jurisprudencia, podían considerarse válidamente efectuadas las cotizaciones que después de haberlo jubilado continuó haciendo quien fue su patrono” (folio 35, ibídem).
Acota el casacionista que “incluso en el evento de que se considerara que la pensión de jubilación otorgada por la Empresa de Energía de Bogotá a Norberto Reyes Garzón fue de carácter legal, y no extralegal, la sentencia sería violatoria de la ley por infracción directa del artículo 16 del Acuerdo 49 de 1990, ya que dicho precepto reglamentario establece la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación y autoriza al patrono para continuar cotizando en el seguro de vejez para liberarse total o parcialmente de la obligación de pagar la pensión a su cargo” (folio 35, cuaderno 2).
LA REPLICA Confuta los dos cargos arguyendo, en suma, que “es evidente e incuestionable que el motivo de la litis lo constituye la causación del derecho a una pensión reclamada por el Actor y que ésta no le fue concedida por la demandada, independientemente si se quiere de que ella pueda o no ser compartida, pues el hecho vital de la demanda instaurada, es el que se reconozca y pague la pensión causada por el trabajador y para el trabajador asegurado, no como hábilmente lo propone el censor y en cuanto busca primero que se niegue ésta y en caso de que se acceda, se determine por esa H. Corporación su compartibilidad, cuando ello no es tema de debate en el asunto a tratar” (folio 44, cuaderno 2).
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al estar el cargo dirigido por el sendero de puro de derecho no hay discrepancia en torno a los hechos debatidos y a la valoración del haz probatorio que efectuó el juez colegiado, sino que gravita en el ejercicio hermenéutico que realizó de las normas sustanciales enlistadas en la proposición jurídica. Se tiene, entonces por sentado que el actor: (i) solicitó en la demanda el reconocimiento y pago de la pensión de vejez establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990;
(ii) que le cotizó al Instituto de Seguros Sociales 1.334,7143 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes; (iii) que cumplió 60 años de edad el 11 de junio de 2000; y (iv) que desde diciembre de 1991 goza de una pensión extralegal reconocida por su exempleador. Como se dijo al hacer el compendio de la sentencia recurrida, el juez de alzada confirmó la condena impuesta por el A quo por cuanto estimó que al estar el actor cobijado por el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era acreedor a la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Sostuvo igualmente el Tribunal que “ en cuanto a los argumentos esbozados por la recurrente no son de recibo, por la potísima razón que la compartibilidad de la pensión de vejez con la pensión de jubilación que trata el artículo 5º del acuerdo 029 de 1998, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, es en beneficio del empleador mas no del ISS, por eso la norma es perentoria en señalar que, resulta pues por decir lo menos insólito que el ISS niegue un derecho incontrastable, abrogándose un derecho que legalmente no le corresponde, que ni siquiera se insinúa en la norma, el cual es para el empleador.
Dónde quedaría entonces, la contraprestación de las semanas cotizadas para cubrir el riesgo de la vejez. Es entonces, el empleador, oficial o particular, quien puede alegar la compartibilidad de la pensión de jubilación que le venía pagando a su extrabajador con la pensión de vejez, que el ISS le llegue a reconocer al afiliado, pero nunca el ISS” (folios 171 y 172, cuaderno 1).
Pues bien, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le achaca el cargo, toda vez que, como efectivamente lo concluyó el ad quem, la figura jurídica de la compartibilidad pensional está instituida en beneficio del empleador pagador de una pensión y no del Instituto de Seguros Sociales, cuya finalidad no es otra que, como acertadamente lo destaca el propio recurrente, subrogarse de manera total o parcial de la obligación que, en virtud de la ley, convención colectiva o por mera liberalidad, tiene a su cargo.
De ahí que la pensión que se comparte es la que reconoce el empleador y no la que nace del sistema de seguridad social. Luego, si el asegurado (hoy demandante) cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez, no le es dable al Instituto de Seguros Sociales discutir si la pensión que en otrora reconociera el empleador, es de naturaleza legal ora convencional, y si es o no compartible o compatible con la que a él le corresponde otorgar.
Ahora, tampoco se puede soslayar que el actor desde el año 1969 estuvo afiliado al I.S.S. y cotizó para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, no solamente como trabajador activo sino también en calidad de pensionado, aportes que son suficientes para consolidar el derecho pensional deprecado. Por último, hay que tener presente que la pensión convencional reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá fue adquirida por el demandante en diciembre de 1991, momento para el cual se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990 y no el 224 de 1966, que permitía a las empresas aportar por los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes de las pensiones a su cargo, tanto legales como extralegales.
No es más lo que debe decirse para que el cargo no prospere. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar de manera indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985 y 16 del Acuerdo 49 de 1990, aprobados, en su orden, por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985 y del Decreto 758 de 1990. Violación que se produjo como consecuencia de los siguientes evidentes errores de hecho: 1º) No haber dado por probado, estándolo, que la Empresa de Energía de Bogotá le otorgó a Norberto Reyes Garzón una pensión mensual de jubilación desde el 16 de diciembre de 1991, mediante resolución 3982 del 13 de abril de 1992, cuando aún ni había cumplido 60 años de edad; y 2º) Haber dado por probado, sin estarlo, que en la convención colectiva de trabajo se dispuso expresamente que la pensión de jubilación otorgada por la Empresa de Energía de Bogotá a Norberto Reyes Garzón desde el 16 de diciembre de 1991, cuando sólo contaba 51 años de edad, no debe ser compartida con el Instituto de Seguros Sociales” (folio 36, cuaderno 2).
Denuncia como pruebas indebidamente valoradas el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía del actor. Y como probanza no contemplada la constancia dada el 11 de diciembre de 2000 por el Gerente Administrativo de la Empresa de Energía de Bogotá. Sostiene el recurrente que “si la pensión mensual de jubilación comenzó a pagarse el 16 de diciembre de 1991, según la constancia dejada de apreciar por el tribunal, y si de conformidad con las copias del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía de Norberto Reyes Garzón que obran a los folios 6 y 7 del expediente, su nacimiento ocurrió el 11 de junio de 1940, la pensión le fue otorgada por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá cuando él aún no había cumplido 60 años de edad, pues sólo contaba 51 años, es evidente que la pensión de la que ha venido disfrutando el jubilado no es de origen legal sino extralegal” (folio 37, cuaderno 2).
Asevera el impugnante que “en cuanto al segundo desatino achacado a la sentencia, su demostración resulta igualmente sencilla porque incluso si se pasa por alto (folio 172)-conforme lo asienta el tribunal en la providencia-, ocurre que basta leer el artículo 57 de dicho convenio para formarse el convencimiento de no haberse dispuesto expresamente que las pensiones allí reconocidas, conforme lo prevé el parágrafo 1º del artículo 5º del acuerdo 29 de 1985” (folio 37, ibídem).
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no tiene vocación de salir triunfante porque en verdad para el presente proceso resulta inane determinar si la pensión que la Empresa de Energía de Bogotá reconoció al actor fue con basamento en la ley o en la convención colectiva, puesto que, como quedó sentado al resolver el cargo anterior, la compartibilidad de las pensiones está dada en beneficio del empleador y no del ente de la seguridad social.
Entonces, se torna en evidente que la prestación solicitada por el demandante pende única y exclusivamente, y sin más miramientos, de que el actor cumpla con los supuestos fácticos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que en el asunto bajo escrutinio se encuentran acreditados a cabalidad por el promotor de la litis.
A la vista de lo anterior, se itera, el ataque no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral instaurado por NORBERTO REYES GARZON contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia