SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Expediente 31815 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación No. 31815 Acta No. 96 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por CARMEN CECILIA LEAL BECERRA contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso que la recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara a reconocer y pagar a su favor la correspondiente pensión de vejez, junto con las mesadas pensionales indexadas desde la fecha en que adquirió el derecho, y a las costas. Como sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 19 de febrero de 1943; que estuvo afiliada al Instituto demandado cotizando para el riesgo de vejez, teniendo en su haber aportes por más de 1000 semanas; que elevó solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez, y el ISS la negó mediante resolución número 023881 del 23 de noviembre de 1999; que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad y 15 años de cotizaciones al sistema de pensiones, y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso se opuso a las pretensiones de la accionante, alegando en su favor que “a la demandante la jubilaron el 16 de Julio de 1982, por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, la cual tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez que concede el I.S.S. y con menos de 50 años, edad exigida por la Ley para el efecto y teniendo 811 semanas, nuevamente en 1999, se afilió al sistema encontrándose exonerada para cotizar al seguro de IVM por estar gozando de pensión de jubilación”.

En cuanto a los hechos, aceptó la mayoría, excepto en lo que tiene que ver con haber cotizado la actora 1000 semanas, por virtud de que únicamente es posible tener en cuenta lo aportado hasta el 16 de julio de 1982, esto es, 811 semanas, y en estas condiciones no reúne las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para poder acceder al derecho pensional reclamado.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación y las demás que aparezcan demostradas en el curso del proceso y que el Juzgado declare de oficio. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció del proceso el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quién a través de la sentencia calendada 12 de julio de 2005, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., al desatar el grado de jurisdicción de consulta, mediante sentencia del 31 de agosto de 2006, confirmó en todas sus partes la decisión de primer grado, absteniéndose de condenar en costas de la alzada. El ad quem luego de establecer, por una parte que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por tanto el régimen aplicable era el anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, valga decir, el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de igual año, y de otro lado, que después de haber prestado sus servicios a la ETB por 20 años, le fue reconocida una pensión de jubilación extralegal a partir del 16 de junio de 1982, la cual no era compartida con la de vejez que el ISS le pudiera otorgar; concluyó que al no poseer la accionante para esa época, la categoría de afiliada forzosa ni facultativa en los términos del artículo 28 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, su situación se ubicaba dentro de la condición de “exonerado parcial” de que trata el artículo 56 de esa reglamentación, por motivo de que al momento de entrar a regir ese Acuerdo, la actora se encontraba disfrutando de una pensión de jubilación que no iba a ser compartida, quedando parcialmente exonerada de los seguros obligatorios, concretamente del de IVM, pudiendo ser afiliada a EGM, lo que se traduce en que las cotizaciones para pensión después del año 1982, no se podían tener en cuenta para obtener una prestación a cargo del Instituto demandado, lo que trae consigo que se deba negar la pensión de vejez por la falta de requisitos de número y densidad de cotizaciones, procediendo en este caso es la devolución de aportes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juez Colegiado fundó textualmente su decisión en los siguientes razonamientos: “(….) anota la Sala en primer lugar que la demandante nació en febrero 19 de 1943 (folio 12) por lo que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con mas de 35 años de edad. Esto indica que a la demandante la cobija el régimen de transición estipulado en el artículo 36 de dicha ley y por tanto, el régimen aplicable a la actora es el dispuesto por el las normas que regían con anterioridad a la ley 100 de 1993.

Si tenemos en cuenta que cumplió los 55 años de edad el 18 de febrero de 1998, la normatividad aplicable con respecto a los requisitos de la pensión de vejez es el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de los Seguros Sociales y aprobado por el decreto 758 de 1990. Ahora bien, en el interrogatorio de parte que le fue formulado, la demandante aceptó que la ETB le reconoció una pensión de jubilación por medio de resolución No. 670 de 1982, la cual continúa disfrutando.

En el folio 93 se encuentra un certificado suscrito por el representante legal de la ETB informando que la demandante fue trabajadora de dicha entidad desde el 21 de marzo de 1962 al 15 de julio de 1982 y que dicha empresa le reconoció una pensión de jubilación a partir del 16 de julio de 1982 por haber laborado a su servicio durante 20 años y 14 días, de acuerdo con lo dispuesto en la Convención Colectiva.

Debe anotarse que para dicha fecha la demandante contaba con solo 39 años de edad, razón por la cual debe concluirse que la pensión concedida tiene el carácter de extralegal ya que la demandante no reunía los requisitos legales para hacerse acreedora a una pensión de jubilación. Es importante puntualizar que el documento comentado, por tener el carácter de declarativo de terceros, tiene valor probatorio y no necesita ratificación, además de que la información allí suministrada coincide con lo confesado por la demandante.

Por lo anterior, tenemos que a la demandante, después de haber prestado sus servicios a la ETB por 20 años, le fue reconocida una pensión de jubilación extralegal a partir del 16 de junio de 1982. Para dicha fecha aun no había sido expedido el Acuerdo 029 de 1985 ni el Acuerdo 049 de 1990 los cuales consagraron la posibilidad para las Empresas de compartir las pensiones extralegales mediante el pago de las cotizaciones correspondientes a los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte.

Por esa razón, la pensión extralegal que disfruta la demandante no es compartida con la de vejez que el lSS pudiera otorgarle. A pesar de lo anterior, la empleadora ETB comenzó a cotizar por su trabajadora pensionada desde 1989. Ahora bien, de conformidad con el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, por le cual se adopta el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios del Instituto de Seguros Sociales estableció en su artículo 28: 1.

Son afiliados forzosos: a) b) c)…. d) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con el ISS; e). Son afiliados facultativos: a)… b)… c) Los pensionados jubilados por patronos particulares o entidades oficiales que a la fecha de vigencia de este Reglamento se encuentren afiliados al ISS; d)…. e)….. Como se puede observar, la demandante no se encontraba dentro de la categoría de afiliada forzosa ya que se pensión no iba a ser compartida por el ISS por tener el carácter de extralegal y haber sido concedida antes de octubre de 1985.

Tampoco era afiliada facultativa por cuanto a la fecha de vigencia del reglamento de que tratamos no se encontraba afiliada al ISS, ya que tenía el estatus de pensionada. De otra parte, le artículo 56 del mismo Acuerdo, consagra los que denomina, es decir, quienes no están amparados por las contingencias propias de los seguros obligatorios y por lo tanto no habrá lugar a la respectiva cotización. Como exonerados parciales del Seguro de Invalidez Vejez y Muerte, contempla en el literal f) a. Este es precisamente el caso de la demandante quien, cuando comenzó la vigencia del Acuerdo comentado, estaba disfrutando de una pensión de jubilación que no iba a ser compartida.

Por ello, estaba exonerada parcialmente de los seguros obligatorios en la medida en que sólo estaba exonerada de del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte ya que podía ser afiliada y pagar cotización por el Seguro de Enfermedad General y Maternidad. El hecho de estar exonerada parcialmente del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, implica que la demandante no tiene derecho a las prestaciones previstas para estos seguros, pero si puede solicitar la devolución de los aportes patrono-Iaborales, como le indicó la entidad demandada.

Estas consideraciones conducen a la Sala a estimar, como lo hizo el a quo, a que fue correcta la decisión de la demandada de no tener en cuenta las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha en que la demandante fue pensionada en forma extralegal por la ETB y, como consecuencia, a negar la pensión de vejez por falta de los requisitos de número y densidad de cotizaciones.

Por lo expuesto, se confirmará en todas su partes el fallo consultado. V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio del a quo, para en su lugar ordenar las declaraciones y condenas contenidas en la demanda introductoria y se provea por costas lo que corresponda.

Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló tres cargos que merecieron réplica, que no obstante estar dirigidos los dos primeros por la vía directa y el tercero por la senda de los hechos, se decidirán conjuntamente, habida cuenta que denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común y persiguen idéntico fin, cual es que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez reclamada, al sumársele las cotizaciones efectuadas al ISS con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación patronal, y además la solución que a ellos corresponda vendría a ser la misma.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa la ley sustancial, en las modalidades de interpretación errónea de los artículos “28 y 56 del Acuerdo 044 de 1.989 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 3041 (sic) del mismo año; 33 y 36 de la Ley 100 de 1.993; y 5 del Acuerdo 029 de 1.985 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985” y por indebida aplicación de los artículos “72 y 76 de la Ley 90 de 1.946; 14 de la Ley 20 de 1.987; 12 de la Ley 6a de 1.945; 7° de la Ley 71 de 1.988; 1°, 2°, 3° y 11 del Acuerdo 224 de 1.966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966; 11 del Acuerdo 029 de 1.983, del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 1900 de 1.983; 9, 13, 14, 16, 19, 21, 467 y 474 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Para la demostración del cargo, el censor propone a la Corte el siguiente planteamiento: “(…) Con independencia de todo aspecto relacionado con las pruebas aportadas al proceso, señalo que el AD- QUEM incurrió en el error de interpretación de las normas citadas por cuanto les dio, al aplicarlas, una cobertura que trasciende su contenido, que va más allá de su propio texto y que, en su extensión, sobrepasa los límites de su aplicación en el tiempo.

Para desarrollar la acusación que se señala conviene preguntarse SI REGLAMENTARIAMENTE está o no permitida la afiliación y cotización de un pensionado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para cubrir el riesgo de vejez. La historia de las normas que rigen la inscripción en el INSTITUTO mencionado nos indica que se ha exigido, desde su comienzo, la llamada AFILIACION FORZOSA, señalando quiénes están sujetos a su régimen.

El artículo 1°. del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, precisa quienes son los obligados. Su parágrafo excluye a algunos trabajadores (independientes, servicio doméstico, los a domicilio y los agrícolas de empresas no mecanizadas). El artículo 2°. no ampara para el riesgo de vejez a quienes al momento de la inscripción tuvieren 60 o más años de edad. y el 3°. excluye del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte a una serie de trabajadores.

Entre estos no se menciona específicamente a los que se estén beneficiando con el disfrute de una pensión de jubilación, extralegal. El artículo 59 exceptuó del seguro contra el riesgo de vejez a quienes al momento de surgir la obligación tuvieren más de 20 años continuos o discontinuos con el mismo patrono. Y a quienes. Inicialmente el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se constituyó, entre otros motivos, para sustituir a los patronos en el cumplimiento de obligaciones laborales.

Es tema claro y suficientemente tratado por esa honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, en materia de pensiones, el INSTITUTO tuvo a su cargo en un principio solo la responsabilidad por la pensión legal de jubilación. Que, con posterioridad al 17 de Octubre de 1.985, fecha de vigencia del Decreto 2879 de 1.985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese mismo año, el INSTITUTO asumió la sustitución de las pensiones de jubilación voluntarias y de las reconocidas en convenciones y pactos colectivos o laudos arbitrales.

El artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985 del Instituto referenciado abrió el derecho para que los trabajadores beneficiarios de pensiones de jubilación, voluntarias o convencionales, pudieren ser inscritos al INSTITUTO por los patronos que reconozcan ese derecho. Les permitió continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos establecidos para merecer la pensión de vejez.

Una vez obtenido este beneficio el patrono podrá compartir la pensión extralegal de jubilación con la de vejez, quedando a su cargo el mayor valor, sí lo hubiere, entre lo que reconocía y lo que paga el INSTITUTO por pensión de vejez. A partir de esa posibilidad de compartibilidad se abrió para el pensionado de una manera tajante el derecho a la afiliación y cotización para el riesgo de vejez, con miras a la compartibilidad pensional.

Derecho que quedó para ser ejercido por el patrono. El artículo 6°. del Acuerdo 029 de 1.985 fue claro y categórico al respecto cuando afirmó que la obligación de seguir cotizando hasta alcanzar. El Acuerdo 044 de 1.989, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, continuó la tradición del INSTITUTO en materia de afiliaciones. Su artículo 28 indica quienes son afiliados forzosos.

Entre ellos señala a los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las de vejez. Y en su artículo 56 al referirse a los exonerados parcialmente de la afiliación incluye a los. De manera expresa excluye de la obligación de inscribirse a quienes ya estén disfrutando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono. (Mayúsculas del casacionista).

En la sentencia de segunda instancia se incurrió en el error de extensión sin límites del artículo 56 mencionado cuando no se tuvo en cuenta que la prohibición se limitó a quienes devengaren una pensión de jubilación al momento de iniciarse la obligación de asegurarse. Se entendió que la prohibición se extiende a toda persona que disfrute de una pensión de jubilación, sin determinar desde qué momento entró a ser beneficiario y sin tener en cuenta que la norma precisa, que es al momento de iniciarse la obligación de asegurarse.

Esto es, al instante de su afiliación. El Ad- quem, por la errónea inteligencia que dio al artículo 56 del Acuerdo 044 de 1.989 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le concedió un campo de aplicación diferente al que realmente le corresponde. Entendió que en cualquier momento de la vida de un afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, su aplicación es instantánea, prohibitiva y causa un efecto destructor de todo lo que con anterioridad haya discurrido en materia de afiliación y de cotizaciones para el riesgo de vejez.

Una especie de lo que popularmente se determina como. Es decir que, desde el momento en que el trabajador empieza a ser beneficiario de una pensión de jubilación reconocida por un patrono, automáticamente queda por fuera del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sin derecho alguno sobre lo que, con anterioridad, por su afiliación y cotizaciones correctas se desprenda de su periodo de vinculación. Lo que el artículo 56 del Acuerdo 044 de 1.989 señala no es la exclusión automática del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con la pérdida de todo derecho de quien comienza a beneficiarse de una pensión de jubilación reconocida por un patrono. No se desprende de él que quienes empiezan a disfrutar de una pensión de jubilación, no compartible con la de vejez, pierdan lo cotizado para alcanzar la pensión de vejez.

No se puede borrar esa afiliación y cotizaciones de quien, al momento de inscribirse, no tenía pensión alguna. Tampoco es posible coartar su derecho a merecer de su patrono, de manera voluntaria o convencional, una pensión extralegal. Y mucho menos, afirmar que en el momento de obtenerla, las cotizaciones efectuadas no valen absolutamente para nada y que sólo, como se afirmó en la sentencia acusada.

La interpretación que la Sala Laboral del Tribunal hizo del artículo 56 del Acuerdo 044 de 1.998 citado de la sentencia acusada fue de carácter globalizado, general. Condujo al juzgador a pasar por encima de la frase que precisa el ser beneficiario de una pensión de jubilación en el momento en que se pretende la afiliación de la persona al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Lo llevó también a suponer en dichos términos una suspensión automática de la afiliación a quienes, siendo afiliados, llegaren a obtener una pensión de jubilación, reconocida por un patrono. Y lo que es más grave, a señalar para ellos la pérdida de los beneficios que la afiliación que tenían les hubieren reportado. Hay pensiones que nacen con la vocación de ser compartidas con la de vejez.

Hay otras que son totalmente independientes, que nunca podrán ser compartidas con la de vejez. Sobre éstas últimas, como aquélla en la cual las partes convienen directa o convencionalmente que no son compartibles con la de vejez, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no le cabe responsabilidad alguna. Su beneficio no podrá ser causal para atajar o prohibir el disfrute de una pensión de vejez.

La cual sólo se alcanza por la puerta de la afiliación y con el lleno de los requisitos establecidos para su merecimiento. Es decir, mediante la aplicación correcta del artículo 14 de la Ley 20 de 1.987, que define a la afiliación al SEGURO como la fuente de derechos y obligaciones y cuyo texto señala:. La forma de la afiliación y sus efectos han sido materia de los Reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con las limitaciones que, en materia de pensiones, ha precisado la Ley.

Así, inicialmente, el Seguro Social sólo subrogó la pensión legal de jubilación. Y era lógico que quien disfrutare de ese derecho o tuviere los requisitos para hacerlo, no podía pretender su inscripción para alcanzar la pensión de vejez. Ya su aspiración había sido satisfecha. Pero quien disfrutaba de una pensión extralegal no cubierta por el régimen del SEGURO SOCIAL si podía inscribirse y cotizar para el riesgo de vejez.

Su pensión jubilatoria se le había concedido por encima de lo establecido en la Ley. Y en el plano nacional las normas jurídicas laborales se refieren únicamente al mínimo de los derechos y prestaciones que todo trabajador debe recibir de su patrono. Mínimo que puede ser sobrepasado por convenciones individuales o colectivas y hasta por la propia iniciativa patronal.

Cuando el INSTITUTO asumió en sus Reglamentos la subrogación de las pensiones voluntarias y convencionales, tuvo que cambiar las normas sobre afiliación de los pensionados y permitió a los patronos mantener a los jubilados, cotizando por ellos hasta cuando cumplieren los requisitos para lograr la pensión de vejez, con la finalidad de compartir las dos pensiones.

El segundo aspecto que muestra la errónea interpretación de los artículos 28 y 56 del Acuerdo 044 de 1.989 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hace relación a su aplicación en el tiempo. Es principio de la Ley laboral su irretroactividad. Salvo expresa disposición, rige siempre hacía futuro. El Acuerdo 044 de 1.989 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue aprobado por el Decreto 3041 (sic) de Diciembre 19 (sic) de 1.989, que rige desde la fecha de su sanción (artículo 2°).

Aplicar la norma citada retroactivamente a personas que venían afiliadas con anterioridad no es posible, así su jubilación convencional hubiere sido otorgada también con anterioridad. Sus disposiciones sólo adquirieron vigencia después de la fecha de sanción presidencial del Decreto que aprobó el Acuerdo. El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo señala claramente que las nuevas disposiciones legales.

La afiliación y las cotizaciones efectuadas por un pensionado antes de que se le exonerare o se le prohibiera su afiliación, no pueden ser desconocidas hasta afirmar que sólo permiten el derecho a reclamar la devolución de los aportes. Lo que por ellas se hubiere inferido constituye derecho adquirido para quien las hizo. Derecho que debe ser respetado porque nació amparado en disposiciones legales, reglamentarias o contractuales.

Siempre que ha existido un cambio de sistema en los requisitos para obtener la pensión de vejez, la Ley ha respetado el derecho de las personas que tenían determinado período bajo el sistema que se modificó. Es una especie de reconocimiento a la expectativa cercana de derecho. El artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, señala que quienes, al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieren 35 o más años de edad, si son mujeres o 40 o más años de edad, si son hombres; o 15 o más años de cotizaciones accederán a la pensión de vejez conforme al régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Esa normatividad, denominada de transición, constituye un derecho adquirido para quienes se encuentren dentro del mismo. Su naturaleza es inmodificable. El entendimiento que el Ad-quem le dio lo condujo a desconocerlo y a sacar al actor de su ámbito. Lo correcto hubiere sido el respeto al derecho adquirido que es el de estar incurso en el régimen de transición. Régimen que, al ser aplicado de manera concreta, brinda a su beneficiario el derecho a merecer la pensión de vejez con 55 años de edad y 500 semanas de cotización, efectuadas antes del cumplimiento de la citada edad.

El Ad-quem aún cuando acepta la existencia de esa transición, no se detuvo en analizarla y aplicarla a la Ley, obnubilado por la negación total que dedujo de la exoneración o prohibición de afiliación para cotizar en el riesgo de vejez a quienes disfrutan de una pensión de jubilación de carácter no compatible, concedida por un patrono. No entendió que al ser beneficiario del régimen de transición en materia pensional, se adquiere el derecho a la aplicación de normas anteriores, modificadas o inexistentes.

Que permiten el respeto al número exigido de cotizaciones o de tiempo de servicios y la edad, anteriormente señalados, para obtener el derecho pensional. Situación que es absolutamente inmodificable, en razón de constituir un pleno derecho adquirido. Por último, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES permite al patrono que concede una pensión de jubilación extralegal continuar cotizando por el beneficiario para el riesgo de vejez, con el objeto de lograr posteriormente la compartición pensional.

Es el patrono obligado con la pensión de jubilación que otorgó quien directamente echa sobre sus hombros la carga de la continuidad de la afiliación del jubilado y el pago total de las cuotas para cubrir el riesgo de vejez. Si la pensión de vejez que se obtenga como resultado de esas cotizaciones resulta o no compartible con la de jubilación, no es asunto que se pueda definir unilateralmente de antemano, ni a futuro, por el patrono que realiza esa gestión. Esa definición la precisa la Ley.

Si llegare a existir divergencia en ese asunto entre las partes, será la justicia la competente para decidirla. Por ello resulta equívoca la interpretación que señale al patrono o al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la capacidad para determinar por su cuenta si existirá o no compartibilidad entre ambas pensiones”. VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del ad quem de violar la ley sustancial, por la senda directa y en el concepto de aplicación indebida, respecto de los artículos “1, 2, 3 y 11 del acuerdo 224 de 1.966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966; 11 del Acuerdo 029 de 1.983 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 1900 de 1.883; 28 y 56 del Acuerdo 044 de 1.989 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 3041 (sic) del mismo año; 33 y 36 de la Ley 100 de 1.993.

Todos en relación con lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946; 12 de la Ley 6a de 1.945; 7° de la Ley 71 de 1.988. Como consecuencia de la infracción señalada la sentencia también violó los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1.985 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985; 14 de la Ley 20 de 1.987; 9, 13, 16, 14, 19, 21, 467 y 474 del Código Sustantivo del Trabajo”.

En la sustentación del cargo, el recurrente expuso: “(….) Al aplicar las normas legales referidas a la afiliación y cotizaciones para el riesgo de vejez al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de quienes disfrutan de una pensión de jubilación, voluntaria o convencional, de carácter no compartible, el Ad-quem les hizo producir un efecto no contemplado por ellas.

En el caso de autos, partiendo de la clasificación hecha por los Reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que determinan quiénes son afiliados forzosos y quiénes afiliados facultativos, la sentencia señala que la actora no pertenece a ninguno de los dos grupos. La ubica como, por estar beneficiándose de una pensión de jubilación de carácter no compartible.

En esa condición consideró que no había lugar a su cotización para el riesgo de vejez y estimó correcta la decisión de la demandada de no tener en cuenta las cotizaciones efectuadas (mayúsculas del casacionista). Sin objeción alguna con los hechos referidos a la clasificación de la actora como de la obligación de afiliarse y de cotizar para el riesgo de vejez después de la obtención de su pensión de jubilación extralegal de carácter no compartida, se trae su cita sólo para demostrar el error en que incurrió el juzgador de segunda instancia cuando produjo un efecto no indicado en las normas que aplicó. Del artículo 56 del Acuerdo 044 de 1.989 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se desprende claramente que los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o lleven más de 20 años de servicios continuos o discontinuos al servicio de un patrono no estarán amparados por las contingencias propias de los seguros; específicamente el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte.

Y que para ellos no habrá lugar a la respectiva cotización. En situaciones que se den, como las demostradas sub-judice, cuando aparecen afiliaciones y cotizaciones de trabajadores beneficiados con una pensión de jubilación de carácter no compartible, la jurisprudencia de esa honorable Sala se ha referido al cumplimiento de los requisitos formales para que pueda surgir la pensión aspirada (edad y cantidad de cotizaciones).

Y ha establecido que el derecho pensional al cual se aspira exige que necesariamente se encuentre entre (Sentencia Julio 2 de 2.005 Proceso No 23761). Haber incurrido una persona en causal que la exonere parcialmente de la obligación de afiliarse y de cotizar para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte puede dejar sin efecto las cotizaciones efectuadas para cubrir el riesgo de vejez con posterioridad a la causal que la exoneró. Pero esa circunstancia no anula los efectos de las cotizaciones hechas cuando no existía la causal exonerativa.

Al decidir el caso sub-judice el Ad-quem aplicó la reglamentación que impide la afiliación y cotización para cubrir el riesgo de vejez de quiénes disfrutan de una pensión de jubilación de carácter no compartible concedida por un patrono. El impedimento al que se hace referencia ocasiona que lo cotizado bajo su imperio carezca de validez hacía el futuro.

Esto es, que no pueda ser tenido en cuenta para contabilizar el número total de cotizaciones aportadas. La situación cambia de manera radical cuando se hace referencia a las cotizaciones efectuadas cuando no existía dicho impedimento. Desde luego, si con ellas no se alcanza el logro que satisface un derecho, no existe problema de ninguna naturaleza.

Será factible considerar su devolución o la consecución de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Pero si con ellas se logra obtener el número de cotizaciones exigidas para merecer la pensión de vejez, la situación es más compleja. Tendrá que ser analizada para no vulnerar el derecho de quien de manera correcta las hizo, sin prohibición de ninguna naturaleza legal o reglamentaria.

Derecho que no puede ser desconocido ni vulnerado, como lo hizo el Tribunal al darle un carácter retroactivo y global a las consecuencias de la exoneración de cotizar contenida en el artículo 56 del Acuerdo 044 de 1.989, anteriormente citado. De hecho se violaron también las disposiciones referidas al estado de beneficiario del régimen de transición en que encontraba la actora.

Este le permitía obtener su pensión de vejez con un mínimo de 500 semanas de cotizaciones y al cumplir 55 años de edad. Requisito de cotización que se habían (sic) mucho antes de que tuviere existencia el hecho exonerador de cotizaciones para Invalidez, Vejez y Muerte que fue la obtención de la pensión extralegal. Fue indebida la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 por cuanto él genera un régimen de Transición pensional encaminado a respetar la expectativa de derecho de quienes, en razón de su edad o del número de cotizaciones hechas para el riesgo de vejez, tiene derecho a que no se les modifique el sistema legal bajo el cual venían amparándose.

Este sistema protector de las reglas de juego pensionales se da cuando éstas últimas sufren modificaciones. El Tribunal admitió en la sentencia que se acusa que la accionante se encontraba cobijada por el régimen de Transición. Pero desapareció su eficacia como consecuencia de la exoneración parcial que motivó el reconocimiento de la pensión extralegal no compartible.

Le quitó el efecto constitutivo de medio para obtener el derecho adquirido que el citado artículo contiene, con lo cual incurrió también en la violación de las normas legales que consagran el derecho a la pensión de vejez”. VIII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia cuestionada de violar por la vía indirecta, en el submotivo de aplicación indebida de los artículos “28 y 56 del Acuerdo 044 de 1.989 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por Decreto 3041 (sic) de 1.989; 1, 2, 3, 4 y 11 del Acuerdo 224 de 1.966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por Decreto 3041 de 1.966; 11 del Acuerdo 029 de 1.983 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por Decreto 1.900 del mismo.

Todos en relación con lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946 y 12 de la Ley 6a. de 1.945. Por la infracción cometida la sentencia violó también lo dispuesto en los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1.993; 7° de la Ley 71 de 1.988; 5° del Acuerdo 029 de 1.985 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985; 14 de la Ley 20 de 1.987; 9, 13, 14, 16, 19,21,467 y 474 del Código Sustantivo del Trabajo.

Trasgresión de la Ley que adujo se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes notorios errores de hecho: “(…) 1. No dar por demostrado, estándolo comprobado, que en la fecha en la cual la actora comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación convencional de carácter no compartible, que le proporcionó la EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA, tenía más de 500 semanas cotizadas para el riesgo de vejez en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 2.

No dar por demostrado, estándolo comprobado, que en la fecha en la cual la actora cumplió 55 años de edad, tenía más de 500 (muchas más de 1.000) semanas cotizadas para el riesgo de vejez en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”. Denunció las siguientes pruebas documentales: “a) Documentos que informan sobre la afiliación y cotizaciones hechas por la actora al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Folios 6, 7, 8, 9, 10, 22, 85, 86, 89, 90, 107, 108, 109, 110 y 111 del cuaderno principal).

“b) Resolución No. 023881 de Noviembre 23 de 1.999 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por la cual se niega la pensión de vejez solicitada por la actora (Folios 10 y 11 del cuaderno principal)”. En el desarrollo de la acusación el censor comenzó por referirse a cada una de las pruebas antes reseñadas, y frente al primer grupo de documentos que en su decir dan cuenta de la afiliación y cotizaciones esbozó: “(….) El Ad-quem hizo una observación rápida, limitada y parcial de los documentos expedidos por el propio INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES relacionados con la afiliación y cotizaciones efectuadas por la actora para el cubrimiento de Invalidez, Vejez y Muerte.

Se limitó el juzgador de segunda instancia a observar en los referidos documentos la fecha en la cual la actora comenzó a recibir el beneficio pensional no compartible que le concedió la EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA. Considerando que ese disfrute la ubicaba en la condición de de la obligación de cotizar para el riesgo de vejez, señaló que.

No se detuvo la Sala en considerar que a la fecha de afiliación de la actora al INTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cuando comenzó a cotizar para el riesgo de INVALIDEZ, VEJEZ y MUERTE, que aparece claramente señalada como el 1° de Enero de 1.967, no se encontraba pensionada ni exonerada ni impedida de hacerlo. Que en el estado de simple trabajadora afiliada, aparece vinculada por un período que va del 1° de Enero de 1.967 hasta el 16 de Julio de 1. 982, día en el cual es retirada.

Fecha que coincide con la del inicio del disfrute de su pensión de jubilación de carácter no compartible. Si se contabiliza ese período, como se observa en el documento visible a folio 6, transcurrieron 5.676 días. Corresponde a un término de 810,85 semanas cotizadas. Dato que no requiere de ningún esfuerzo para ser contado en razón de la meridiana claridad que informan los documentos de Folios 6, 90 y 108”.

Y en relación a la resolución del ISS No. 023881 del 23 de noviembre de 1999 aseveró: “(….) En la sentencia de segunda instancia se hace mención a este documento para señalar la recomendación que se hace de reclamar la devolución de los aportes efectuados a la actora. Pero se omite estimar que ese mismo documento precisa que la accionante, a la fecha en que fue jubilada por la EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOT A, que fue el 16 de Julio de 1.982, había hecho aportes de cotizaciones para el riesgo de vejez por.

Y se le sugiere que con base en ellos inicie ”. Luego a reglón seguido argumentó lo siguiente: “(…..) De manera correcta la Sala Laboral aprecia que por su edad la actora se encontraba en el régimen de transición y le era aplicable lo dispuesto con anterioridad a la Ley 100 de 1.993. No pasó de ese reconocimiento. En razón de los errores cometidos no le dio la correcta aplicación a las normas que regulan ese régimen.

Ellas indican el derecho que asiste a la demandante para pensionarse a los 55 años con un mínimo de 500 semanas cotizadas con anterioridad al cumplimiento de esa edad. Cuando obtuvo la pensión de jubilación de carácter no compartible (Julio 16 de 1.982) ya había sobrepasado las 500 semanas de cotización. Sus pagos fueron perfectamente válidos.

Sí pueden servir para conseguir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, mucho más lo son para reclamar ésta última prestación. Pagos que no pueden ser desconocidos y que entran a formar parte del derecho adquirido a pensionarse conforme a las reglas anteriores, de quién se encuentra en la condición de partícipe del régimen de transición. La gravedad del error en que se incurrió condujo al juzgador de segunda instancia a negar la pensión de vejez de la actora.

Le dio aplicación indebida a las normas precisadas en éste cargo, por lo cual solicito su prosperidad”. IX. REPLICA A su turno la réplica solicitó de la Corte rechazar los cargos propuestos por la senda del puro derecho, por virtud de que el Tribunal acertadamente resolvió el litigio de acuerdo al claro texto de los artículos 28 y 56 del Acuerdo 044 de 1989, lo cual conduce a que no se configure yerro jurídico alguno. Aseguró que conforme a la citada normatividad, la demandante efectivamente no podía tener la calidad de afiliada forzosa porque la pensión extralegal que le reconoció la Empresa de Teléfonos de Bogotá no es compartida con la de vejez del ISS, dado que se concedió con anterioridad a la entrada en vigencia de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, y al ser una pensionada de una entidad oficial no estaba amparada por las contingencias propias de I.V.M., donde la situación de la actora estaba subsumida exactamente en lo señalado en el literal e) del artículo 56 del mencionado Acuerdo 044 de 1989, sin que afecte para nada la decisión impugnada la circunstancia de que el Juez de alzada hubiere enmarcado lo acontecido en la hipótesis del literal f) de ese mismo ordenamiento.

Agregó que en lo concerniente al ataque encauzado por la vía indirecta, debe desestimarse porque el recurrente no precisó si las pruebas denunciadas fueron erróneamente apreciadas o dejadas de valorar, además que lo que allí se plantea es más jurídico que fáctico, al girar la discusión sobre la validez de las cotizaciones y los requisitos para acceder a la pensión de vejez implorada.

X. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que no le asiste razón a la réplica, en lo que atañe a las deficiencias de orden técnico endilgadas al tercer cargo orientado por la senda indirecta, en el sentido que no se manifestó si las pruebas que se acusaron fueron mal apreciadas o inestimadas, y que lo allí debatido es una cuestión jurídica ajena a la vía escogida.

En efecto, aunque la censura al reseñar los medios de convicción no indicó expresamente la equivocada valoración o la falta de ella, es dable extraer de la correspondiente sustentación del ataque, que la recurrente reprocha al Tribunal el haber efectuado “una observación rápida, limitada y parcial” de los documentos obrantes a folios 6, 7, 8, 9, 10, 22, 85, 86, 89, 90, 107, 108, 109, 110 y 111 del cuaderno principal, y que no obstante de hacer “mención” a la documental de folio 10 y 11 ibídem dejó de considerar la totalidad de la información allí contenida, lo cual conduce a colegir que lo enrostrado no es otra cosa que la errónea apreciación de dichas probanzas; y de otro lado, al pretenderse esclarecer y demostrar con este cargo el número de semanas efectivamente cotizadas por la actora al ISS, tanto para la fecha en que le fue reconocida la pensión de jubilación extralegal por parte de la empleadora ETB, como para la data en que ésta cumplió los 55 años de edad, es indudable que la discusión planteada en la acusación se centra en un aspecto fáctico propio del sendero de los hechos.

Superado lo anterior y abordando la Sala el fondo del asunto, en los tres cargos que se estudian conjuntamente se somete a consideración de la Corte desde el punto de vista jurídico como fáctico, el tema relativo a la invalidez de las cotizaciones efectuadas por el empleador Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de I.V.M. y/o pensión, con posterioridad al otorgamiento de una pensión de jubilación patronal de naturaleza convencional a favor de la actora, la cual viene disfrutando desde el 16 de julio de 1982, habiendo sido concedida cuando la trabajadora contaba a penas con 39 años de edad y más de 20 años de servicio.

De ahí que en el asunto a juzgar, el Tribunal niega la validez de las cotizaciones realizadas tras el reconocimiento de la pensión de jubilación, al concluir que la demandante “no se encontraba dentro de la categoría de afiliada forzosa ya que su pensión no iba a ser compartida por el ISS por tener el carácter de extralegal y haber sido concedida antes de octubre de 1985”, esto es, con antelación a la expedición de los Acuerdos del ISS 029 de 1985 y 049 de 1990, ni ésta podía considerarse como afiliada facultativa dado que para la data de la entrada en vigencia del Acuerdo 044 de 1989, que adoptó el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios del ISS, “no se encontraba afiliada al ISS” por tener el estatus de “pensionada”, y además por estar exonerada parcialmente del seguro de IVM en los términos del literal f) del numeral II del artículo 56 del citado Acuerdo 044, en la medida que como se advirtió estaba gozando de una “pensión de jubilación que no iba a ser compartida”, todo lo cual no le permite acceder a la pensión de vejez por la falta de requisitos de número y densidad de semanas cotizadas.

Por el contrario, la censura sostiene que esas cotizaciones son ajustadas a derecho, según lo que es dable extraer del desarrollo de la acusación, porque: (I) La circunstancia de que la accionante esté disfrutando de una pensión de jubilación extralegal no compartible con la de vejez del ISS, no le impide inscribirse y cotizar para el riesgo de vejez, y por ende ese beneficio convencional otorgado con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de vigencia del Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de igual año “no podrá ser causal para atajar o prohibir el disfrute de una pensión de vejez”;

(II) La exoneración parcial y prohibición para no quedar amparado por el seguro de IVM del ISS, que trae el artículo 56 del Acuerdo 044 de 1989, en relación con quienes reciben una pensión de jubilación patronal, está referida respecto de la persona que disfruta de ese beneficio pero para el momento en que se inició la obligación de asegurarse, lo que significa que se debe mirar es el instante de la afiliación y no lo que haya acontecido después de ella, que no es el caso de la demandante que cuando se aseguró por primera vez en el año 1967 no disfrutaba de pensión alguna;

(III) La exoneración parcial de afiliarse y de cotizar contenida en el aludido artículo 56 del Acuerdo 044, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, resulta aplicable sólo a partir de su vigencia y no con efectos globales y retroactivos, lo que trae como consecuencia que serían válidas las cotizaciones hechas cuando aún no existía la causal exonerativa; y (IV) Que para la fecha en que la actora obtuvo la pensión de jubilación de carácter no compartible, esto es, 16 de julio de 1982, ésta había sobrepasado con creces las 500 semanas de cotización, dado que para esa fecha poseía aportes para el riesgo de vejez equivalentes a 810,85 y/o 811 semanas, quien al encontrarse en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le aplica el régimen anterior, que conlleva a que le asista el derecho de pensionarse por vejez bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, tomando esos pagos que son perfectamente válidos, que como se dijo superan el requisito de “un mínimo de 500 semanas cotizadas con anterioridad al cumplimiento de esa edad” valga decir, los 55 años.

Pues bien, visto lo anterior, importa decir que no es objeto de cuestionamiento en sede de casación la no compartibilidad de la pensión extralegal reconocida a la demandante por la ETB, por haber laborado a su servicio más de 20 años entre el 21 de marzo de 1962 al 15 de julio de 1982, la cual le fue concedida con 39 años de edad y que viene disfrutando desde el 16 de julio de 1982, así como que cotizó para el seguro de invalidez, vejez y muerte desde el 1° de enero de 1967 hasta la fecha de su retiro laboral (15 de julio de 1982), alcanzando aportes en ese período por 811 semanas, y que el empleador ETB inscribió a la actora nuevamente al mismo seguro, como pensionada, a partir del 21 de abril de 1989, conforme al reporte de semanas o historia laboral visible a folios 6 y 107 del cuaderno principal, completando y excediendo las 1000 semanas de cotización. Del mismo modo, no es materia de discusión que la accionante por haber nacido el 19 de febrero de 1943, al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, y por tanto estaba cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, debiéndosele aplicar para la obtención de una posible pensión de vejez las normas anteriores, como lo es el Acuerdo del ISS No. 049 de 1990 aprobado mediante 758 de igual año, que exige para la mujer como requisitos para estos efectos: 55 años de edad y “Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Así las cosas, queda al descubierto que las semanas cotizadas al ISS respecto de las cuales en el sub lite se controvierte su validez o eficacia, son las efectuadas después del 21 de abril de 1989, teniendo la actora la condición de “pensionada” por su empleadora la ETB. Ahora bien, al estar por fuera de discusión en esta litis, la conclusión del Tribunal que atañe a la no compartibilidad de la pensión convencional otorgada a la actora en el año 1982 por su empleadora, respecto de la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por ser el reconocimiento de la primera de las mencionadas anterior a la expedición de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, aprobados por los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990 respectivamente, que como es sabido dieron cabida a que el ISS compartiera las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia de tal ordenamiento legal y si el empleador continúa aportando para el seguro de invalidez, vejez y muerte, es del caso entrar a definir si la actora frente a la nueva inscripción al ISS en abril de 1989, podía ser considerada o no como “afiliada”, de lo que depende que los aportes a efectuar hacía el futuro se puedan estimar eficaces para el reconocimiento de la pensión de vejez, que introduce a la Sala en el estudio de lo atinente a los afiliados forzosos y facultativos en los términos de los reglamentos del ISS que regían para la época.

El Tribunal se equivoca cuando contrae el estudio de los afiliados al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, a lo señalado en el artículo 28 del Acuerdo 044 del 29 de diciembre de 1989, aprobado por el Decreto 3083 del mismo año, al igual que al aplicar de manera retroactiva lo referente a los denominados “exonerados parciales” de que trata el artículo 56 de dicha reglamentación; en la medida que para abril de 1989 aún no había comenzado a regir esa normatividad, y por ende lo concerniente a la situación de la afiliación de la demandante estaba gobernada por las disposiciones vigentes para la época, y en lo que tiene que ver con las exoneraciones parciales en la forma dispuesta por el Acuerdo 044 de marras, sólo afecta por la aplicación de la ley en el tiempo, las semanas cotizadas con posterioridad al 29 de diciembre de 1989, fecha de la publicación de esa regulación en el diario oficial.

Más sin embargo, el anterior yerro de índole jurídico en que incurrió la Colegiatura, no tiene la identidad suficiente para quebrar la sentencia impugnada, por virtud de que al observar la Sala la verdadera normatividad ajustable al caso, y al aplicar la exoneración parcial prevista en el Acuerdo 044 de 1989 sólo a partir de su vigencia, se arribaría a la misma conclusión del Tribunal en cuanto a la invalidez de las cotizaciones efectuadas en forma ulterior al otorgamiento de la pensión de jubilación patronal y el no lleno del requisito de densidad de semanas por parte de la accionante para acceder a la pensión de vejez.

Ciertamente, para la época de los hechos, el ordenamiento que contenía la reglamentación de la afiliación al régimen administrado por el ISS, era el Decreto 1650 de 1977, que en sus artículos 6, 7 y 134 estipulaba lo pertinente sobre el tema, y que rezan: “ART. 6°. De los afiliados forzosos.- Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de los seguros sociales obligatorios”.

“ART. 7°. De otros afiliados.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. “ART. 134.- De otros afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Los servidores del Estado que en la actualidad están afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales – I.C.S.S., conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”. De acuerdo con lo estipulado en tales normas, la actora quien después de terminado su vínculo laboral en el año 1982, fue inscrita años después nuevamente al Instituto de Seguros Sociales pero como pensionada, la verdad es que para abril de 1989 no tenía la calidad de “afiliada”, ya sea forzosa o facultativa, y por ende no podía la empleadora ETB trasladar al ISS obligaciones pensionales que estaban exclusivamente a su cargo, trayendo esto como consecuencia, que las cotizaciones que efectuó a favor de su extrabajadora luego de la jubilación patronal, carecen de legitimidad para que la demandante válidamente pueda acceder a la pensión de vejez implorada con la sumatoria de dichos aportes.

En relación a esta precisa temática esta Sala de la Corte, en sentencia del 8 de agosto de 2003 radicado 20996, en la que reiteró lo adoctrinado en casación del 8 de agosto de 1997 radicado 9444 que había analizado en un caso análogo la normatividad en comento, enseñanzas jurisprudenciales que encajan perfectamente en este asunto, puntualizó: “(….) La discusión que plantea el cargo descansa sobre la piedra angular de la validez de las cotizaciones efectuadas a favor de quien no estaba comprendido dentro del grupo de personas que pudieran ser afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con la regulaciones que sobre el tema ha tenido el Instituto de Seguros Sociales desde el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año hasta la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y en particular para quien como el actor, los aportes al riesgo de IVM fueron hechos por la empresa y en condición de pensionado de ella por prestación que se le otorgó de manera voluntaria en agosto 13 de 1973, para cuando contaba 45 años de edad y más de veinte de servicios.

Si bien la afiliación al sistema de seguridad social se surte con la inscripción, no debe desatenderse su finalidad, cual es la de constituirla en fuente de derechos y obligaciones, de manera que, si no es posible acceder a estos, aquella carece de valor; esto es, la afiliación por si misma no legitima el derecho a reclamar prestaciones de seguridad social; ha de considerarse previamente a la afiliación, la aptitud legal para poder disfrutar de los derechos que ofrece el sistema, lo cual significa, el de si se está dentro del grupo de la población o del contingente de trabajadores para los que la seguridad social ofrece la cobertura pensional.

A la luz de las normas que acusa el casacionista, que son aquellas que han establecido quiénes pueden o deben ser afiliados al ISS, - - el actor, no estuvo todo el tiempo comprendido dentro de alguna de las categorías por las cuales él podía estar afiliado al ISS en el seguro de I.V.M. Por lo anterior, no fue acierto del Tribunal al haber dado validez a la totalidad de cotizaciones efectuadas al ISS por la empresa por el tiempo en el que el “afiliado” no le prestaba servicios personales, era pensionado, y en razón a una pensión que para cuando fue otorgada, en el año de 1973, no reunía los requisitos legales; debe precisarse que sólo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de este mismo año, es admisible efectuar aportes validos para el grupo de pensionados con pensiones voluntarias o convencionales.

Al respecto basta reiterar lo dicho por ésta Sala, en sentencia con radicación No. 9444 de agosto 8 de 1997 “4-. Por último, en lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º, 7º y 134.

En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”.

A su turno, el artículo 7º ibidem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”.

Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS.

Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”.

(Resalta la Sala). Bajo las anteriores premisas no pueden ser contabilizadas dentro de las cotizaciones acreditadas para reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes aquellas que se hubieren efectuado mientras el pensionado no estuviere dentro de las categorías amparadas por el sistema de seguridad social, esto es, los efectuados a partir del 13 de agosto de 1973, cuando se le concedió una pensión voluntaria de jubilación. De esta manera el desacierto del Tribunal es palmario, al haber establecido entre varios de los supuestos para conceder el derecho pensional reclamado el que el esposo de la actora satisfacía el requisito de la densidad de las cotizaciones, contando como válidas, bien las quinientas en los últimos veinte años, o las mil en cualquier tiempo o las 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, el 13 de noviembre de 1997”.

Las directrices contenidas en el anterior pronunciamiento jurisprudencial, sirven también para dejar sin sustento lo argumentado por el censor, en torno a los “exonerados parciales” consagrados en el artículo 56 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de igual año, y que conduce a que las cotizaciones realizadas ya en vigencia de esa legislación, por parte de la ETB a nombre de la demandante, no se constituyen como válidas para su contabilización para efectos de obtener una pensión de vejez, por virtud de que como se dejó sentado la accionante para el año de 1989 no podía ostentar la calidad de afiliada, a lo que se suma que para el mes de abril de esa anualidad en que fue inscrita ésta como “pensionada” al ISS, efectivamente venía disfrutando de una pensión de jubilación otorgada por una entidad oficial, prestación extralegal que se reitera no tiene vocación de ser compartida con la de vejez del Instituto demandado.

Finalmente es de acotar, que así se dejara de lado lo atrás expuesto y se consideraran válidas todas las cotizaciones que la accionante hubiera sufragado antes de la entrada en vigor del Acuerdo tantas veces mencionado 044 de 1989, a contrario de lo aseverado por la censura, la accionante no alcanzó a generar el derecho pensional de vejez con esos aportes, habida cuenta que entre el 21 de abril al 28 de diciembre de 1989, la actora apenas cotizó 35.85 semanas, que sumadas a las 811 semanas que tenía al 15 de julio de 1982, totaliza 846.85 semanas, lo que significa que no reúne el requisito de las 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo; así mismo, habiendo arribado la actora a los 55 años de edad el 19 de febrero de 1998, por haber nacido el mismo día y mes del año de 1943, los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad mínima van del 19 de febrero de 1978 al 19 de febrero de 1998, y en ese preciso lapso, hechas las operaciones del caso, las semanas cotizadas sin considerar las sufragadas después del 29 de diciembre de 1989 cuando entró en vigencia el citado Acuerdo 044 de 1989, equivalen a tan solo 265.71, esto es, inferiores a las 500 exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. En este orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos y fácticos atribuidos por la censura en los tres cargos que se despacharon conjuntamente.

Colofón a todo lo anterior, es que los cargos no pueden prosperar. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 31 de agosto de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por CARMEN CECILIA LEAL BECERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 30