31814(29-07-08) — Corte Suprema

31814(29-07-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

Decreto 1848 de 1969Decreto 3135 de 1968Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 33 de 1985Ley 445 de 1998

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Es un hecho incuestionable que la Sala de Casación Laboral, por mayoría de sus integrantes, admitió la indexación del IBL para pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, sin importar el régimen legal aplicable en virtud de ese ámbito transicional, se ha ordenado aquella actualización del ingreso base de liquidación, según lo dispone el inciso 3 del citado artículo 36. Esa jurisprudencia, ha hecho extensiva la indexación del IBL tanto a las pensiones que estén a cargo de una entidad de la Seguridad Social, o del empleador, siempre que se hayan causado después de la vigencia de la Constitución de 1991. Debe agregarse a lo ya dicho que, a raíz de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, la Sala revisó la posición que venía sosteniendo, para concluir la pertinencia de la actualización de la base salarial de las pensiones a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, atendiendo que antes del año de 1991 no existía ese sustento supralegal, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, superado posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993. No hay razón alguna, entonces, para estimar que hay una excepción al régimen de actualización consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando, por el contrario, es tajante su contenido normativo en cuanto a que sólo lo atinente a la edad, al tiempo de servicios o densidad de cotizaciones y el monto de la pensión se rigen por las reglas anteriores, que esa Ley expresamente derogó pero de manera ultractiva mantienen vigencia por virtud del régimen transicional consagrado por ella. Ahora, no advierte la Corte que mantener una base salarial congelada durante muchos años, sea más favorable que actualizarlo, razón suficiente para negar la aplicación del principio de favorabilidad en este caso, más aún cuando el simple ejercicio aritmético evidencia todo lo contrario». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, si el afiliado no cotizó en forma permanente durante dicho lapso, se debe transpolar el número de días a la fecha del retiro del servicio y empezar a contar hacia atrás, teniendo en cuenta semanas cotizadas con anterioridad a la entra en vigencia del sistema Tesis: «Pues bien, con relación al problema planteado, la Corte se ha pronunciado en no pocas ocasiones y la Sala, por mayoría de sus integrantes, procedió a revisar las pautas trazadas en sus anteriores fallos sobre la fórmula matemática que más se ajusta a la ley, para hacer efectiva la indexación, cuando el trabajador, dado su retiro de la empresa, deja de devengar salarios, quedando un lapso considerable entre el retiro por cumplimiento del tiempo de servicios o densidad de cotizaciones, y su arribo a la edad requerida para pensionarse. No obstante, como se trata de un caso en que si bien al momento del cumplimiento de la edad para jubilarse, el reclamante de la prestación alcanzó a cotizar estando ya vigente el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, es incuestionable la aplicación de la fórmula indexatoria que contempla el artículo 36 del mencionado estatuto. En este sentido, en la sentencia del 20 de abril de 2007, radicación 29470, que a su vez se remitió a los fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente, se explicó que para aplicar la indexación “es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta a agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión”. Caben, pues, las mismas razones de derecho, donde los supuestos fácticos guardan no solo similitud sino que tienen sustancialmente el mismo origen, y es por ello que se reitera, lo dicho en la sentencia ya citada. Bajo estas directrices es evidente, entonces, que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, al respaldar, como lo hizo, la fórmula de liquidación de la pensión que utilizó el juez de primera instancia». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN Tesis: «Conforme con lo anterior, el reproche del demandante contra la sentencia de primer grado (f. 180 a 182), en el sentido de que se aplicó una fórmula aritmética para indexar el IBL, sin actualizar anualmente el ingreso promedio señalado, es válida. Pero la indexación no se aplicará sobre el salario promedio devengado en el último año de servicio, por cuanto, como se explicó en sede de casación, lo que en este caso procede es tomar como referente, en primer lugar, el lapso equivalente al transcurrido entre el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 de manera general en materia pensional, hasta el 4 de noviembre de 2003, día en que el demandante cumplió 55 años, término que comprende 3454 días. Este número es el que hay que contar hacia atrás, desde la última cotización al sistema de seguridad social, que lo fue el 31 de mayo de 1994. Practicada esta segunda operación, resulta que son los salarios devengados entre el 27 de octubre de 1984 y el 31 de mayo de 1994, los que deben actualizarse, aplicando la indexación anual. Luego, al rehacer la actualización con el método acogido por la Corte en sede de casación, la liquidación, teniendo en cuenta las fechas de egreso y de cumplimiento de la edad jubilatoria que enseguida se relacionan, es como sigue...:». CONSIDERACIONES I: Es un hecho incuestionable que la Sala de Casación Laboral, por mayoría de sus integrantes, admitió la indexación del IBL para pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, sin importar el régimen legal aplicable en virtud de ese ámbito transicional, se ha ordenado aquella actualización del ingreso base de liquidación, según lo dispone el inciso 3 del citado artículo 36. Esa jurisprudencia, ha hecho extensiva la indexación del IBL tanto a las pensiones que estén a cargo de una entidad de la Seguridad Social, o del empleador, siempre que se hayan causado después de la vigencia de la Constitución de 1991. Debe agregarse a lo ya dicho que, a raíz de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, la Sala revisó la posición que venía sosteniendo, para concluir la pertinencia de la actualización de la base salarial de las pensiones a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, atendiendo que antes del año de 1991 no existía ese sustento supralegal, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, superado posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993. No hay razón alguna, entonces, para estimar que hay una excepción al régimen de actualización consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando, por el contrario, es tajante su contenido normativo en cuanto a que sólo lo atinente a la edad, al tiempo de servicios o densidad de cotizaciones y el monto de la pensión se rigen por las reglas anteriores, que esa Ley expresamente derogó pero de manera ultractiva mantienen vigencia por virtud del régimen transicional consagrado por ella. Ahora, no advierte la Corte que mantener una base salarial congelada durante muchos años, sea más favorable que actualizarlo, razón suficiente para negar la aplicación del principio de favorabilidad en este caso, más aún cuando el simple ejercicio aritmético evidencia todo lo contrario. Por lo mismo, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: El aspecto que controvierte la censura radica específicamente en la fórmula que se debe emplear para actualizar el salario base de liquidación, a efectos de establecer el monto de la mesada pensional a que tiene derecho el demandante, dado que es un hecho que la indexación del IBL, en este caso, era procedente, como se explicó al decidir el recurso de la parte demandada. Pues bien, con relación al problema planteado, la Corte se ha pronunciado en no pocas ocasiones y la Sala, por mayoría de sus integrantes, procedió a revisar las pautas trazadas en sus anteriores fallos sobre la fórmula matemática que más se ajusta a la ley, para hacer efectiva la indexación, cuando el trabajador, dado su retiro de la empresa, deja de devengar salarios, quedando un lapso considerable entre el retiro por cumplimiento del tiempo de servicios o densidad de cotizaciones, y su arribo a la edad requerida para pensionarse. No obstante, como se trata de un caso en que si bien al momento del cumplimiento de la edad para jubilarse, el reclamante de la prestación alcanzó a cotizar estando ya vigente el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, es incuestionable la aplicación de la fórmula indexatoria que contempla el artículo 36 del mencionado estatuto. En este sentido, en la sentencia del 20 de abril de 2007, radicación 29470, que a su vez se remitió a los fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente, se explicó que para aplicar la indexación “es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta a agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión”. Caben, pues, las mismas razones de derecho, donde los supuestos fácticos guardan no solo similitud sino que tienen sustancialmente el mismo origen, y es por ello que se reitera, lo dicho en la sentencia ya citada. Bajo estas directrices es evidente, entonces, que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, al respaldar, como lo hizo, la fórmula de liquidación de la pensión que utilizó el juez de primera instancia. Por lo tanto, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado. No se examinan las otras dos acusaciones, porque tenían idéntico propósito. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, sólo cabe agregar que en lo que sí tuvo razón el Tribunal fue en enmendar el cómputo de los días a tener en cuenta al indexar el salario de los años 1994 y 2003, ya que equivocadamente el a quo incluyó, en forma completa, los 360 días, cuando eran 210 y 304, respectivamente. Conforme con lo anterior, el reproche del demandante contra la sentencia de primer grado (f. 180 a 182), en el sentido de que se aplicó una fórmula aritmética para indexar el IBL, sin actualizar anualmente el ingreso promedio señalado, es válida. Pero la indexación no se aplicará sobre el salario promedio devengado en el último año de servicio, por cuanto, como se explicó en sede de casación, lo que en este caso procede es tomar como referente, en primer lugar, el lapso equivalente al transcurrido entre el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 de manera general en materia pensional, hasta el 4 de noviembre de 2003, día en que el demandante cumplió 55 años, término que comprende 3454 días. Este número es el que hay que contar hacia atrás, desde la última cotización al sistema de seguridad social, que lo fue el 31 de mayo de 1994. Practicada esta segunda operación, resulta que son los salarios devengados entre el 27 de octubre de 1984 y el 31 de mayo de 1994, los que deben actualizarse, aplicando la indexación anual. Luego, al rehacer la actualización con el método acogido por la Corte en sede de casación, la liquidación, teniendo en cuenta las fechas de egreso y de cumplimiento de la edad jubilatoria que enseguida se relacionan, es como sigue: La pensión a cargo del demandado, a partir del 4 de noviembre de 2003, fecha en la que cumplió el trabajador los 55 años de edad, por haber nacido el mismo día y mes de 1948, hecho igualmente indiscutido en el proceso, se determina en $2’029.705,29, según se fijó en el alcance de la impugnación, tanto en casación, como en la alzada; de esta cifra se partirá para las operaciones del caso, y las condenas procedentes. El valor a pagar por concepto de reajustes de las mesadas causadas, una vez descontado lo pagado al pensionado, conforme consta en el documento del folio 58, es de $105.278.420,03, cifra a la cuál se condenara al Banco y así queda satisfecho el alcance de la impugnación. No hay lugar a costas en la segunda instancia, por modificarse la sentencia con base en un cambio de jurisprudencia. Las de primer grado son por cuenta del demandado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.31814 Álvaro Vásquez Quiñones Vs. BANCAFÉ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 31814 Acta No.44 Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008).

La Corte resuelve los recursos de casación interpuestos por ambas partes, en el proceso ordinario laboral promovido por ÁLVARO VÁSQUEZ QUIÑONES contra el BANCO CAFETERO, en Liquidación (BANCAFÉ), respecto de la sentencia proferida el 18 de agosto de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

ANTECEDENTES Demandó el actor la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, prestación que le fue reconocida por el Banco demandado a partir del 4 de noviembre de 2003, en cuantía de $651.068 para lo cual adujo que el ingreso tenido en cuenta en esa oportunidad ya no equivalía a los 8,80 salarios mínimos legales que devengaba el 30 de mayo de 1994, cuando se produjo su retiro, sino a 1,97 de los vigentes en el 2003, dada la pérdida del poder adquisitivo del dinero, del 211,75%, en el período transcurrido entre la terminación de su vinculación y la del reconocimiento de la prestación jubilatoria.

Al contestar la demanda el Banco aceptó los términos de la vinculación laboral del actor y el reconocimiento de la pensión en la cuantía citada, pero se opuso a la pretensión por haber actuado de acuerdo con las disposiciones de la Ley 33 de 1985, en el otorgamiento de la pensión; propuso varias excepciones, entre ellas la de improcedencia de la indexación El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia celebrada el 23 de enero de 2006, dirimió en primera instancia la litis y ordenó elevar la pensión del demandante a $1.292.376; además impuso el pago de las mesadas adicionales y los incrementos anuales de ley, de los que autorizó a la accionada descontar los pagos efectuados.

Apelaron ambas partes. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para reducir la mesada a $1.186.339 y confirmar en lo demás la sentencia del a quo, importa decir que la Corporación de instancia colacionó una sentencia de esta Sala de Casación, de fecha 6 de julio de 2001 (radicación 13336), y concluyó que en el presente asunto sí había lugar a actualizar el ingreso base de liquidación (IBL), porque el reconocimiento de la pensión del demandante “se produjo bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió (sic) a partir del 2 de noviembre de 2003”.

Además, estimó que el “salario base de liquidación se obtiene en forma señalada en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque la Ley 33 de 1985, que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto de la pensión del 75%”. Con base en esos criterios, el ad quem estableció el IBL de manera anual, como igualmente lo hizo el juez de primera instancia, según la fórmula que la Corte Suprema de Justicia había aplicado en la sentencia citada, dejando en la base de la liquidación, para cada año, el último salario devengado efectivamente por el trabajador.

Encontró que en 1993 sólo se debió tener en cuenta un total de 210 días, y no 360 como equivocadamente lo hizo el a quo. Igualmente en 2003, tenían que actualizarse 304 días, por lo que redujo el valor de la mesada pensional a $1.186.339. RECURSOS DE CASACIÓN Ambas partes recurrieron. Por tener el de la demandada un alcance absolutorio, se decidirá primero. RECURSO DEL DEMANDADO Pretende la casación de la sentencia del Tribunal, en cuanto mantuvo la condena por el reajuste de la pensión, para que en sede instancia la Corte revoque el fallo de primer grado y, consecuencialmente, la absuelva de las súplicas de la demanda.

Formula un ÚNICO CARGO, en el que acusa la interpretación errónea de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del C.S.T., 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como la aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y la infracción directa del artículo 48 de la Constitución. Sostiene que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición en el que se precisó cuales requisitos de causación del derecho pensional, según la legislación anterior, conservaban vigencia, de lo cual excluyó el IBL, en cuyo reemplazo dispuso un mecanismo aplicable a las personas que “habiendo quedado dentro del régimen de transición hubieren devengado o cotizado, tal como expresamente lo dice la norma, durante un lapso anterior al momento de cumplir los requisitos para adquirir su derecho”.

Y aclara que la fórmula de actualización del inciso 3º de la mencionada norma, “no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador”, como en el presente asunto, por lo que no hay lugar a indexar la del demandante, pues ella tiene cabida en un sistema contributivo, como se desprende de su texto, y sólo respecto de pensiones contemplas en la Ley 100 de 1993, como lo dispuso su artículo 21.

Concluye que para el caso de las pensiones a cargo de empleadores no se hizo cambio alguno, por lo que debe cumplirse lo señalado en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968, es decir, tener en cuenta solamente el promedio salarial del último año de servicio, sin indexación alguna, que en el fondo es más favorable que el indicado en el nuevo sistema pensional, que promedia un período más extenso.

La OPOSICIÓN alega que el pago de una deuda debe hacerse por su valor real y con ello no se paga más de lo que se debe; señala que la indexación consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sí se extiende a las pensiones a cargo de los empleadores, de lo contrario se produciría una aberrante desigualdad, y no hay lugar a cambiar la jurisprudencia que el recurrente acepta, porque según la doctrina de las altas Cortes, el Acto Legislativo 1 de 2005 corroboró el derecho a la indexación respeto a los derechos adquiridos, como lo fue el del demandante, cuando se expidió la mencionada reforma.

SE CONSIDERA Es un hecho incuestionable que la Sala de Casación Laboral, por mayoría de sus integrantes, admitió la indexación del IBL para pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, sin importar el régimen legal aplicable en virtud de ese ámbito transicional, se ha ordenado aquella actualización del ingreso base de liquidación, según lo dispone el inciso 3 del citado artículo 36.

Esa jurisprudencia, ha hecho extensiva la indexación del IBL tanto a las pensiones que estén a cargo de una entidad de la Seguridad Social, o del empleador, siempre que se hayan causado después de la vigencia de la Constitución de 1991. Debe agregarse a lo ya dicho que, a raíz de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, la Sala revisó la posición que venía sosteniendo, para concluir la pertinencia de la actualización de la base salarial de las pensiones a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, atendiendo que antes del año de 1991 no existía ese sustento supralegal, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, superado posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 1993.

No hay razón alguna, entonces, para estimar que hay una excepción al régimen de actualización consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando, por el contrario, es tajante su contenido normativo en cuanto a que sólo lo atinente a la edad, al tiempo de servicios o densidad de cotizaciones y el monto de la pensión se rigen por las reglas anteriores, que esa Ley expresamente derogó pero de manera ultractiva mantienen vigencia por virtud del régimen transicional consagrado por ella.

Ahora, no advierte la Corte que mantener una base salarial congelada durante muchos años, sea más favorable que actualizarlo, razón suficiente para negar la aplicación del principio de favorabilidad en este caso, más aún cuando el simple ejercicio aritmético evidencia todo lo contrario. Por lo mismo, no prospera el cargo. RECURSO DEL DEMANDANTE Pretende la casación parcial de la sentencia impugnada, en cuanto al monto de la mesada pensional, para que la Corte proceda, en sede instancia, “como consecuencia de la modificación de la de primer grado, fije el valor inicial de la pensión” en $2.029.705,28.

Para tal efecto imputa 3 cargos, todos con el mismo objetivo, similar argumentación y proposición jurídica, de los cuales se estudiará, por razones metodológicas, el segundo. CARGO SEGUNDO Por la vía directa denuncia la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la indebida aplicación de los cánones 8º y 17 de la Ley 153 de 1887, 1, 16, 145, 146, 148 del C.S.T., 68 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985 y varios otros de los Códigos Civil, de Comercio, Contencioso Administrativo y de Procedimiento Civil.

Señala que al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y respaldar el proceder del a quo, el Tribunal realizó una actualización anual, bajo la ficción de que durante los 9 años transcurridos entre la terminación del contrato de trabajo y el reconocimiento de la pensión, el actor había devengado siempre, sin ninguna variación, la misma cantidad nominal de salario, entendimiento este incompatible con la norma, porque, bajo esa pauta, si un trabajador, como en el caso presente, durante la Ley 100 de 1993 sólo trabajó un tiempo insignificante, su pensión resultará contraria al propósito que tuvo el legislador al expedirla.

La errada hermenéutica, dice, se hace más evidente al concordar la citada regla con el artículo 21 de misma Ley, pues las cotizaciones que se tienen en cuenta para establecer el IBL son las efectivamente realizadas por el trabajador durante su vida laboral, sin que sea posible imaginar que siguió cotizando hasta el cumplimiento del requisito de la edad.

Igualmente, la fórmula matemática aplicada en instancia, condujo realmente fue a reducir el salario del trabajador, porque al mantenerlo numéricamente igual, es decir, sin actualizar, su valor real se redujo, dado que frente al incremento de precios ocurrido durante un año no podrá adquirir los mismos bienes y servicios que compraba el año anterior, perdiendo la remuneración en la misma proporción en que subió el IPC.

En apoyo de sus afirmaciones, advierte que la Corte aplicó el procedimiento echado de menos en las sentencias del 11 de diciembre de 1996 (rad. 9063) y en un fallo de instancia del 28 de noviembre de 2000. Replica el demandado que se acusaron varias normas que no fueron aplicadas y, por lo mismo, mal pudieron ser erróneamente interpretadas, error de técnica en el que igualmente incurrió el recurrente al omitir plantear la violación medio de las de orden instrumental.

En cuanto al fondo, manifiesta que no pueden admitirse hipótesis para elaborar un cálculo numérico, y que son las situaciones reales las que se pueden recoger en la ley. Lo que es equivocado, dice, es creer que el sistema de seguridad social es sólo para trabajadores y que deben aplicarse idénticos postulados del derecho al trabajo, y, particularmente, en lo que atañe al principio de favorabilidad, éste sólo es posible cuando hay duda frente a la comprensión de la ley y no simplemente adoptar en forma absoluta únicamente la que favorezca al trabajador, porque eliminaría la función judicial.

SE CONSIDERA El aspecto que controvierte la censura radica específicamente en la fórmula que se debe emplear para actualizar el salario base de liquidación, a efectos de establecer el monto de la mesada pensional a que tiene derecho el demandante, dado que es un hecho que la indexación del IBL, en este caso, era procedente, como se explicó al decidir el recurso de la parte demandada.

Pues bien, con relación al problema planteado, la Corte se ha pronunciado en no pocas ocasiones y la Sala, por mayoría de sus integrantes, procedió a revisar las pautas trazadas en sus anteriores fallos sobre la fórmula matemática que más se ajusta a la ley, para hacer efectiva la indexación, cuando el trabajador, dado su retiro de la empresa, deja de devengar salarios, quedando un lapso considerable entre el retiro por cumplimiento del tiempo de servicios o densidad de cotizaciones, y su arribo a la edad requerida para pensionarse.

No obstante, como se trata de un caso en que si bien al momento del cumplimiento de la edad para jubilarse, el reclamante de la prestación alcanzó a cotizar estando ya vigente el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, es incuestionable la aplicación de la fórmula indexatoria que contempla el artículo 36 del mencionado estatuto.

En este sentido, en la sentencia del 20 de abril de 2007, radicación 29470, que a su vez se remitió a los fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente, se explicó que para aplicar la indexación “es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta a agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión”.

Caben, pues, las mismas razones de derecho, donde los supuestos fácticos guardan no solo similitud sino que tienen sustancialmente el mismo origen, y es por ello que se reitera, lo dicho en la sentencia ya citada. Bajo estas directrices es evidente, entonces, que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, al respaldar, como lo hizo, la fórmula de liquidación de la pensión que utilizó el juez de primera instancia. Por lo tanto, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado.

No se examinan las otras dos acusaciones, porque tenían idéntico propósito. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, sólo cabe agregar que en lo que sí tuvo razón el Tribunal fue en enmendar el cómputo de los días a tener en cuenta al indexar el salario de los años 1994 y 2003, ya que equivocadamente el a quo incluyó, en forma completa, los 360 días, cuando eran 210 y 304, respectivamente.

Conforme con lo anterior, el reproche del demandante contra la sentencia de primer grado (f. 180 a 182), en el sentido de que se aplicó una fórmula aritmética para indexar el IBL, sin actualizar anualmente el ingreso promedio señalado, es válida. Pero la indexación no se aplicará sobre el salario promedio devengado en el último año de servicio, por cuanto, como se explicó en sede de casación, lo que en este caso procede es tomar como referente, en primer lugar, el lapso equivalente al transcurrido entre el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 de manera general en materia pensional, hasta el 4 de noviembre de 2003, día en que el demandante cumplió 55 años, término que comprende 3454 días.

Este número es el que hay que contar hacia atrás, desde la última cotización al sistema de seguridad social, que lo fue el 31 de mayo de 1994. Practicada esta segunda operación, resulta que son los salarios devengados entre el 27 de octubre de 1984 y el 31 de mayo de 1994, los que deben actualizarse, aplicando la indexación anual. Luego, al rehacer la actualización con el método acogido por la Corte en sede de casación, la liquidación, teniendo en cuenta las fechas de egreso y de cumplimiento de la edad jubilatoria que enseguida se relacionan, es como sigue: La pensión a cargo del demandado, a partir del 4 de noviembre de 2003, fecha en la que cumplió el trabajador los 55 años de edad, por haber nacido el mismo día y mes de 1948, hecho igualmente indiscutido en el proceso, se determina en $2’029.705,29, según se fijó en el alcance de la impugnación, tanto en casación, como en la alzada; de esta cifra se partirá para las operaciones del caso, y las condenas procedentes.

El valor a pagar por concepto de reajustes de las mesadas causadas, una vez descontado lo pagado al pensionado, conforme consta en el documento del folio 58, es de $105.278.420,03, cifra a la cuál se condenara al Banco y así queda satisfecho el alcance de la impugnación. No hay lugar a costas en la segunda instancia, por modificarse la sentencia con base en un cambio de jurisprudencia. Las de primer grado son por cuenta del demandado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de agosto de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor ÁLVARO VÁSQUEZ QUIÑONES contra BANCAFÉ, en cuanto redujo el monto que fijó el a quo, de la pensión reconocida al demandante.

En sede de instancia se modifica el fallo de primer grado, para establecer la mesada pensional en $2’029.705,29, para diciembre de 2003; el valor debido hasta el 30 de junio de 2008 es de $105.278.420,03. Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la segunda instancia. Las de la primera, a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 31814 Demandado: BANCO CAFETERO Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 26