CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.810 Orlando Herrera Beltrán y Jaime Henao Ceballos PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 31.810 Orlando Herrera Beltrán y Jaime Henao Ceballos Proceso n° 31810 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 374 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).

D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por los defensores de JAIME HENAO CEBALLOS y ORLANDO HERRERA BELTRÁN, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Cali, mediante el cual confirmó parcialmente la sentencia condenatoria adoptada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma Ciudad, quien los condenó en concurso homogéneo por los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de particular en documento público.

H E C H O S 1. El 22 de noviembre de 1999, el doctor Jairo Hurtado Cardona, Juez 29 Penal Municipal de Cali, denunció en averiguación de responsables el cobró ilegal de (4) cuatro depósitos judiciales, consignados en su Despacho, los cuales fueron: 1) 0003148555 ($ 100.000), 2) 0003180474 ($ 50.000), 3) 0002903637 ($ 220.500), 4) 0003158553 ($ 960.000), para un total de 1’330.500 pesos. 2.

El denunciante estableció que los referidos títulos fueron cobrados por José William Sánchez Peña (C.C. No. 16.713.298), en el Banco Agrario de Colombia, con sede en la misma ciudad. También detectó con base en un estudio grafológico realizado por el experto forense Clover Jairo Álvarez –el cual adjuntó-, “LA FALSEDAD de las firmas atribuidas al JUEZ en los originales de los títulos judiciales”. 3.

En el transcurso de la investigación fueron vinculados: 1) José William Sánchez Peña, 2) Jaime Henao Ceballos (conocido como Jimmy), quien manejaba los títulos quirografarios, en su condición de escribiente II, en el Juzgado 29 Penal Municipal, el cual fue declarado insubsistente por el Juez denunciante, mediante resolución 008 del 17 de noviembre de 1999, al tener la correspondencia atrasada, no acatar las órdenes impartidas y ser grosero con él; y 3) Orlando Herrera Beltrán, persona que se desempeñaba como mensajero judicial del abogado Hernán Cuartas Mosquera.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 4 de diciembre de 2000, la Fiscalía 45 Seccional de Cali, le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por un punible contra la administración publica a José William Sánchez Peña; mismo proveído revocado el 25 de septiembre de 2001, por aplicación de legislación más favorable.

El 4 de diciembre de 2002, el mismo funcionario ordenó el cierre parcial del ciclo instructivo, motivo por el cual, el 10 de enero de 2003, le dictó resolución de acusación como supuesto copartícipe, en grado de complicidad, del concurso homogéneo de cuatro peculados por apropiación. 2. La Fiscalía aludida, el 6 de marzo de 2003, declaró personas ausentes a los inculpados Jaime Henao Ceballos (c.c. 16.869.500) y Orlando Herrera Beltrán (c.c. No. 14.443.099), sindicados de los presuntos delitos de peculado por apropiación ( articulo 133 Decreto Ley 100 de 1980) y falsedad material de particular en documento público (220 de la obra citada); por tanto se les nombró, como defensora de oficio a la abogada Martha Lyda Montoya Gómez. 3.

El 16 de junio de 2003, el citado Despacho Fiscal, profirió contra Jaime Henao Ceballos y Orlando Herrera Beltrán, resolución de acusación “el primero como autor de cuatro peculados por Apropiación y como determinador de ocho Falsedades materiales en documento público; y el segundo, como presunto responsable, en calidad de cómplice, de cuatro Peculados por Apropiación en concurso con ocho falsedades materiales en documento público, este último en calidad de determinador”. 3.1.

Algunos de los fundamentos tenidos en cuenta por el ente instructor para imputarles los comportamientos antijurídicos atrás descritos, fueron los indicios de grave posesión de objetos vinculados con el ilícito, con base en la declaración de Ana Milena Velasco Muriel, secretaria del Juzgado 29 Penal Municipal de Cal i, cuando narró que en el cajón del escritorio asignado a Jimmy, encontraron dos copias de los títulos objeto de cobro irregular; aunado al de oportunidad para delinquir por la confesión y sindicación que hiciera José William Sánchez Peña, contra ellos; amén que Henao Ceballos tenía como función en el despacho judicial, manejar los depósitos judiciales. 4.

Una vez se notificó la abogada de oficio, el proceso le correspondió por reparto al Juzgado 4 Penal de Circuito de la misma ciudad, quien el 11 de julio de 2003, avocó conocimiento y después de agotada la etapa de juicio en donde se celebraron las audiencias preliminar y de juzgamiento –en dos secciones, la última-; el 24 de abril de 2008, se dictó fallo como sigue: “Condenar al señor JAIME HENAO CEBALLOS… a la pena principal de SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN, multa equivalente a la suma de $ 221.750,00 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término de VEINTISIETE (27) MESES, al encontrarlo responsable como autor determinador penalmente responsable de los ilícitos de Falsedad Material de Particular en Documento Público en concurso homogéneo y Peculado por Apropiación también en concurso homogéneo”.

“Condenar al señor ORLANDO HERRERA BELTRAN (sic)… a la pena principal de DOS (2) AÑOS DE PRISION (sic), multa equivalente a la suma de $ 83.156.25 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término de seis (6) meses, al encontrarlo responsable a título de cómplice de los ilícitos de Falsedad Material de Particular en Documento Público en concurso homogéneo y Peculado por Apropiación también en concurso homogéneo”.

“Condenar a JAIME HENAO CEBALLOS Y ORLANDO HERRERA BELTRAN al pago solidario de perjuicios materiales ocasionados con el delito de Peculado por Apropiación en un valor de $634.500, concediéndoles como término para su cancelación total el de dos (2) meses calendario contados a partir de la ejecutoria de este fallo y no hay lugar a condenarlos al pago perjuicios morales, como tampoco a perjuicios materiales o morales por el delito de Falsedad Material de Particular en Documento Público”.

“Disponer la transferencia a favor del Juzgado 19 Penal Municipal (antes 29 P.M.) de las consignaciones efectuadas como abono a perjuicios que se encuentran a órdenes de la Fiscalía 45 Seccional, para que ese despacho judicial a su vez los convierta en parte de los títulos que fueron objeto de apropiación”. Por lo demás, no les concedió el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordenó librar, en su contra, orden de captura. 4.1.

El Juez aclaró que estaba ante un concurso de hechos punibles de cuatro (4) falsedades –de imitación servil por asimilación de grafías- de documento público (título depósito judicial) y no de ocho como lo declaró la Fiscalía, bajo el siguiente rasero: “(…) estima esta instancia que el delito contra le fe pública se circunscribe a un concurso por las cuatro eventualidades en las cuales se falsificó la firma del titular del despacho a cuyas órdenes se habían girado los títulos judiciales, pese a que los cargos precisan un concurso de ocho falsedades, por cuanto fueron cuatro firmas falsificadas en el reverso de los títulos judiciales y cuatro firmas falsificadas de los oficios anexos al título… se tiene que esas firmas de esos cuatro oficios no podrían tenerse, como falsedades independientes, dado que hacían parte de la falsedad de cada uno de los títulos, por cuanto cada título judicial debía ir acompañado del oficio anexo, luego entonces se entiende como dos firmas falsificadas por imitación servil por imitación de grafías dentro de una falsedad propiamente dicha encaminada a obtener por parte de la entidad bancaria el pago del dinero representado en cada título judicial, en ese orden, se entiende, que estamos frente a un concurso homogéneo en cuatro oportunidades, de falsedad material de particular de documento público”. 4.2.

Tuvo como sujeto activo cualificado (funcionario público) a Jaime Henao Ceballos, quien en su condición de escribiente II del Juzgado 29 Penal Municipal de Cali, consumó los punibles imputados. 4.3. En lo atinente a Orlando Herrera Beltrán, ciudadano que no ostentaba ninguna calidad especial y quien fuera acusado como autor determinador por las falsedades y como cómplice del delito de peculado por apropiación, el Juez le varió su grado de participación, extendiéndole este último a todos los punibles concursales, pues manifestó su inconformidad frente al hibrido creado entre autor y cómplice representados en el mismo inculpado. 5.

El 31 de octubre de 2008, el Tribunal de Cali, confirmó parcialmente el fallo apelado por la defensa técnica, motivo por el cual, modificó la pena atribuida a Orlando Herrera Beltrán, dejándola en seis (6) meses de prisión, por el delito de peculado por apropiación, por cuanto declaró la prescripción de la acción penal respecto al punible de falsedad material de particular en documento público. 6.

Los defensores inconformes con el referido fallo, lo impugnaron y, a su turno, mediante la presentación de los respectivos escritos, sustentaron el recurso de casación, siendo admitidos por la Corte, el 22 de mayo de 2009. D E M A N D A S I. La presentada por el abogado de Orlando Herrera Beltrán: Una vez el defensor identificó tanto a los sujetos procesales como las sentencias condenatorias y realizó una síntesis de los hechos y de la actuación procesal; atacó la sentencia de segundo nivel, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 207, 3, en armonía con el precepto 303, inciso 3º de la misma obra instrumental, “por violación al derecho de defensa en virtud a que el ad quem había perdido la facultad para proferir fallo de segunda instancia, toda vez que la acción penal se encontraba prescrita a la luz del art. 83 del C.P.” Apoyó su tesis en varias jurisprudencias de esta Sala -obviando sus radicados- del 21 de mayo de 1981, 12 de diciembre de 1983 y 7 de marzo de 1995, con base en el Código Penal de 1980, vigentes para la época de los acontecimientos ilícitos sobre el peculado por apropiación. Luego se refirió a los artículos 83 y 84 de la Ley 600 de 2000, como a otra decisión de la Corte del año 2006 (radicado 24.928); para concluir que la acción penal “prescribió el día 7 de julio de 2008, mucho antes de que la segunda instancia profiriera el correspondiente fallo”, en lo atinente al delito de peculado por apropiación, imputado a su prohijado Orlando Herrera Beltrán como cómplice del mismo, por apropiarse de $ 1’330.500 pesos.

En la fecha de realización de los punibles –abril y junio de 1999- el salario mínimo ascendía a la suma de $ 236.460 pesos “y si multiplicamos por 50 tal cantidad, nos da la suma de $11’823.000.oo. Conforme a lo anterior, tenemos que lo apropiado es inferior a dicha cantidad”. Además, citó los artículos 133 y 139 de la Ley 190 de 1995, como el Decreto Ley 100 de 1980.

Siendo ello así, afirmó: “(…) el peculado por apropiación tiene una pena de 6 a 15 años y teniendo en cuenta el inciso segundo del art. 133 del mencionado decreto, donde lo apropiado no superaba para el año 1999 la suma de $11’823.000.oo, y por tal razón como la pena se rebaja de la mitad a las tres cuartas partes, siendo mayor las tres cuartas partes, se le aplican al mínimo de la pena, y la mitad al máximo, quedando una pena de 18 meses a 7 años y medio”.

Como el procesado José William Sánchez Peña, “reintegró en su totalidad el dinero apropiado, tal como quedó establecido por la Fiscalía… Por tanto, en últimas la pena a (sic) impones (sic) al señor ORLANDO HERRERA BELTRAN (sic) estaría entre 9 meses y 7 años y medio, lo que quiere decir que en la etapa de la causa se le debe dar aplicación al artículo 86 del C.P.”.

Para su mandante Herrera Beltrán, entonces, “se debe aplicar el mínimo en la etapa de la causa para la prescripción de la acción penal en 5 años, que empiezan a correr desde el 8 de julio de 2003 hasta el 7 de julio de 2008. Lo que significa que el Tribunal Superior de Cali desde el 7 de julio de 2008 había perdido la facultad o potestad para proferir la decisión de segunda instancia y al haberla proferido actuó por fuera del tiempo establecido por el legislador, las formas propias del juicio, el derecho de defensa y generando una nulidad del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de segundo grado”.

Todo en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Nacional y el precepto 306 de la Ley 600 de 2000. Por tanto, solicitó se case la sentencia impugnada y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de segunda instancia expedida por el Tribunal de Cali, por prescripción de la acción penal del delito de peculado por apropiación. II.

Libelo exhibido por la defensora de oficio del funcionario Jaime Henao Ceballos: Esta demanda es una replica de la anterior, en donde, se cambiaron nombres y se reformuló el ataque por nulidad parcial “al no haberse aplicado por favorabilidad el art. 139 del C.P. (Decreto ley 100 de 1980), que establece una rebaja en la mitad de la pena cuando se reintegra lo apropiado”.

En la demostración del cargo, adujo que se trataba de una violación al derecho de defensa, citando como normas infringidas los artículos 29, 229, 230 de la Constitución Política y 139 del Código Penal anterior, que establecía una disminución de pena cuando se reintegrara lo apropiado, dependiendo de la fase procesal en la que se presentara tal eventualidad.

Afirmó que “(…) era deber de los dispensadores de justicia rebajar la mitad de la pena, pues la norma en cita es clara en que si el reintegro de (sic) realiza antes de dictarse sentencia y si el reintegro lo hace cualquiera de los procesados o un tercero, debe rebajarse la mitad de la sanción penal, y en el caso que nos ocupa el reintegro lo hizo el señor JOSE (sic) WILLIAM SANCHEZ (sic) PEÑA”.

Según la abogada, las normas más favorables al caso son los artículos 133 (peculado) y 139 (circunstancias de atenuación punitiva) del Decreto Ley 100 de 1980; y si lo apropiado –como es el caso en estudio- no supera los 50 smlmv, “la pena se disminuiría de la mitad a las tres cuartas partes, y como las tres cuartas partes representan un mayor descuento se le aplican al mínimo de la pena, y la mitad del máximo, lo que equivale de 18 a 90 meses, por lo que al aplicar el art. 139 del Decreto 100 de 1980, como norma más favorable al procesado que los art. 397 y 401 del C.P.”.

Habida cuenta a su protegido jurídico, se le debe descontar hasta la mitad, siendo la rebaja en esas condiciones de 9 a 45 meses, por cuanto “la primera instancia no tuvo en cuenta que un tercero realizó el reintegro total de lo apropiado… inaplicó el inciso segundo del art. 139 del mencionado decreto”. Como la sentencia condenatoria de 7 años “está representada en 27 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación y 42 meses por la falsedad… y por el concurso se le aumentaron 15 meses más, para un total de 84 meses.

Es por estas razones que solicito la nulidad parcial de la sentencia de primera instancia, para que por favorabilidad se aplique el inciso segundo del art. 139 del Decreto-Ley 100 de 1980”; en armonía con el precepto 29 de la Constitución y 306 del Código de Procedimiento Penal anterior; no existe –en criterio de la demandante- ninguna otra forma de subsanar las irregularidades mencionadas que decretando la nulidad deprecada.

Por tanto, se debe declarar la nulidad del proceso desde la sentencia proferida por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Cali, a fin de aplicar por favorabilidad la rebaja de pena correspondiente y “en su defecto, de manera oficiosa solicito a la Corte se sirva CASAR LA SENTENCIA, pues las instancias atentaron contra las garantías fundamentales del procesado al no haber rebajado la mitad de la pena, teniendo en cuenta que un tercero reintegró lo apropiado y de allí se debe aplicar lo establecido en el art. 139”, tantas veces citado.

M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen: (i) de los hechos, (ii) de la actuación procesal relevante y (iii) de la demanda, sugirió: “1. Casar parcialmente el fallo impugnado para, en su lugar, declarar la extinción de la acción penal por prescripción derivada de los delitos de peculado por apropiación imputados a ORLANDO HERRERA BELTRÁN y, como consecuencia de ello, ordenar el cese del proceso a su favor. 2.

No casar la sentencia impugnada por razón de la demanda presentada a nombre de JAIME HENAO CEBALLOS, pero aclarando que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a él impuesta tiene carácter permanente de conformidad con el artículo 122 de la Carta Política”. 1. En relación con la demanda elevada a favor de Orlando Herrera Beltrán, estas fueron sus motivaciones: Para el Delegado deberá casarse el fallo impugnado, concediéndole la razón al defensor en el fondo pero no por las razones que expuso, sino por las siguientes: a) Con base en el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, en tanto sea privativa de la libertad, teniendo presente que el monto no puede ser inferior a 5 años ni superior a 20, desde el momento de su consumación para los delitos instantáneos y los permanentes con la realización del último acto ilícito.

Así mismo, la prescripción se interrumpe con la resolución de acusación debidamente ejecutoriada e inicia de nuevo, sin que sea –por mandato legal- inferior a 5 años, ni superior a 10. Los términos referidos siguen siendo análogos en la Ley 599 de 2000, artículos 83, 84 y 86. b) Después de realizar un recuento del concurso de punibles por los que fue condenado Orlando Herrera Beltrán y de la prescripción de la acción penal declarada por el Tribunal en atención a la falsedad material de particular en documento público, entró a constatar si los punibles contra la administración pública también se hallaban en las mismas condiciones.

Para ello, se refirió a la Ley 190/95, 19, (peculado por apropiación), vigente para la época de los hechos, la cual fijaba como pena de prisión de 6 a 15 años: guarismo extremo al cual se le debería disminuir de la (1/2 a las ¾) partes por no haber superado el valor los 50 smlmv, como de una (1/6 a la 1/2), por la complicidad. Los juzgadores equivocaron su juicio –en criterio del Procurador- porque le redujeron la (1/4) parte de la pena del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, al considerar que Orlando Herrera Beltrán, además de haber obrado como cómplice, no recaía en él la calidad especial indicada en la referida norma.

Razonamiento equivocado por cuanto la Corte desde tiempo atrás viene señalando que respecto al interviniente, únicamente es aplicable tal figura cuando actúa como “coautor o coejecutor” de la conducta ilícita y, por ende, los determinadores y cómplices quedan excluidos de este descuento. Ahora: sin tener presente la reducción aludida ni mucho menos el reintegro por ser un fenómeno post-delictual, los extremos punitivos de cada peculado imputado a Herrera Beltrán, fluctúan entre 9 y 75 meses de prisión. El máximo se divide en dos con fundamento en la ejecutoria de la resolución de acusación, para un total de 37 meses y 15 días., motivo por el cual, la prescripción de la acción penal para el punible mencionado opera en un lapso de cinco (5) años en la etapa del juicio.

(Decreto Ley 100/80, 84 y Ley 599/00, 86). La imputación quedó ejecutoriada el 7 de julio de 2003, por tanto, el tiempo se cumplió el 6 de julio de 2008, antes de proferirse la sentencia de segunda instancia (31 de octubre de 2008), “sin que el Tribunal Superior de Cali, que para ese momento conocía del asunto, hubiese advertido esta situación procesal, no obstante haber declarado la extinción de la acción penal frente al delito de falsedad… por haber prescrito en la misma fecha ”.

Por tanto, solicitó casar el fallo parcialmente y en su lugar declarar la extinción de la acción penal por prescripción en beneficio de Orlando Herrera Beltrán, por los delitos de peculado por apropiación, ordenando, como corolario, el cese de procedimiento a su favor. 2. Con ocasión al libelo presentado a nombre de Jaime Henao Ceballos: El Delegado sostuvo que la censura no puede prosperar, por los siguientes motivos: 2.1.

Teniendo en cuenta que ni el procesado Jaime Henao Ceballos como tampoco su abogada de oficio interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, no les asiste interés jurídico para demandar en casación, por cuanto el Tribunal de ningún modo se pronunció sobre el tema objeto de estudio; menos aún demostró la defensora por qué motivo había adquirido el derecho de atacar la decisión de condena proferida contra su prohijado.

También se equivocó al invocar la causal de nulidad, pues la censura tal y como fue formulada debió argumentarse por la ruta de la violación indirecta, prevista en la causal primera de casación de la Ley 600 de 2000. Resultando contradictorio el pedimento de casar el fallo mediante la declaratoria de nulidad de la sentencia de primera instancia y a su turno requerir la aplicación favorable de rebaja de pena, constituyéndose en pretensiones excluyentes entre sí. Dejando de lado las falencias en lo atinente al reparo de fondo, la demandante reclama la aplicación del artículo 139, inciso 2, del Código Penal de 1980, pero no se percató que en el fallo condenatorio de primera instancia, concretamente se acreditó un reintegro parcial, consistente en la suma de $ 696.000 pesos consignados por Jaime Henao Ceballos; circunstancia por la cual se le reconoció la rebaja de (1/4) parte de la pena prevista en el precepto 401, inciso final de la Ley 599 de 2000.

En ninguna parte de la sentencia cuestionada se habla de un “reintegro total ”, aportado presuntamente por otro de los procesados de nombre José William Sánchez Peña, quien sólo facilitó su nombre para cobrar los títulos judiciales, a cambio de $ 20.000 pesos o una invitación para almorzar. Tampoco precisó el Fiscal que ello hubiese sido así: “la verdad es que no indica la prueba que corrobore esa afirmación”.

Sólo aparece en el plenario dos consignaciones efectuadas por Jaime Henao Cardona, padre del enjuiciado Henao Ceballos, por valor de $ 550.000 y $ 146.000 las cuales suman $ 696.000, que en modo alguno es total sino parcial, como bien lo afirmó el Juez de conocimiento, sin que sea errada tal conclusión judicial ni afecte el postulado de congruencia, por cuanto el Fiscal guardó silenció sobre el particular y, en forma efectiva, tal beneficio debía reconocerse sólo en la sentencia. El funcionario judicial consideró aplicar por favorabilidad el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, que contempla una rebaja de “una cuarta parte”, en cambio del precepto 139 consagrado en el Decreto Ley 100/80, que determinaba según el criterio del Juez, una reducción de “hasta en una cuarta parte”, cuando el reintegro no era total y, desde luego, se realizaba previo al fallo de segunda instancia, en armonía al postulado de proporcionalidad previsto en el mismo canon, siendo enfático que la equivalencia es de un 52,3% “es claro que en esa misma proporción debe disminuirse la pena del máximo permitido en la norma, esto es, de la cuarta parte (1/4)”, con base en la sentencia de casación del 13 de octubre de 2004, radicado 22.778.

Por otro lado, la disminución aludida, se identifica como una conducta post-delictual, la cual es menester aplicarla después de la individualización de la pena, más no modifica los extremos punitivos previos a determinar los cuartos de movilidad, “en lo cual también se equivoca el juez de primera instancia ”, por cuanto las penas principales a imponer no eran 27 sino 31.3, meses de prisión y la multa tampoco es $ 221.750, pesos deducido por el juez sino $ 249.468.75; guarismos inmodificables por prevalencia del principio de la no reformatio in pejus, según tesis mayoritaria de la Sala.

Por los concursos del delito de falsedad material de particular en documento público, en total cuatro (4) y por los peculados por apropiación, en igual cantidad, le fue atribuida una sanción de 84 meses de prisión y $221.750, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término de 27 meses, no es posible aumentarle las penas principales atendiendo el axioma atrás referido; no ocurre lo mismo, con la accesoria “la cual habrá que aclararse que ella es perpetúa (sic), a pesar de no haber quedado expresado de ese modo en la sentencia”, en atención a lo dispuesto en el artículo 122 ibídem, modificado por el acto legislativo 01 de 2004, 1° y, en lo expuesto en las sentencias de casación del 8 de octubre de 2003 (18.498) y del 24 de enero de 2007 (22.797).

Por último, advirtió el Delegado que la acción penal por los punibles imputados a Jaime Henao Ceballos, quien actuó como servidor público, prescriben el 6 de marzo de 2010. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La Corte advierte que al haber sido admitidas las demandas de casación en lo atinente a los cargos elevados, se superaron los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos exhibidos en ellas, con el exclusivo propósito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. 2.

Sobre el libelo presentado a favor de Jaime Henao Ceballos. El primer aspecto a dilucidar es el referente al criterio del Ministerio Público, expuesto con el objeto de aclararle a la Sala que el libelo no debió ser admitido, por cuanto jamás fue motivo de apelación el fallo de primera instancia por la defensora de oficio como tampoco por el penado Henao Ceballos.

Si ello es así, sostuvo el Procurador, no le asiste derecho para impugnar en casación. 2.1. Interés para recurrir. En sus diversas manifestaciones cognoscentes el recurso de casación no es una nueva instancia donde las partes a su amaño, antojo y acomodo elaboren argumentaciones de libre factura, sin ningun tópico legal ni jurisprudencial, precisamente, porque en sede extraordinaria se generan unas condiciones especiales inherentes al interés, las cuales revelan si las partes tuvieron o no un ánimo de oposición contra la decisión proferida por el Juez de conocimiento.

Este trámite extraordinario se habilita con el ejercicio del derecho de impugnación (apelación) y coherente unidad conceptual, con el fin inmediato de crear un eje temático capaz de poner en tela de juicio lo declarado por los funcionarios encargados de administrar justicia, mediante una demanda que reúna aquellos presupuestos lógico-argumentativos requeridos y previstos para esta clase de actividades procesales, acreditados ex-ante al recurrir la sentencia proferida por los juzgadores de segundo nivel, sea condenatoria o absolutoria.

En consecuencia, son dos los momentos procesales que satisfacen el interés: (i) la real sustentación de la apelación del fallo de primera instancia (legitimidad), realizada dentro de los términos estipulados por la ley (oportunidad y procedencia) y (ii) esa argumentación deberá guardar una ilación conceptual (unidad) tanto con los razonamientos expuestos en la alzada ante el Tribunal como de los propuestos en sede extraordinaria, de tal forma que conformen una persistencia, continuidad o secuencia jurídica, por ejemplo, cuando se exponen motivos relativos al concurso de personas en la conducta punible y el apelante se refiera a los autores o partícipes, contra la decisión de primera instancia, lo cual no obsta, para que ante la Corte –por extensión temática- también pueda demandar el actor respecto a los coautores, determinadores, cómplices o intervinientes, sin que se pueda alegar que carece de interés jurídico, porque todos los contenidos hacen parte de la misma materia.

Siendo imperativo aclarar en torno a la legitimidad, que ella aunque se detente en la actuación, no es suficiente para predicar el reconocimiento del derecho, siendo indispensable que el proveído cause un agravio o perjuicio real a los sujetos procesales. Desde luego, no tendrá interés aquel que omita disentir materialmente del fallo expedido por el juez (como lo advierte el Delegado), pues es absurdo ignorar la instancia superior para luego pretender adquirir otra vez la oportunidad con igual pretensión; en otras palabras: la apelación marca un criterio de oposición a la decisión, el silencio guarda un acuerdo con ella.

Si existe aquiescencia se pierde el interés, justamente, al no encontrar ningún reproche jurídico contra el sentido y contenido del fallo, por esa vía, el Tribunal deja de analizar los supuestos fácticos o normativos, los cuales no se pueden volver a revivir con el libelo extraordinario y, mediante ese preciso actuar, se renuncia en forma explicita al derecho de recurrir en casación, con base en el axioma de preclusión de los actos que rompe la unidad lógica jurídica del proceso penal.

Ahora: es aislado e impreciso reflexionar que la Sala exija una identidad temática de calco, duplicación, repetición o reproducción exacta entre los razonamientos expuestos ante el Tribunal con los de la Corte, ello no es lo pretendido, pues en la gran mayoría de casos, confluiría el subjetivismo férreo y generalizado de los argumentos trazados en instancia en franca discrepancia con los diseñados en casación. Véase en un nuevo ejemplo, si el recurrente alegó ante el Tribunal una eximente de responsabilidad de estado de necesidad, tal postura jurídica deberá acoplarse a los presupuestos jurisprudenciales y normativos, en donde tendrá que decidir el actor en casación por cuál causal –de las taxativas-dirigir el ataque; así mismo, si escoge la vía directa o indirecta, dependiendo dónde se ubica el error, para luego, entre otros presupuestos, demostrar la trascendencia de la falencia demandada, que violó la ley sustancial.

No puede, por ende, plantearse de forma igual tanto ante el Juez Colegiado como frente a la Corte, así se trate de la misma temática. Por otro lado, si se asume como criterio defensivo el estado de necesidad para después ignorarlo en sede extraordinaria y proponer otra tesis como la inimputabilidad, aquí las premisas dogmáticas se excluyen y de contera se está sorprendiendo a la judicatura con una nueva propuesta que no fue decantada en instancias, lo que de suyo conduce a la exclusión del conocimiento del asunto por el Tribunal.

En otras palabras, si la teoría no fue propuesta en instancias, entonces tampoco existirá asunción de interés jurídico en casación. No obstante lo anterior, el Delegado se equivoca, precisamente, en este punto, pues la jurisprudencia de la Sala desde antaño viene siendo coherente y unánime en aquellos casos –como el de estudio- cuando se omite recurrir la sentencia de primer nivel por uno de los sujetos procesales; pero no por ello, pierde el derecho de impugnar en casación, en esas específicas condiciones, son cuatro las excepciones: 1) Cuando el demandante evoque en sede extraordinaria una nulidad, se supera el yerro, en virtud del carácter prevalente de las mismas, las que se fundan en prerrogativas constitucionales fundamentales, previstas en los artículos 29 y 93 de la Carta Política; también en los Instrumentos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, precepto 8°, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972, 8°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968, 15°), entre otros. 2) En el evento que la decisión proferida por el Tribunal competente modifique de manera abrupta, desventajosa, negativa o más gravosa, la situación jurídica del inculpado. 3) En relación con los fallos cuyo conocimiento del superior jerárquico sea a través del grado jurisdiccional de consulta, siempre que causen perjuicio a las partes. 4) Al comprobarse objetivamente que en forma ilegal, arbitraria, injusta o descarada se impidió, imposibilitó o entorpeció el libre ejercicio de materializar el derecho de acceso a la administración de justicia en la segunda instancia, negándolo, por ejemplo, cuando ha debido concederse, por ajustarse la impugnación a los tramites establecidos por la ley.

En el mismo sentido es importante estudiar los decisiones de esta Sala difundidas en los radicados 28.277 (8-04-08); 16.441 (29-05-00) y 12.106 (17-01-02). Por esta potísima razón se admitió la demanda de casación objeto de análisis, elevada por nulidad a favor de Jaime Henao Ceballos, la cual a pesar de contener en sí yerros de lógica-argumentativa, los mismos se superaron con el único y exclusivo fin de restablecer el acceso a la administración de justicia en sede extraordinaria, como un derecho más que la Corte viene concediendo a los procesados para un efectivo análisis de las proposiciones plasmadas en la censura, cuando en el fondo se vislumbren posibles falencias constitucionales, las que merecen un atento y oportuno estudio, para comprobar si lo solicitado en el libelo vilipendió o no la ley sustancial. 2.2.

Sobre el ataque propuesto. Una vez aclarado este punto, entra la Sala a reflexionar sobre la petición de nulidad deprecada por la abogada del sentenciado Jaime Henao Ceballos, la cual se sintetiza como sigue: 1) debió aplicarse por favorabilidad el artículo 139, inciso 2 del Decreto Ley 100 de 1980, que establecía una rebaja hasta la mitad de la pena cuando se reintegrara lo apropiado, 2) otro de los procesados José William Sánchez Peña, antes de proferirse el fallo condenatorio de primer grado, restituyó el equivalente a lo sonsacado en forma ilícita por los inculpados, 3) como los depósitos judiciales cobrados no superan los 50 smlmv, la pena tiene que disminuirse de la (1/2) a las (3/4) partes y este último guarismo tendría que aplicarse a la sanción mínima, motivo por el cual la rebaja se ubica dentro de 9 y 45 meses, reduciéndose significativamente los siete (7) años impuestos a su prohijado oficioso.

A su turno la Sala rememora las motivaciones realizadas a la censura por el señor Procurador: 1) la sentencia condenatoria en ninguna parte se refiere a un reintegro total, 2) el Fiscal no demostró la afirmación de la demandante sobre la cancelación integral, 3) sólo se efectuaron dos consignaciones por valores de $ 550.000 y $ 146.000 pesos, hechas por Jaime Henao Ceballos, 4) El Juez aplicó por favorabilidad el artículo 402 que contempla una rebaja de pena de (1/4) parte por el reintegro parcial, 5) en armonía con el postulado de proporcionalidad el precepto 401 equivale a 52.3%, 6) lo solicitado por la defensora corresponde a un fenómeno postdelictual, que no interfiere en la individualización de la pena, pues no modifica los extremos punitivos, 7) por prelación del axioma de no reformatio in pejus no se puede modificar las sanciones aplicadas (aumentándolas) como a su verdadera legalidad y 8) respecto a la inhabilitación de derechos, tendrá que aclararse en el presente caso su perpetuidad, cuestión olvidada por las instancias. 3.

Reflexiones de la Sala: En el Título III de los delitos contra la administración pública integrados en el Código Penal anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 139) se consagraron las circunstancias de atenuación punitiva, de la siguiente manera: “Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”. La Fiscalía 45 Seccional, Unidad de Delitos Financieros, el 4 de diciembre de 2000, mediante resolución interlocutoria número 067, le resolvió la situación jurídica a José William Sánchez Peña, afirmando sobre el particular: “En el sub-judice, la cuantía de lo apropiado no supera el tope de los cincuenta salarios… de que trata el artículo 133 del C.P., luego la pena sería inferior a los tres años de prisión; además téngase en cuenta que el procesado reintegró lo apropiado, es decir, según las voces del artículo 139 del C.P., inciso 2… es decir que el cuantum (sic) punitivo se reduce mucho más; y si por último, se plantea la participación del sindicado en grado de complicidad, dicha pena sufriría una reducción de una sexta parte a la mitad, lo que indudablemente indica, que se cumple con el requisito objetivo señalado en el artículo 68 del C.P. ”.

(Acentuado del texto de origen). El 25 de septiembre de 2001, el referido Fiscal, revocó la anterior decisión, por cuanto consideró que las nuevas disposiciones sustanciales y procedimentales (Leyes 599 y 600 de 2000) en tránsito de legislaciones, le eran más favorable al implicado, las cuales aplicó de manera preferente en su beneficio; sin embargo, por favorabilidad retroactiva a renglón seguido arguyó: “Aclaramos que con relación al reato de peculado por apropiación que se le endilga al encartado, se toma como quantum punitivo para efectos de establecer si procede o no la medida de aseguramiento por este delito, el señalado en la normatividad derogada, ello en virtud del principio de favorabilidad que venimos comentando… si lo anterior es axiomático, no le queda otro camino a este despacho que revocar íntegramente la resolución interlocutoria No. 067 del 4 de Diciembre de 2000, por medio del cual se le dicta medida de aseguramiento de la detención preventiva al imputado”.

Como se puede observar, en principio, el instructor basó la determinación aludida con el fin de concederle los beneficios de ley, en el supuesto que el inculpado José William Sánchez Peña había reintegrado lo apropiado, sin que hasta ese momento procesal existiere alguna prueba o constancia que verificara la aseveración del citado funcionario; de paso, revocó la medida de aseguramiento el 25 de septiembre de 2001, aplicando el postulado de favorabilidad.

El 2 de mayo de 2002, el procesado Jaime Henao Ceballos, identificado con la C.C. No. 1´279.428 de Chinchiná (Caldas), adjuntó dos consignaciones realizadas en el Banco Agrario por la suma de $ 696.000 pesos, discriminadas en dos títulos judiciales números 46903000008589 por $ 550.000 y 469030000085991 por valor de $146.000 pesos. El 24 de abril de 2008, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali, condenó a Jaime Henao Ceballos, a la pena principal de siete (7) años de prisión, multa equivalente a $ 221.750 pesos e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término de 27 meses; al hallarlo responsable penalmente en calidad de autor determinador de los punibles de falsedad material de particular en documento público y peculado por apropiación: ambas infracciones en concursos homogéneos, con base en el Decreto Ley 100 de 1980, artículos 220 y 133, inciso 2°, modificado por el canon 19 de la Ley 190 de 1995.

En lo atinente a la dosificación punitiva, el funcionario judicial, tuvo en cuenta los artículos 55, 58, 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, a fin de individualizar la pena; tal y como se indica a continuación: “El delito de PECULADO POR APROPIACION (sic), contempla pena de 6 a 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años y como el valor de lo apropiado no supera el valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos, la pena se disminuirá de la mitad a las tres cuartas partes, disminución, que conforme lo predica el artículo 59-5 de la misma codificación, cuando la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.

Lo anterior significa que al mínimo se le disminuirá las tres cuartas partes y al máximo la mitad, por tanto al mínimo de 6 años se le disminuirá 4 años 6 meses o lo que es lo mismo 18 a 90 meses, sobre este rango, se debe reconocer circunstancias de atenuación punitiva prevista en el artículo 401 del actual Código Penal (Ley 599 de 2000) atendiendo a que dentro de la investigación figura un reintegro parcial del producto del peculado, pues se observa que a folio 82 del expediente copia de consignaciones de abono a perjuicios, que suman un total de $696.000,oo, pues bien ese reintegro parcial se tiene en cuenta para reconocer circunstancias de atenuación, aplicando por favorabilidad la norma en comento dado que contempla una imposición de rebaja de pena en una cuarta parte, decimos que por favorabilidad dado que en el código penal derogado (DL 100 de 1980) vigente para la época de los hechos, en su artículo 139 contemplaba la rebaja pero al arbitrio del sentenciador cuando establecía “el juez podrá (…) disminuir la pena”.

En ese orden se tendrá en cuenta esa circunstancia de atenuación, en (sic) conforme la cual la pena se disminuirá en una cuarta parte, que conforme lo prevé el artículo 60 numeral 1°., se aplicará la rebaja tanto al mínimo como al máximo de la pena, en cuyo orden los nuevos rangos de la pena serán de 13 meses 15 días a 67 meses 15 días dividiendo los cuartos… en el cuarto mínimo, el cual será de 13 meses 15 días a 27 meses, dentro del rango del cuarto mínimo, se impondrá una pena de 27 meses atendiendo la gravedad de la conducta que se le reprocha”.

(Subrayado fuera de texto). En relación a la pena de multa, bajo los mismos presupuestos, le impuso $ 221.750 pesos. “Finalmente en cuanto a al (sic) término de inhabilitación de derechos y funciones públicas que también hacer (sic) parte de la pena principal (sic), se prevé un total de 6 a 15 años, se observa que es en igual término de la pena privativa de la libertad, por tanto se aplicará la misma disminución y en iguales proporciones de la pena privativa de la libertad que se dosificó en veintisiete (27) meses, por tanto será ese el monto a imponerse como inhabilitación”.

En el escrutinio de la sentencia expedida el 31 de octubre de 2008, con fundamento en la apelación del abogado de Orlando Herrera Beltrán, el Tribunal de Cali, no modificó la declaración de responsabilidad penal degradada contra Jaime Henao Ceballos. En un primer lugar, se constató en el plenario si la afirmación de la demandante tenía sustento probatorio en punto a un reintegro total de lo apropiado, lo cual no se compadece con la realidad procesal; por el contrario, se comprobó un pago parcial de $ 696.000 pesos, cuando el mismo para ser total ha debido consignarse la suma de $ 1’330.500 pesos.

La duda se presentaba por la aseveración del Fiscal 45 Seccional, que al momento de definirle la situación jurídica a José William Sánchez Peña, así lo aceptó, pero ello, no obstante, jamás fue confrontado con alguna evidencia documental y, además, tal proveído, fue revocado en su integridad, como atrás se observó. Olvidó la demandante, en segundo término, que los falladores aplicaron el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, por favorabilidad, en atención a los delitos contra la administración pública, en punto a las circunstancias de atenuación punitiva que a la letra dice: “Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte”. Debe anunciarse desde ahora, con base en lo precedente que el juez de conocimiento acertó al determinar la aplicación favorable del aludido artículo 401 de la Ley 599 de 2000, en cambio del 139 del Decreto Ley 100 de 1980, en tanto que el primero, impone al juzgador la obligación de realizar el descuento punitivo por el reintegro parcial, mientras que el segundo precepto, deja en el ámbito discrecional del mismo funcionario, la decisión de aplicar o no la rebaja, en las circunstancias del artículo 61 ibídem, entre otras cosas, por la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación, la personalidad del agente y porque en la complicidad también debe tenerse en cuenta la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda.

Articulo 139. Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”. (Resaltado por la Sala). Sin embargo, el artículo 401 eventualmente podría resultar menos benigno para el procesado –con base en una hermenéutica sistemática- si se tiene en cuenta que la rebaja de pena autorizada en el canon 139, potestativamente puede llegar a ser, inclusive, la cuarta parte.

Por el contrario, en el 401, concurre una restricción explícita, en el sentido de conceder solamente el aludido descuento pero de manera proporcional de la cuarta parte de la pena tasada. Eso quiere decir que la reducción punitiva ocasionalmente podría ser mayor aplicando el 139, en tanto ofrece la posibilidad de otorgar un descuento superior al que legalmente determina el artículo 141, sin atender al monto reintegrado, el cual siempre debe ser equivalente.

Pero como en el presente caso el A quo resolvió aplicar el 401, se verificará entonces si la tasación fue equivalente al descuento realizado o, en otras palabras, si se hizo de manera adecuada, en el entendido que la Sala no puede desconocer el criterio plasmado por el juez al momento de dosificar la pena, suplir tal cometido esencial o ignorarlo para rebajarle, por ejemplo, íntegramente la cuarta parte de conformidad con el artículo 139 del DL 100/80.

Así las cosas, la Corte advierte, tal como lo hizo el Delegado, que pese a que el fallador de primera instancia, afirmó recurrir al 401 con el objeto de conceder la disminución por el reintegro parcial, omitió en ese ejercicio riguroso, hacer la respectiva depreciación de modo proporcional exigida en la norma en comento y, en cambio, efectuó un descuento fijo conforme a la pauta 1° del artículo 60 de la ley 599 de 2000, es decir, a cada extremo punitivo, el cual se encuentra prohibido por cuanto la aludida circunstancia de atenuación punitiva es de carácter post-delictual, ello significa que la deducción debe realizarse una vez se haya tasado el monto definitivo de la pena.

Por tanto, confundió la profesional del derecho el acto antijurídico en sí mismo considerado con fenómenos post-delictuales, pues éstos se identifican, por ejemplo, con indemnización de perjuicios, confesión, allanamiento a cargos, reintegro de lo apropiado, los que dan lugar a efectivos descuentos punitivos, pero ellos se harán con base en la pena debidamente individualizada, o una vez esta se hubiese determinado y no al momento de la graduación especifica de la misma, la cual conlleva el establecimiento concreto de cada cuarto, para luego de manera ponderada determinar a cuál o cuáles se debe acoplar el comportamiento antijurídico con base en la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa recurrentes, la necesidad de la pena y la función que cumplirá en el caso concreto, según lo dispone el artículo 61, inciso 3° de la Ley 599 de 2000.

Concatenando lo precedente, es claro que el Juez Cuarto Penal del Circuito de Cali, erró al descontar una (1/4) parte de los extremos de la pena fijada en el tipo, pues con ello redujo los límites punitivos y, como resulta obvio, los cuartos también; lo que implicó que el margen máximo del primer cuarto se redujera de 36 a 27 meses, siendo el primer guarismo la verdadera cantidad de pena que bajo el rasero del principio de legalidad le correspondería, para a partir de ahí, efectuar las posteriores operaciones dosimétricas.

Según lo determina la norma, el descuento máximo por el reintegro parcial sería equivalente a (1/4) parte de la pena, es decir, (36X1/4=9) nueve meses, pero como es proporcional al monto reintegrado de $ 696.000 pesos; se impone establecer el porcentaje correspondiente que para el caso es 52.32% con relación a $1’330.500; por tanto, extractados los guarismos pertinentes, el descuento real de pena que debió realizar el juzgador era de 4.7 meses, ajustado a la equivalencia del valor restituido; entonces a esos 36 meses se le deben sustraer los 4.7, lo cual daría como resultado final de pena a imponer: 31.3 meses de prisión. En lo atinente a la multa, tampoco es pacífica la reflexión, pues en un primer momento el Juez acertó en la aplicación de su criterio –desde ningún punto de vista modificado por el Tribunal de Cali- cuando sostuvo: “La pena de multa que hace parte de la pena principal, sufrirá igual suerte que la pena privativa de la libertad, en ese sentido se tomará la multa que debe ser equivalente al valor de lo apropiado, que en este evento es de $1.330.500,oo, no se manejan dos rangos sino uno, en ese evento, conforme al inciso segundo se aplicará la diminuente máxima, esto es las tres cuartas partes de la impuesta de $1.330.500,oo, esas tres cuartas parte será 997.875,oo que disminuido a lo anterior nos da un subtotal de $ 332.625,oo que será la multa a imponer”.

De aquí en adelante se detectan los diversos yerros del funcionario judicial de primer nivel, en el entendido que tampoco aplicó el descuento de manera proporcional y, por sustracción de materia, se obviará desarrollar el mismo procedimiento realizado cuando se dosificó la pena de prisión; no obstante, es menester sostener que en atención al artículo 133, inciso 2° del Decreto Ley 100 de 1980, las (3/4) partes de $1’330.500, confluyen en $332.626 pesos.

En igual forma, la (1/4) parte de 332.625 equivale a $ 83.156.25, disminuida en porcentaje de 52.32%, para un total de $ 43.507.35 pesos, con base en el reintegro parcial (332.625-43.507.35), el cual expone un guarismo final de $ 289.117.65, muy superior a los $ 221.750 que declaró en la sentencia el funcionario judicial de primera instancia. Como se puede apreciar son múltiples los desatinos del Juez, los que a su turno, fueron avalados por el Tribunal de Cali, sin que se puedan enmendar, corregir o rectificar por cuanto el criterio mayoritario de la Sala, en esencia deviene en no agudizarle la situación al penado con base en el axioma de legalidad, sino que debe imperar el postulado de prohibición de reforma en peor, también de raigambre constitucional, pero de excelsa garantía fundamental, por ser más perjudicial para el inculpado sorprenderlo al agravarle su situación jurídica, así este actuar se acople dentro de un nítido contexto de legitimidad.

Por último, tal y como lo sugiere el Delegado, con fundamento en el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, modificado por el precepto 1° del acto legislativo 01 de 2004, en lo que respecta a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se debe aclarar que ella tendrá que ser en los términos estipulados en el precepto citado, por cuanto el servidor público que en ejercicio de sus funciones sea condenado, desde la promulgación de la Constitución Nacional en el año de 1991, por un acto antijurídico en detrimento contra el patrimonio del Estado, queda impedido de manera permanente para ejercer cargos públicos.

El artículo de la Carta Política en comento disciplina: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o Reglamento y para proveer los de carácter remunerados se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.

El Acto Legislativo número 1 de 2004 (enero 7), publicado en el diario oficial 45.424 (8-1-04), sobre la pérdida de derechos políticos a la letra dice: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”. Así mismo, en variadas decisiones de esta Sala, tal consecuencia sancionatoria derivada del precepto citado, viene aplicándose desde la fecha de promulgación y vigencia de la Carta Política, en las sentencias de casación números 17.392 (14-09-02), 17.089 23-09-03), entre otras.

Motivo suficiente para declarar que Jaime Henao Ceballos, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas, en los términos previstos en el artículo 122 de la Constitución política. En consecuencia, se desestima la censura. 3. Sobre el libelo presentado a favor de Orlando Herrera Beltrán. 3.1. El defensor propuso nulidad por cuanto la acción penal referida al concurso homogéneo de punibles de peculado por apropiación por los que fuera penalizado su prohijado, había prescrito antes de proferirse el fallo expedido por el Tribunal de Cali.

Apoyó su tesis en varias decisiones de esta Sala –en donde se aclaran los mínimos y máximos de la pena- como también en los artículos 83 y 84 de la Ley 600 de 2000. Petición que a su juicio, cobra más fuerza, si se tiene en cuenta que (i) el salario mínimo para el año de la ocurrencia de los hechos era $ 234.450 pesos, motivo por el cual el dinero apropiado no superaba los 50 smlmv, (ii) entendió que uno de los procesados reintegró totalmente la suma apropiada, dándolo por sentado conforme a la visión del instructor que definió la situación jurídica de José William Sánchez Peña –como se estudió en la demanda precedente-; con ello, concluyó que la pena debía graduarse entre 9 meses y 7 años y, por tanto, estaba prescrita. 3.2.

El procurador anunció que se debería casar el fallo impugnado, dejando de lado los planteamientos del recurrente y aplicando los descuentos relacionados con la cuantía menor de 50 smlmv y la complicidad, excluyendo la figura del interviniente y los fenómenos post-delictuales; con los primeros el límite máximo es 37 meses y 15 días, guarismo inferior a los cinco años que reclaman las codificaciones que regulan en forma homogénea la prescripción de la acción penal, Decreto Ley 100 de 1980 y Ley 599 de 2000.

Observaciones de la Sala: El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali, el 24 de abril de 2008, cuando se refirió a la dosificación punitiva por las infracciones anunciadas e imputadas a Orlando Herrera Beltrán afirmó: “El delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, se tomará la pena que se dosificó para el anterior acusado, en lo que se tiene en cuenta las rebajas pertinentes por el valor de lo apropiado y reintegro parcial del valor del peculado, tal como se fundamentó en precedencia, en lo que se tiene que la pena a (sic) para el delito será de 13 meses 15 días a 67 meses 15 días, rango al que se deberá hacer la rebaja pertinente de la complicidad, dado que el cargo atribuido es a ese título, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Penal, la pena se disminuirá en una sexta parte a la mitad, por tanto los nuevos rangos de movilidad serán de 202 días 12 horas a 1687 días 12 horas.

Sobre esa nueva pena, se tendrá en cuenta a favor del acusado la diminuente prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal en cuanto establece que al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte, la que se tendrá en cuenta atendiendo que para ese delito se requiere la calidad especial del funcionario público en el sujeto agente, calidad que en efecto detentaba el señor JAIME HENAO y no al acusado ORLANDO HERRERA, por tanto como intervino como cómplice y no tenía esa calidad especial, es (sic) estima la es aplicable esa rebaja, la que será aplicable a los dos extremos punitivos, conforme lo predica el artículo 60 numeral 1º del código citado, quedando por tanto 151 días, 9 horas, a 1687 días, 12 horas, o lo que es lo mismo 5 meses, 1 día, 9 horas a 56 meses, 7 días, 12 horas, dividiendo los cuartos cada uno se moverá en un término de 12 meses, 24 días, 1 hora, como se indicó que se moverá esta instancia en el cuarto mínimo, el cual será de 5 meses, 1 día, 9 horas a 17 meses, 25 días, 10 horas, dentro de ese rango se tendrá en cuenta la carencia de antecedentes penales antes y después de la conducta investigada, se impondrá por tanto una pena de 6 meses de prisión, como pena principal”.

Teniendo en cuenta el procedimiento inmediatamente señalado, le impuso como multa el valor de 83.156.25 pesos y, en lo atinente, al término de inhabilitación de derechos y funciones públicas, la fijó en el mismo lapso que la pena de prisión impuesta. El Tribunal de Cali, por su parte, avaló tal dosificación, motivo por el cual, confirmó parcialmente la sentencia recurrida; sin embargo, en la misma decisión declaró la prescripción de la acción penal frente al concurso homogéneo de delitos de falsedad material de particular en documento público, dejando vigente los punibles contra la administración pública, para al final modificar la pena principal de prisión y declarar que la misma quedaría en seis (6) meses.

En punto de la presente censura, le asiste razón jurídica al defensor de Orlando Herrera Beltrán, pero no con fundamento en sus razonamientos, como lo advirtió el Delegado, pues aquél jamás atinó a descifrar las circunstancias jurídicas por las cuales la acción penal, hoy por hoy, se halla prescrita, en el entendido que sus argumentos fueron expuestos con base en un fenómeno post-delictual de reintegro total, tampoco evidenciado ni mucho menos existe constancia procesal del mismo; acertó, desde luego, en su petición final.

Por tanto, al inculpado Orlando Herrera Beltrán, se le imputó un concurso de delitos de peculados por apropiación como de falsedades materiales de particular en documento público, el primero, a título de cómplice y el segundo, como determinador. Al Juez le resultó exótica tal postura y modificó la imputación ampliando el radio de complicidad a todos los punibles, lo cual es inconcebible porque desconoció que los delitos por los cuales fueron condenados son autónomos y bien pueden ser ejecutados o consumados en grados de participación diferentes.

Ahora, el Tribunal determinó que las infracciones contra la fe pública se encontraban prescritas y así las declaró e inexplicablemente pasó por alto las conductas contra la administración pública. En este punto, es del caso recordar que a Herrera Beltrán no es posible efectuarle el incremento en el término prescriptivo que establece la ley sustancial anterior o actual respecto a los servidores públicos, pues es sabida su calidad de particular dentro del proceso, ni mucho menos descontarle en (1/4) parte la pena, en atención al artículo 30, inciso final de la Ley 599 de 2000 –como lo hicieron los juzgadores- según lo tiene establecido la Sala, cuando indicó que al interviniente sólo se le puede aplicar el concurso de personas a los coautores del injusto, por ende, a los participes (determinadores y cómplices) deberán excluirse del citado descuento.

“El inciso final del artículo 30 del Código Penal prevé una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal, para "el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización". La condición de interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para el sujeto activo.

Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para el delito, disminuida en una cuarta parte. Por tanto, el determinador y el cómplice quedan excluidos del concepto. Al primero corresponde la pena prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad “.

Tampoco le era viable al Tribunal de Cali, degradar descuentos punitivos –como los plasmó- de manera simultánea en atención a la complicidad y a la figura del interviniente, en el entendido que esta Judicatura viene sosteniendo de vieja data la incompatibilidad innegable de ambos institutos para su aplicación dual e instantánea. “Desde la teoría del delito no se advierten mayores dificultades para entender de una parte, que la complicidad se evidencia cuando se contribuye a la realización de la conducta antijurídica o se presta una ayuda posterior por concierto previo o concomitante a la misma, esto es, cuando se colabora en grado secundario en el injusto que otro domina, y de otra, para comprender que estos contenidos materiales de participación no se pueden confundir ni entremezclar con los que caracterizan al interviniente, razón por la que de manera inequívoca el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, se ocupa por separado de los mismos y regula disminuciones punitivas diferentes.

Debe subrayarse, que las rebajas de pena contempladas en la normativa en cita para el cómplice y el interviniente, no se pueden aplicar por partida doble, en la forma tan contraria a derecho como lo hizo el Tribunal de Bogotá, desconociendo de manera ostensible el principio de legalidad de la pena. En esa medida, por tratarse de una disminución que es contraria a la debida sustancialidad, esas duplicaciones no se pueden tener como vinculantes, pues lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni llegar a tenerse en cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte”.

Ahora bien: los injustos homogéneos por los que se condenó a Orlando Herrera Beltrán, se acoplaban para la época de los hechos en el Decreto Ley 100 de 1980, artículo 133, inciso 2º, modificado por la Ley 190 de 1995, donde se determinó una pena para cada conducta antijurídica de 6 a 15 años; guarismo disminuido al no superar el valor de lo apropiado los 50 smlmv, de (1/2) a las (3/4) partes, conforme al artículo 61.5, de la Ley 599 de 2000, para un subtotal de 18 a 90 meses.

Así las cosas, a esta última cifra se le deberá descontar, a su turno, de (1/6) parte a la (1/2), por la participación del particular en calidad de cómplice lo cual muestra un resultado de 9 a 75 meses. Entonces, la pena máxima para realizar el análisis sobre la prescripción será la anunciada en el extremo superior que es equivalente a 6 años 3 meses, con base en las circunstancias modificadoras de la punibilidad.

Ahora, tal margen nuevamente será reducido a la (1/2) con base en la resolución de acusación debidamente ejecutoriada, lo cual muestra una cifra final de 37 meses 15 días. El injusto de peculado por apropiación, en atención a los artículos 86 (Ley 599/00) y 84 (DL 100/80), prescribe para este ciudadano en calidad de particular en un lapso de 5 años en la causa; y, teniendo en cuenta que la imputación se verificó el 7 de julio de 2003, como es obvio, el fenómeno jurídico en estudio ocurrió el 7 de julio de 2008, previo a proferirse la sentencia del Tribunal de Cali, la cual se expidió el 31 de octubre del mismo año. En este orden, como se advierte que para la época en que se dictó el fallo de segunda instancia, el Ad quem había perdido por el simple transcurso del tiempo la competencia para pronunciarse sobre el asunto y no lo hizo en forma inmediata como era su deber jurídico, se impone declarar la existencia del fenómeno jurídico de la extinción de la acción penal por prescripción, pues es la única y válida decisión que le corresponde al funcionario judicial ordenar, con fundamento en los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, que en este caso le corresponde a la Sala dictaminar, como en efecto se hará. Constata la Sala, además, que desde la ejecutoria de la resolución de acusación, esto es, del 7 de julio de 2003 a la fecha de expedición del fallo de segundo grado, el 31 de octubre de 2008, transcurrieron más de cinco (5) años; motivo por el cual, se dispondrá por medio de la Secretaría de la Sala Penal, compulsar copias ante las autoridades disciplinarias, esto es, al Consejo Superior de la Judicatura, para determinar la eventual dilación injustificada del trámite procesal.

Así las cosas, de la mano de los sensatos planeamientos expuestos por el Delegado, se casará el fallo motivo de impugnación, otorgándole razón jurídica al defensor de Orlando Herrera Beltrán, tal y como se motivó en el contexto del presente proveído. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Desestimar la demanda de casación presentada a nombre del penado JAIME HENAO CEBALLOS.

Así mismo, declarar que el referido procesado queda inhabilitado para el desempeño de funciones publicas en los términos del artículo 122 de la Constitución Política, por las razones atrás indicadas. Segundo: Casar parcialmente la sentencia impugnada, por tanto, declarar extinguida la acción penal por los cuatro concursos homogéneos y sucesivos de punibles contra la administración pública ( peculados por apropiación) mediante los cuales los juzgadores condenaron al procesado ORLANDO HERRERA BELTRÁN, por las razones puntualizadas en la parte motiva de este proveído.

Tercero: Decretar, en consecuencia, la cesación de procedimiento a favor del encausado. Cuarto: Por tal motivo, el Juez de conocimiento devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que ORLANDO HERRERA BELTRÁN, hubiese adquirido por razón exclusiva de las infracciones hoy prescritas e informará sobre la nueva situación jurídica del inculpado, a los organismos de seguridad del Estado a donde se hubiese oficiado.

Quinto: Por secretaría de la Sala, compulsar las copias disciplinarias con destino al Consejo Superior de la Judicatura, según se expresó atrás. Sexto: Contra la prescripción procede el recurso de reposición, lo que no es admisible respecto de las demás decisiones aquí expuestas. Séptimo: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Declaró la prescripción de la acción penal frente al punible de falsedad material de particular en documento público, en lo que tiene que ver con Orlando Herrera Beltrán. � Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 24 de abril y el 31 de octubre de 2008, respectivamente. � Quien afirmó en la indagatoria que a él lo engañaron diciéndole que todo era legal, pues el escribiente del Juzgado 29 Penal Municipal, Jaime Henao Ceballos le entregaba los títulos a Orlando Herrera Beltrán (mensajero particular de un abogado) y, este a su vez, se los daba –porque no tenía cédula el último- para cambiarlos en el Banco Agrario de Colombia; agregó además, que ellos siempre lo esperaban a la salida de la Corporación financiera para recibir el dinero, del cual le daban una mínima parte o lo invitaban a almorzar. � Decreto Ley 100 de 1980 y Ley 599 de 2000, 30. � Indicó el Procurador: “Si $ 1.330.500 –que fue el total de lo apropiado –equivale al 100%, entonces $ 696.000 –que fue lo reintegrado- equivale al 52,3%”. � Motivo por el cual le concedió el beneficio de libertad condicional al acriminado, con base en los artículos 415 y 417 del Código de Procedimiento Penal de la época, por cuanto en su criterio se encontraron demostrados los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de una eventual sentencia. � Como lo advirtió el Procurador, si $ 1’330.500 –total de lo apropiado- equivale l 00%, luego entonces $ 696.000 –único valor reintegrado- equivale al 52.32%. � Sentencias Corte Constitucional de exequibilidad: C-1121 (9 de noviembre) y C-973 (7 de octubre) de 2004. � Lo anterior en atención a fallos de casación identificados con los radicados 18.498 (8-10-03) y 22.797 (24-1-07), como también lo anunció el Procurador. � Corte Suprema de Justicia, radicado 28.890 (23-01-08); en igual sentido, 20.704 (8-07-03 y 19.794 (21-03-07). � Corte Suprema de Justicia, radicado 30.125 (13-04-09) y 22.146 (26-04-06).

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