xxxxxxxxxx República de Colombia Casación No. 31809 P/. JORGE ELIECER CANABAL MERCADO Corte Suprema de Justicia Proceso nº 31809 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 351 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011) VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Jorge Eliécer Canabal Mercado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería el 8 de octubre de 2008 confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado 3° Penal del Circuito de la misma ciudad el 19 de agosto de ese año, que condenó al procesado a la pena de 180 meses de prisión como autor responsable del delito de homicidio.

Hechos y actuación procesal relevante Acoge la Sala la glosa del episodio fáctico condensada en el fallo impugnado, así: “Sucedieron los hechos el día 20 de marzo de 2001 en la vía Tierralta Corregimiento de Batata, siendo aproximadamente las 12 meridiano cuando la víctima Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga se bajó del carro donde venía viajando a indagar el por qué habían detenido el vehículo de pasajeros y luego se escucharon varios impactos de bala disparados en contra de Cardona Saldarriaga por un desconocido quien trabajaba en una finca donde el señor Jorge Canabal Mercado era el administrador y siendo éste quien ordenara la muerte de Cardona Saldarriaga”.

Allegado el formato de levantamiento de cadáver de Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga (fl.10), la Fiscalía 17 de la URI de Montería dispuso investigación previa el 24 de abril de 2001 (fl.12), escuchándose el testimonio de la cónyuge del occiso, Flor María Zuluaga Giraldo, quien refirió que todos los rumores indicaban estar detrás del crimen de su esposo “paracos”, aun cuando también se decía que quien procedió en su contra fue “Jorge Canabal”, por un dinero que le debía. Timoleón Villarreal Gómez, quien manejaba el vehículo de servicio público el día de autos en que se desplazaba el hoy occiso, recordó que de la finca que administraba Jorge Canabal, salió el hombre que después de hacerlos detener, luego disparó a Cardona Saldarriaga cuando éste descendió del mismo, como también que unos días después el propio Canabal estuvo preguntándole sobre la reacción de los familiares por el muerto (fl.22).

Horacio de Jesús Osorno Giraldo, socio de Cardona Saldarriaga, refirió que su amigo negoció un ganado con Jorge Canabal por el que nunca éste respondió en suma cercana a los cuatro millones de pesos. A raíz del mismo Canabal fue hasta Tierralta y lo amenazó de muerte a él y a Cardona (fl.26); en el mismo sentido declaró el también socio Mario Miguel Pineda Pérez, haciendo notar que ocho días antes de la muerte de Cardona Saldarriaga éste fue hasta la finca de Canabal a cobrarle y aquél en tono burlesco le dijo que precisamente en ocho días le pagaba (fl.28).

Mediante oficio del 26 de agosto de 2002, la Policía Nacional con sede en Córdoba, rindió informe sobre las pesquisas adelantadas por los hechos acá investigados, haciendo notar que con fecha 4 de septiembre de 2002 Jorge Eliécer Canabal Mercado fue retenido por porte ilegal de armas, siendo puesto a disposición de la Fiscalía Local 22 de Tierralta -Córdoba-.

Por resolución del 8 de septiembre de 2003, la Fiscalía Cuarta Seccional de Montería dispuso apertura instructiva, prescindiendo de la citación del incriminado y en razón a la gravedad del delito ordenó directamente su captura, en términos el art. 336 del C. de P.P. (fl.37). El 2 de octubre de 2003 el DAS rindió informe No.381 negativo para la captura demandada (fl.44).

Y el 18 de noviembre del mismo año (No.2954) el CTI de la Fiscalía también puso en conocimiento resultados adversos en la captura, al ser informados por miembros de la Sub-Sijin, que el acceso a la vereda que conduce a Batatas no es posible en vehículo y no se garantiza la seguridad por razones de orden público (fl.48). El 11 de junio de 2004, la Fiscalía 4° Seccional, de acuerdo con el art. 344 del C. de P.P., declaró persona ausente a Jorge Eliécer Canabal Mercado, designándosele defensor de oficio (fl.51).

Mediante informe No 114 del 20 de septiembre de 2004, la Unidad de Policía Judicial de Tierralta puso en conocimiento que la citación al señor Leonardo Marroso Guzmán en la Finca “Nueva Granada” no se pudo efectuar personalmente por razones de su localización y orden público, habiéndose suplido por avisos de radio, sin resultados positivos (fl.64).

Por resolución del 11 de enero de 2005 se dispuso la detención preventiva de Canabal Mercado por el delito de homicidio (fl.75). En virtud de esta decisión se libró nueva orden de captura y con informe del 8 de febrero posterior (fl.86), el CTI señaló que a raíz de los hechos el inculpado se marchó al municipio de Tarazá (Ant.). Previo cierre instructivo, el 28 de septiembre de 2005 se profirió en contra de Canabal Mercado resolución acusatoria por el delito de homicidio (fl.111).

La audiencia pública se cumplió el 12 de junio de 2007. Mediante oficio 0791 del 24 de julio de 2008, se dejó a disposición a Jorge Eliécer Canabal Mercado, capturado en un puesto de control en la vía que de Puerto Rey conduce a Montería (fl.143). El 29 de julio de 2008, a través de abogado, solicitó la nulidad de lo actuado, alegando el quebranto del derecho de defensa y contradicción, sobre la base de haberse adelantado un proceso a espaldas del incriminado, toda vez que nunca fue enterado, pese a no modificar el lugar de su trabajo y vivienda hasta mediados del año 2005 (fl.150).

Rechazando la nulidad deprecada, se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados previamente. Demanda Haberse proferido la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad, a tenor de lo dispuesto por el artículo 207.3 del C. de P.P., configura el único reproche postulado por el defensor del procesado contra el fallo objeto de la impugnación extraordinaria.

Afirma el actor vulnerados los derechos de defensa y debido proceso, toda vez que no sólo se impidió al inculpado directamente ejercer su defensa, sino que también careció de defensa técnica, tanto desde la fase de investigación, como de juzgamiento, máxime cuando obra constancia de haber sido retenido por el delito de porte ilegal de armas, después de ocurridos los hechos acá averiguados, con lo que se demuestra evidente negligencia por parte de la Fiscalía y policía judicial, en decisión ratificada y amparada por los sentenciadores de primera y segunda instancia. Solicita, así, se case la sentencia. Concepto del Ministerio Público En criterio del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, asiste razón al actor en este caso, toda vez que no se informó al imputado sobre la existencia de una investigación penal en su contra, con desmedro de sus derechos constitucionales.

Recaba en las pautas que en orden a la defensa material y técnica ha sentado la doctrina de la Corte, como presupuestos esenciales para su pleno ejercicio, encontrando claro en los supuestos de este caso que no se realizaron los esfuerzos investigativos indispensables con miras a lograr la comparecencia del imputado, no obstante que desde el 26 de agosto de 2002, ya el agente investigador Juan Carlos Rodríguez había informado que Canabal Mercado había sido retenido por el delito de porte ilegal de armas de fuego.

Con posterioridad, pese a conocerse que el incriminado, al parecer era el administrador de la Finca Nueva Granada, en la vereda Los Jobos, ninguna autoridad se hizo presente en la misma. Para el Delegado, los funcionarios judiciales omitieron recabar las gestiones pertinentes en orden a enterar y hacer comparecer al sindicado, vulnerándose así el debido proceso y el derecho de defensa, pues no aparece en la actuación que haya podido tener conocimiento sobre la existencia de este proceso seguido en su contra.

Solicita el Procurador, así, en primer lugar se case la sentencia en términos de lo demandado, pero de no accederse a ello, oficiosamente se haga en orden a adecuar la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, que lo debe ser en el máximo de diez años vigentes para la época de los hechos y por favorabilidad.

Consideraciones 1. Como expresiones propias del derecho de contradicción que se observa por parte de quien es sujeto pasivo del poder punitivo del Estado -que se hacen derivar de un concepto amplio de debido proceso-, con directa incidencia en el propio ámbito del ejercicio del derecho de defensa en su doble manifestación de material y técnica; bajo el conocido entendido que la primera corresponde a la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se allegan en contra y la técnica en cuanto comprende la intervención de un profesional letrado que representa los intereses de quien se ve avocado a una investigación penal, el artículo 29 de la Carta Política ha previsto, entre otras garantías que propenden por materializar la tutela o réplica efectiva de los derechos sin que pueda admitirse espacio a la indefensión. En contrapartida a la justicia privada, oculta o reservada, el proceso penal en un Estado de derecho democrático debe cumplirse de frente a quien se dirige la imputación, en forma tal que su propia dinámica y desarrollo se cumpla con plena salvaguarda de los derechos y libertades de quienes son sometidos al aparato punitivo, de manera que para garantizar la plena garantía del derecho de contradicción, corresponde al Estado-jurisdiccional el imperativo de agotar todas las formas razonables dentro de lo posible para lograr la comparecencia de una persona sindicada al proceso. 2.

A ese cometido propendían -prioritariamente dentro del sistema procesal anterior al propio de la Ley 906 de 2004, como el de la Ley 600 de 2000 aplicable en este caso-, los instrumentos procesales orientados a enterar al incriminado de la apertura de una investigación penal en su contra, sobre la base de entender que la indagatoria como instrumento natural posibilitaba -dada la presencia del imputado-, no sólo el medio más ortodoxo del ejercicio defensivo, sino que constituía el camino idóneo para integrar la contienda procesal, razón por la cual se ha afirmado de manera profusa que vincular a un imputado a través de la declaración de persona ausente debía dejarse como última posibilidad -residual o supletoria-, pero nunca utilizarla como alternativa o de manera optativa de su inclusión en la actuación procesal. 3.

Por principio, el artículo 226 del C. de P.P., aplicable en este caso, contempla que a todo imputado debe citársele para rendir indagatoria, agotando las diligencias indispensables en orden a obtener dicha comunicación o, en todo caso, frente a delitos de cierta gravedad y en relación con los cuales resultaba forzoso resolver la situación jurídica el funcionario judicial podría prescindir de la citación y librar la correspondiente orden de captura.

Si dispuesta la orden de captura “no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria”, transcurridos diez (10) días se debía proceder a su vinculación mediante declaración de persona ausente, señala el art. 344 ibídem. Así, la vinculación mediante declaración de ausencia queda en todo caso condicionada a que la comparecencia para rendir indagatoria se intente a través de la orden de captura, supuesto que, en todo caso restringe la aparente amplitud de las condiciones de legitimidad del instrumento de vinculación, sólo los eventos en que se conoce el lugar en donde el imputado puede ser encontrado, pues en aquellos en que se ignora por completo el mismo, basta con que transcurra el lapso señalado en la ley y el reporte de las autoridades a las que corresponde esa labor, para entender agotado el deber del Estado de aprehender a una persona con miras a su indagatoria, esto es, que la información con que se cuenta crea las condiciones bajo las cuales razonablemente se exige que se logre la concurrencia del imputado a rendir indagatoria. 4.

De modo que el acto legítimo de vinculación como persona ausente, una vez que se ha dispuesto la orden de captura supone que ni los funcionarios judiciales ni los investigadores correspondientes pueden ignorar los datos con que se cuenta en el expediente en orden a localizar a una persona contra la cual se sigue un proceso penal y se propende por su material aprehensión en procura de su indagatoria.

Por eso la doctrina de la Sala ha tenido oportunidad de hacer diferencia entre el procesado que se oculta y que, en consecuencia, se niega a afrontar el proceso penal -a pesar de ser citado al mismo o pretendido a través de orden de captura- y aquél que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del mismo -porque las autoridades judiciales o policiales no orientan los esfuerzos a través de los datos consignados en la actuación sobre su localización, a su captura-, toda vez que, desde luego, bajo esta última hipótesis no podría justificarse el adelantamiento de un asunto penal en todas sus fases sin la posibilidad -si así lo quiere-, de ser escuchado y en esa medida propugnar por defenderse de las imputaciones en su contra. 5.

Visto que en el caso concreto, desde los primeros testimonios acopiados, la esposa de la víctima Flor María Zuluaga Giraldo (fl.18), como Timoleón Villareal Gómez (fl.20), Luis Alfonso Giraldo Zuluaga (fl.23), Horacio de Jesús Osorno Giraldo (fl.25) y Mario Miguel Pineda Pérez (fl.27), señalaron como el eventual instigador de la muerte de Jorge Alfredo Cardona Saldarriaga, a Jorge Eliécer Canabal Mercado e indicaron el sitio que por el camino de Tierralta a Batatas (Córdoba), en donde podía ser encontrado por administrar una finca; y si además se constata que obra constancia de que el día 4 de septiembre de 2001, esto es, seis meses después de los hechos acá investigados, según la cual Canabal Mercado fue privado de la libertad por cuenta del Fiscal Local 22 de Tierralta, por el delito de porte ilegal de armas, acorde con la constancia en este sentido anotada en el informe del 26 de agosto de 2002 por parte de la Policía Nacional -Departamento de Policía de Córdoba- (fl.29), dado que los anteriores elementos obraran en el expediente con anterioridad al 8 de septiembre de 2003, hasta cuando se dispuso la apertura instructiva (fl.36), era absolutamente imperioso que la orden de captura librada en procura a la vinculación del incriminado se cumpliera dentro de los límites que su búsqueda imponían los precisos datos con los que contaba el expediente hasta eso momento. 6.

No obstante, hay un primer informe del DAS que en forma ambigua indica labores investigativas “en zonas aledañas a la vereda Los Jobos”, sin resultados positivos (fl.44), otra más del CTI de la Fiscalía que da cuenta haber sido informados por “miembros de la Sub SIJIN de ese municipio -Tierralta-, que el acceso a esa vereda no es posible realizarlo en vehículo, de igual forma por encontrarse ubicada en la vía que conduce a Batatas no garantiza la seguridad para personas que no sean de la región, ya que el orden público en esta zona siempre ha sido de conflicto”, ratificación que se hace -no obstante con posterioridad a la vinculación como persona ausente-, de acuerdo con la cual, la Policía Judicial de Tierralta informa no poder acceder al sitio en donde se afirma trabaja y vive el imputado, al ser informados “que en este sector hay presencia de grupos ilegales al margen de la ley y por medidas de seguridad, esta Unidad Investigativa no se pudo trasladar hasta la vereda Los Jobos” (fl.64). 7.

Como es evidente, el mecanismo de captura en orden a la vinculación mediante indagatoria del procesado no propició dentro de las restricciones advertidas sino su vinculación como persona ausente. No obstante, es un hecho que frente a las imputaciones en su contra no aparece constancia alguna de haber tenido conocimiento, no solamente por cuanto nunca fue citado, sino por cuanto la captura que propendió por lograrlo, no se intentó orientada al sitio en el que podía ser hallado o por lo menos enterado de la existencia del proceso, dada la sostenida limitación de las autoridades para acceder al mismo.

No existen, ni pueden existir zonas vedadas para lograr la presencia del Estado jurisdiccional a través de sus autoridades legítimas para materializar una captura, mucho menos en los supuestos del caso presente en que el proceso señalaba lugares ciertos, o conocidos o de confiable probabilidad que el incriminado se encontraba. Por ello, puestos en razón en la brevedad de sus argumentos son los reparos que hace el actor, coadyuvado en esta sede por el Procurador Delegado, en tanto sostienen que menos excusable resulta la precariedad de las autoridades para materializar la orden impartida bajo el confuso explicativo de existir restricciones o vedas para acceder al lugar en el que se sostuvo habitaba el imputado.

Acaso reflejo de la vinculación como persona ausente, dentro de las restricciones advertidas, fue la postura defensiva que de oficio se designó al imputado y cuyas falencias se adujeran en la apelación a la sentencia de primer grado, no bajo el criterio de condicionar el ámbito de la defensa técnica a la material, sino porque en términos de unidad de defensa, la absorta pasividad del abogado sólo puede entenderse en las limitaciones que un imputado ausente genera sobre las alternativas para abordar con fundamento cualquier estrategia de refutación de las incriminaciones. 8.

No puede perderse de vista que sólo una vez culminada la audiencia pública -lo que acaeció el 12 de junio de 2007-, el 28 de julio de 2008 el acusadado fue capturado en un puesto de control en la vía que de Puerto Rey conduce a Montería (fl.143), recabándose en ese momento la férrea postura defensiva de acuerdo con la cual éste sólo abandonó la región a mediados de 2005.

Así las cosas, razón asiste en el caso concreto al cargo imputado a la sentencia, bajo el restrictivo entendido de considerar que en el caso concreto las autoridades judiciales y de policía conocían del lugar en el que habitaba la persona imputada y pese a ello, no se orientaron todos los esfuerzos en forma perentoria y decidida a lograr su captura y en todo caso enteramiento de este proceso en orden a garantizar el ejercicio de su defensa.

Por tanto, se casará la sentencia, disponiendo la nulidad de lo actuado a partir del acto de declaración de persona ausente de Jorge Eliécer Canabal Mercado -resolución del 11 de junio de 2004-, por lo que se librará la orden inmediata e incondicional de libertad del imputado, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad. Las pruebas allegadas al proceso conservan plena validez.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar el fallo impugnado. 2. Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución calendada el 11 de junio de 2004 (fl.50), por medio de la cual se dispuso la declaración de persona ausente del imputado.

Las pruebas allegadas conservan plena validez. 3. Ordenar la libertad inmediata e incondicional de Jorge Eliécer Canabal Mercado, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19