CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 31807 ó JOSÉ FERNANDO NOREÑA PARRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 16 CACcasacion CASACIÓN 31807 ó JOSÉ FERNANDO NOREÑA PARRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 31807 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.191 Bogotá D.C., primero (1º) de julio de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ FERNANDO NOREÑA PARRA, contra la sentencia de segundo grado de 19 de diciembre de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la emitida anticipadamente por el Juzgado Doce Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La progenitora de la menor LFNR, de cuatro años de edad para el momento de los hechos, denunció que en agosto de 2003 cuando el padre biológico JOSÉ FERNANDO NOREÑA PARRA decidió pasar una temporada con la niña en casa de sus padrinos en la ciudad de Cali, le practicó tocamientos en sus partes íntimas, hecho del cual tuvo noticia en un control médico de crecimiento en el cual la menor se aquejó de un “ dolor bajito ”.

Abierta formal investigación penal por la Fiscalía General de la Nación, al no lograr la comparecencia de NOREÑA PARRA, pese a la orden de captura librada en su contra a fin de escucharlo en indagatoria, mediante proveído de 29 de abril de 2005 se le vinculó a través de declaratoria de persona ausente. El ente investigador se abstuvo de resolver la situación jurídica.

Para ello, tomó en consideración la decisión de la Corte Suprema de Justicia de 4 de mayo de 2005 (radicación 19094) en la cual al cotejar las disposiciones de la Ley 600 de 2000 respecto de la Ley 906 de 2004 en lo referente a los delitos que ameritan la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva aplicó por favorabilidad esta última normativa al estimar que no procedía tal medida, pues según el artículo 313-2 sólo es viable para delitos que contemplen una pena mínima de cuatro (4) años o más de prisión. Aplicando tal tesis la Fiscalía consideró que al tratase aquí del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años previsto en el artículo 209 de La ley 599 de 2000 con penalidad de tres (3) a cinco (5) años de prisión, (incluso con el agravante del artículo 211 al aumentar de una tercera parte a la mitad (4 años a 7.5 años) la pena mínima no superaba los cuatro (4) años de prisión y al no ameritar en consecuencia la medida aflictiva de la libertad, no era menester resolver la situación jurídica del procesado.

Clausurada la investigación, su mérito probatorio se calificó el 30 de septiembre de 2005 con resolución de acusación por el concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto, decisión que adquirió firmeza en esa instancia el 27 de octubre de la misma anualidad al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali.

Ante la intención del enjuiciado de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, el 29 de julio de 2008 se realizó diligencia de formulación y aceptación de cargos tal y como le fueron formulados en la resolución de acusación, por ello, el 11 de agosto de la misma anualidad se emitió fallo anticipado mediante el cual se condenó a JOSÉ FERNANDO NOREÑA PARRA como autor de los referidos delitos, a la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como para el ejercicio de la patria potestad.

Al procesado no se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. En el fallo, para dar vía a la rebaja punitiva por razón de la sentencia anticipada, la juez sopesó que no era aplicable el régimen restrictivo que sobre la misma prevé la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia para los sujetos activos de delitos que tengan como víctima a menores de edad, por cuanto los hechos acaecieron antes de la entrada en vigencia de tal normativa, con base en ello, aplicó por favorabilidad la mayor rebaja punitiva de una tercera parte contemplada en el artículo 352 de la Ley 906 de 2002, respecto de una octava parte del artículo 40 de la Ley 600 de 2000.

Inconforme el defensor, impugnó la decisión de primer grado con miras a obtener una redosificación punitiva y consecuentemente el subrogado penal o el sustituto de la prisión para su asistido, sin embargo, el Tribunal Superior de Cali mediante sentencia de 19 de diciembre de 2008 la confirmó en su integridad, por lo que insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Al amparo de la causal de casación contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pregona que el juzgador en un error de sentido de la norma aplicada, específicamente del artículo 61 del Código Penal, incrementó la pena basado en aspectos de la conducta que ya habían servido de base para aplicar la agravación del delito de acto sexual con menor de catorce años, prevista en el artículo 211 del mismo ordenamiento, infringiéndose de esa forma el principio non bis in ídem.

Señala que con esta postura judicial resultaron violados los artículos 3°, 13 y 29 de la Constitución Política; 6°, 26, 181 numeral 1°, 295 y 296 de la Ley 906 de 2004; 3°,6°, 8°, 13, 38, 55, 61 y 63 del Código Penal, así como la Ley 750 de 2002, negándosele la posibilidad al enjuiciado para acceder a los institutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domicilaria.

Critica al juzgador por argumentar la gravedad del hecho y por esa vía negar el otorgamiento de los aludidos institutos, porque para la época de los hechos los delitos imputados no tenían la connotación y rechazo que se les da hoy como se desprende de las leyes 1098 de 2006 y 1142 de 2007, al punto que en ese entonces eran excarcelables. Explica que el delito de mayor entidad, actos sexuales con menor de catorce años previsto en el artículo 209 del Código Penal se debe tomar de base para la individualización de la pena, y como su defendido carece de antecedentes, se presentó voluntariamente y se acogió a la sentencia anticipada demostrando así su colaboración para con la justicia, se le debía imponer el mínimo de tres (3) años allí contemplado, quantum que aumentado en doce (12) meses más dadas las circunstancias de agravación específicas concurrentes, sin acudir al sistema de cuartos punitivos ni sufrir más incremento, pues ello atentaría a la filosofía de la justicia premial, sólo se le deberían sumar seis (6) meses por razón del delito de incesto, para un total de cincuenta y cuatro (54) meses, los cuales con la reducción de una sexta (1/6) parte de acuerdo con el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 “o sea una rebaja de 17.3 meses — sic —, por lo que la pena a imponer sería: 54.0 meses – 17.3 meses = 34.7 meses de prisión — sic —”.

En relación con la prisión domiciliaria anota que su asistido se hace acreedor a tal beneficio bajo los presupuestos de la Ley 750 de 2002, porque es padre cabeza de familia, con un hijo de doce (12) años a quien le prodiga sus necesidades básicas, menor que merece también la protección sus derechos. Por lo anterior, estima que se atentó contra los principios de igualdad, justicia premial, debido proceso y non bis in idem y solicita a la Sala revocar la sentencia en relación con la pena impuesta a fin de concederle a su asistido la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, subsidiariamente. la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que tiene que ver con la legitimidad del demandante para impugnar la condena por conformidad, circunscrita de manera general al monto de la pena, los mecanismos sustitutivos de la prisión, la extinción del dominio sobre los bienes, la vulneración de derechos y garantías, así como la cuantía de perjuicios, encuentra la Sala que le asiste interés al defensor para acceder a esta sede extraordinaria en cuanto su disenso lo demarca en aspectos netamente punitivos, sin tocar la aceptación de cargos realizada por su asistido, para de allí viabilizar la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

Así mismo, es evidente que la pretensión ahora exhibida en sede de casación guarda identidad con la formulada en el recurso de apelación, en donde también atacó la dosimetría penal empleada por el juzgador encaminada a evidenciar la posibilidad del otorgamiento del aludido subrogado penal o del mecanismo sustituto de la prisión intramural.

No obstante lo anterior, la nula justificación de la demanda que debió ser encaminada de manera excepcional o discrecional, le resta la idoneidad necesaria para su admisión, como se verá: En efecto, de conformidad con el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

También el numeral 3° del artículo en cita prevé que cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los citados tribunales o el delito por el que se procede tiene pena privativa de la libertad inferior a dicho quantum punitivo, la Sala está facultada para admitir discrecionalmente las demandas de casación que se ajusten a los requisitos legales cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

En esta excepcional vía es deber del impugnante precisar la razón por la cual es imprescindible el pronunciamiento de la Corte, sea que se requiera su criterio de autoridad acerca de una determinada figura jurídica o la urgente unificación o actualización de la jurisprudencia, así como también, ha de indicar el por qué la decisión solicitada tiene la utilidad tanto de dar solución al asunto, como de servir de norte en la actividad judicial.

Cuando la pretensión del actor apunta a asegurar la garantía de derechos fundamentales debe acreditar también tal violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, y de manera obvia, la forma como fueron desconocidas en el fallo recurrido. En este caso se observa que ante la menor lesividad del bien jurídico del delito de actos sexuales con menor de catorce años, para el momento de los hechos (agosto de 2003) previsto inicialmente en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 con una penalidad de tres (3) a cinco (5) años de prisión, en el cual concurren circunstancias de agravación al incrementar de una tercera parte a la mitad, esto es de cuatro (4) a siete (7) años, seis (6) meses de prisión, este último límite punitivo es inferior al exigido en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, lo que impone que el recurso sólo sea procedente a través de la casación excepcional.

Aunque tal precepto fue modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008 al incrementar la sanción de nueve (9) a trece (13) años, la ley vigente al momento de los hechos respecto del delito y trámite casacional implica que sea por la vía discrecional. Bajo esta perspectiva, si bien el impugnante discrepa del proceso dosimétrico de la sanción, lo que se traduciría en últimas en la eventual pretermisión del principio de legalidad de la pena, es claro que parte de supuestos errados como cuando indica que se debió imponer el mínimo de la sanción sin acudir al sistema de cuartos punitivos, postura con la cual desconoce que el querer del legislador del año 2000 con la división del ámbito de punibilidad fue el restringir la discrecionalidad del juez, otorgada de manera más amplia en el anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980) al estar ubicada tan sólo en los límites mínimo y máximo de la respectiva descripción legal, espacio en el cual podía moverse según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente.

Efectivamente, con la Ley 599 de 2000, fijados los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover el operador judicial teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de tales extremos punitivos (v.gr. causales de agravación específicas del delito), esto es, superado el proceso de adecuación típica, se establecerá según la concurrencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad, el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinar en concreto la pena a través de la ponderación de los factores concernientes a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el específico caso.

Así, según la concurrencia de las circunstancias de menor o mayor punibilidad, previstas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, el ámbito punitivo se divide objetivamente en cuartos inferior, medios y superior: la fracción mínima en caso de no confluir circunstancias genéricas de mayor intensidad punitiva ni atenuantes o si sólo se presenten estas últimas, los rangos medios si unas y otras convergen simultáneamente, o la porción máxima si únicamente se advierten causales de mayor punibilidad, estadio al cual se llegará siempre que el supuesto de hecho de la circunstancia moduladora no haya sido considerado como causal agravante o atenuante del tipo básico ante la prohibición de la doble incriminación. Precisamente por lo anterior fue que el juzgador de primer grado ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto punitivo de los ilícitos y tomando el de mayor entidad; actos sexuales con menor de catorce años, con la penalidad de tres (3) a cinco (5) años de prisión en el que concurrían causales específicas de agravación que ubicaban tales rangos entre cuatro (4) a siete (7) años y seis (6) meses de prisión, demarcando un primer cuarto de 48 meses a 58 meses, 15 días de prisión, consideró que no se podía aplicar aquel mínimo y aumentó nueve (9) meses más al considerar que las acciones desplegadas sobre la menor, de escasos cuatro años de edad, agravios consumados por su propio padre denotaban gravedad y entidad.

Por ello partió de cincuenta y siete (57) meses, guarismo al que aumentó nueve (9) meses más por razón del delito de incesto concurrente para un total de sesenta y seis (66) meses de prisión. Tal proceso dosimétrico fue avalado por el Tribunal ante el “…incumplimiento de los deberes fundamentales y básicos que debe observar todo padre como lo son la protección, el amor, cuidado y respeto para con los hijos, con mayor razón cuando estos son menores, deberes estos a los que faltó el procesado.” En ese orden, previa la rebaja de una tercera parte de la pena en virtud de la figura de la sentencia anticipada, al quedar el quantum en cuarenta y cuatro (44) meses estimaron los juzgadores que no se cumplía con el elemento objetivo para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

A su turno, en relación con la prisión domiciliaria concluyeron que si bien se satisfacía el elemento objetivo ante la pena inferior a 5 años, no sucedía lo mismo respecto del subjetivo porque en el actuar del procesado se evidenciaba “un total desapego de las normas legales y éticas, máxime cuando la persona contra quien el señor NOREÑA dirigió su actuar fue su hija L.F.N.R. sometiéndola a un tipo de contactos sexuales que no son propios de la edad de un menor ya que para el momento de los hechos la niña contaba con tan solo 4 años de edad, atentando contra su libertad y formación sexual y de paso contra los deberes familiares, causando un daño irreversible en la psique de la pequeña y en el núcleo del hogar que había conformado.” También sopesó el Tribunal lo concerniente a tal instituto de acuerdo con los parámetros de la Ley 750 de 2002 para constatar que el desempeño personal, laboral, familiar y social del enjuiciado no permitían deducir que no pondría en peligro a la comunidad pues no era una persona común “sino que es el padre de la menor ofendida, que debe dar ejemplo de respeto, honradez, amor y de más valores que debe poseer una persona, cumpliendo su función de proteger a sus hijos menores, en su vida e integridad y que estos no sean objeto de atropellos.

“Por otro lado, todos los actos posteriores al reato, que provienen de la voluntad del comprometido judicialmente, si bien es una forma manifiesta de expresar su arrepentimiento y colaboración eficaz con al justicia, y atendiendo a que no posee antecedentes penales ya tuvo su recompensa y es la que se refleja en la rebaja de la pena que le fue concedida.

El desempeño social reflejado en la gravedad de la conducta cometida, se traduce en un mayor grado del injusto, haciendo necesario la ejecución de la pena en un establecimiento de reclusión…” Además de lo expuesto, la Sala advierte el error en la selección normativa de la causal de casación invocada por el censor al acudir al numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso) por cuanto el proceso se rituó bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000 en atención a que los hechos acaecieron en la ciudad de Cali en agosto de 2003, en tanto que el sistema acusatorio se implementó en ese Distrito Judicial sólo a partir del 1° de enero de 2006.

Con anterioridad la Corte ha precisado que no es dable, tratándose del recurso de casación, asimilar las disposiciones de la Ley 906 de 2004 para adecuarlas a los trámites procesales regidos por la Ley 600 de 2000 pues trasladar lo relativo a las causales y trámite desnaturalizaría el recurso extraordinario. No se olvide que en el sistema acusatorio una vez admitida la demanda se ha de celebrar dentro de los treinta (30) días siguientes la respectiva audiencia de sustentación a la que pueden concurrir los no recurrentes para ejercer su derecho de contradicción, fase no contemplada en la Ley 600 de 2000, con lo cual se incurría en una mixtura indebida.

Y si bien podría pensarse que la causal presentada corresponde a la prevista en el numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, (cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho de derecho sustancial), lo que se conoce como violación directa, el defensor no decanta el ataque en algún punto jurídico específico, discrepando solamente de las razones judiciales con las cuales no se partió de la pena mínima del delito, enfrentando así su criterio a la fuerza de convicción del material probatorio, cuando la Sala ha insistido en que la simple crítica a los criterios de valoración probatoria empleados por los juzgadores no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, porque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión. Lo expuesto permite deducir que el recurrente no cumple con las exigencias legales dispuestas para que proceda la admisión discrecional de su libelo de casación. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de NOREÑA PARRA como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ FERNANDO NOREÑA PARRA, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite identificar a la menor y a su progenitora por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No. 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47, numeral 8°; 192 y 193, numeral 7º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).