CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 31803 FABIO DÍAZ GALEANO LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA PAGE 2 CASACIÓN 31803 FABIO DÍAZ GALEANO LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA Proceso No 31803 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 209 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009).
VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de FABIO DÍAZ GALEANO y de LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual confirmó las respectivas penas de prisión y multa que en razón del trámite de preacuerdo les impuso a las referidas personas el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá por los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La situación fáctica objeto de esta actuación fue reseñada por el Tribunal de la siguiente manera: “[…] el 19 de abril de 2007, siendo aproximadamente las ocho y quince de la noche, Alba Lilia Valdez Ramírez y su hija Laura Melissa Gordillo Valdez abordaron el vehículo taxi de placas VDM-672 en frente del centro comercial Unilago de esta ciudad para trasladarse a su residencia. ” Durante el trayecto, el conductor del automotor se detuvo en una esquina con la excusa de limpiar el parabrisas, momento en el que arribó un vehículo del cual descendieron dos sujetos que subieron al rodante, los que procedieron a intimidarlas con arma cortopunzante (al igual que con arma de fuego) y las obligaron a bajar la cabeza, amenazándolas con causarles lesiones con ácido en sus rostros. ” Seguidamente, las despojaron de sus pertenencias y les solicitaron las claves de las tarjetas débito y crédito pertenecientes a Alba Lilia Valdez Ramírez, manifestándoles que si no colaboraran les darían muerte, motivo por el cual la denunciante accedió a suministrarles dos de las claves solicitadas. ” Debido al sometimiento físico y moral del que fueron víctimas, y transcurridas aproximadamente dos horas desde su retención, Laura Melissa Gordillo Valdez empezó a convulsionar y a perder el sentido, razón por la que su madre, de manera insistente, suplicó a los autores del delito y accedieron a permitirles descender del vehículo en inmediaciones del barrio La Esmeralda y emprendieron la huida. ” Alba Lilia Valdez Ramírez intentó reanimar a su hija, que se encontraba en estado de inconsciencia, momento en el cual se acercó un vehículo de servicio público y su conductor les prestó ayuda y emprendió junto con otros rodantes, avisados vía radial, la persecución del taxi que aún se visualizaba y del que en la calle 68 hacia el sur observaron descender dos personas, que fueron capturadas por miembros de la Policía Nacional, identificados posteriormente como FABIO DÍAZ GALEANO (ex–agente de la Policía Nacional) y LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA, a quienes se les incautó pertenencias de las víctimas, avaluadas en seis millones de pesos ”. 2.
Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación les imputó a los aprehendidos la realización de dos conductas punibles de secuestro extorsivo agravado, en concurso con los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 169, 170 numerales 2 y 5, 239, 240 inciso siguiente al numeral 4, 241 numerales 10 y 11 y 365 de la ley 599 de 2000, Código Penal, modificados en lo que a los tipos básicos se refiere por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, cargos a los cuales no se allanaron FABIO DÍAZ GALEANO y LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA. 3.
Posteriormente, las partes presentaron un escrito de preacuerdo, en el que incluyeron en la calificación jurídica de las conductas la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el inciso 1º del artículo 171 del Código Penal, referida a que los sujetos agentes dejaron en libertad a las víctimas dentro de los quince días siguientes a la afectación de la libertad, sin que hubieren obtenido alguno de los fines extorsivos propuestos.
Dicha adecuación típica fue considerada violatoria de las garantías fundamentales por parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de esta ciudad, que por tal razón rechazó la negociación mediante providencia que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 4. Allegado un escrito de preacuerdo que comprendía las conductas punibles imputadas sin el reconocimiento de la aludida circunstancia de atenuación, así como la aceptación de los cargos por parte de FABIO DÍAZ GALEANO y de LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA a cambio de una rebaja del cuarenta y cinco por ciento de la pena, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, previa aprobación del mismo, condenó al primero de los mencionados a la pena principal de veinticinco años y nueve días de prisión, y al segundo a la pena de veinticuatro años y nueve meses de prisión. Igualmente, los condenó a la pena pecuniaria de tres mil setecientos veintiuno punto sesenta y siete salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de veinte años y de privación del derecho de tenencia y porte de armas por un periodo de quince años.
Por último, les negó a los imputados la concesión de cualquier mecanismo de sustitución de la pena privativa de la libertad. 5. Apelada la sentencia por el defensor de los procesados con base en que no se les había permitido incluir en el preacuerdo la atenuante prevista en el artículo 171 del Código Penal, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad, tras aducir que la adecuación típica en comento ya había sido descartada tanto en primera como en segunda instancia, y que el reconocimiento de la circunstancia en mención no había sido objeto de la actual negociación, por lo que el profesional estaba obrando en detrimento del deber de lealtad que le asistía. 6.
Contra el fallo de segundo grado, el abogado de FABIO DÍAZ GALEANO y LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 1. Primer cargo Con fundamento en el numeral 1 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el recurrente planteó como reproche la falta de aplicación del artículo 171 del Código Penal, por cuanto de los elementos materiales probatorios que figuran en la carpeta se deduce que la liberación de las víctimas fue un acto voluntario de los delincuentes con el fin de no hacer más dañosa la situación de Laura Melissa Gordillo Valdez y porque además los fines de provecho económico propios del delito de secuestro extorsivo agravado no se concretaron, en la medida en que los sujetos agentes no alcanzaron a saquear las cuentas bancarias de las víctimas.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia de segunda instancia y concederles a los procesados la rebaja contemplada en el artículo 171 de la ley 599 de 2000. 2. Segundo cargo Propuso al amparo del numeral 2 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal la violación del debido proceso por cuanto la imputación jurídica que le formularon a FABIO DÍAZ GALEANO y a LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA fue violatoria de sus garantías fundamentales.
Al respecto, precisó que en audiencia preliminar la Fiscalía no les comunicó a los procesados la circunstancia de atenuación punitiva señalada en el artículo 171 de la ley 599 de 2000, con lo cual impidió que pudieran allanarse a los cargos en este sentido. En consecuencia, solicitó a la Sala casar la sentencia recurrida y declarar la nulidad de lo actuado, si no desde la misma audiencia de imputación, a partir de la diligencia en la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado improbó el escrito de preacuerdo inicialmente presentado por las partes. 3.
Tercer cargo Con base en el numeral 3 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, planteó un error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto la segunda instancia desconoció que los asaltantes liberaron de manera voluntaria a las víctimas, a pesar de que la realidad fáctica de la actuación indicaba lo contrario, en cuyo sustento trajo a colación similares argumentos a los esgrimidos en el primer reproche.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia y declarar que los procesados tienen derecho al descuento punitivo del artículo 171 del Código Penal. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la ley 906 de 2004, nuevo Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Dada la naturaleza extraordinaria del recurso, quien recurre en casación tiene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el sustento de cada uno de los reparos efectuados, que debe desarrollar conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal.
A su vez, el inciso 2º del artículo 184 de la ley 906 de 2004 señala que no será admitida la demanda de casación “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte advierta que la controversia jurídica planteada no tiene incidencia alguna en relación con lo decidido en el caso concreto, o que podrá responder a los planteamientos del demandante sin tener que recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 2.
En el asunto materia de interés, los reproches propuestos por el defensor de FABIO DÍAZ GALEANO y LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA no sólo carecen de los más mínimos requisitos de lógica y argumentación en sede de este extraordinario recurso, sino que además carecen de cualquier fundamento fáctico y jurídico en aras de sustentar la tesis central, que consistía en demostrar la procedencia de imputar la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 de la ley 599 de 2000.
Veamos: 2.1. En primer lugar, el demandante incurrió en fallas de coherencia dentro de la formulación de los respectivos reproches, pues, por un lado, se refirió tanto en el primer cargo como en el tercero a la vulneración de la norma sustancial, atinente a la falta de aplicación de la rebaja prevista en el artículo 171 del Código Penal para el delito de secuestro extorsivo, pero en el primero la planteó como si se tratase de una violación directa, mientras que en el segundo la propuso de forma indirecta, utilizando en ambas ocasiones idénticos argumentos y solicitando en los dos la misma consecuencia. Con esta postura, por lo tanto, el recurrente vulneró el principio lógico de no contradicción, que también rige en sede de casación, en la medida en que le era imposible afirmar, respecto de una única situación, que algo era y no era al mismo tiempo. 2.2.
En segundo lugar, el profesional del derecho desconoció el principio de prioridad que opera no sólo en el planteamiento de nulidades, sino también para efectos del orden en todos los cargos propuestos dentro del extraordinario recurso, ya que no le era válido trastocar la lógica del recurso anteponiendo lo subsidiario, accesorio o secundario a lo prioritario o principal, como formular en los cargos primero y tercero idéntica violación de la ley sustancial (que en el caso de prosperar llevaría a la modificación de la pena impuesta) y plantear en el cargo segundo la nulidad de lo actuado, ya que en el evento de que esto último prosperara haría inútil el estudio de cualquiera de las otras censuras. 2.3.
En tercer lugar, en lo que respecta a la concreta solicitud de nulidad, el demandante también incurrió en algunas inconsistencias insuperables, pues aludió a la vulneración de garantías fundamentales en la audiencia de formulación de cargos por parte de la Fiscalía, debido a que el organismo instructor no les imputó a los procesados la atenuante del artículo 171 del Código Penal, y, sin embargo, pidió a la Corte como consecuencia declarar la invalidez de lo actuado a partir de la diligencia en la que el funcionario de conocimiento del asunto tenía que ejercer el control de legalidad del preacuerdo a la postre allegado por las partes.
En este último sentido, el recurrente no tuvo en cuenta el criterio pacífico y reiterado por la Sala, de acuerdo con el cual la imputación jurídica formulada en la audiencia preliminar no es inmutable, al contrario de lo que sucede con la situación fáctica inicialmente atribuida, y, por lo tanto, cualquier error (real o aparente) que allí aparezca carecerá de incidencia alguna en el resto de la actuación, ya sea en relación con la denominación jurídica que obre en la acusación, o con la que conste en el escrito de preacuerdo.
Igualmente, el demandante desconoció que esta Corporación ha precisado en materia de negociaciones que la consonancia que respecto de la calificación jurídica debe estudiar el juez es la que tiene que haber entre la imputación fáctica y la imputación jurídica contenida en el escrito de preacuerdo correspondiente: “[…] si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio del estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación ”.
Y, en el presente asunto, lo que hizo precisamente el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá cuando estudió la legalidad del primer escrito de preacuerdo presentado por las partes, fue rechazar la imputación jurídica allí contemplada, en la medida en que el reconocimiento de la rebaja punitiva establecida en el artículo 171 del Código Penal representaba un menoscabo a los derechos fundamentales de verdad, justicia y debido proceso en cabeza de las víctimas Alba Lilia Valdez Ramírez y Laura Melissa Gordillo Valdez. 2.4.
Por último, es de destacar que el argumento de fondo planteado por el demandante en los cargos primero y tercero, de acuerdo con el cual la liberación de los sujetos pasivos de la conducta no sólo habría sido voluntaria, sino que además se habría obtenido sin darse alguno de los fines previstos para el delito de secuestro extorsivo, es contraria a la realidad de la situación fáctica atribuida por el organismo acusador.
En efecto, la Sala, de tiempo atrás, ha señalado que el delito de secuestro extorsivo se tipifica en los casos coloquialmente conocidos como ‘paseos millonarios’ cuando los agentes retienen a la víctima con el único propósito de que suministre la clave de su tarjeta débito. Por lo tanto, satisfacer el fin de que el sujeto pasivo les entregue el número del código para acceder a los cajeros bancarios y apropiarse de su dinero, como en efecto sucedió en este caso con las víctimas Alba Lilia Valdez Ramírez y Laura Melissa Gordillo Valdez, impide que cualquier liberación posterior, así sea voluntaria, configure la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 171 del Código Penal, sin perjuicio de que los procesados hayan alcanzado o no a extraer el dinero de las correspondientes entidades.
El demandante, al parecer, confundió el concepto de intención típica con el de intención final, el cual termina siendo irrelevante para la imputación al tipo subjetivo, pues el resultado directo y buscado de manera consciente por FABIO DÍAZ GALEANO y LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA en la realización de la conducta punible se agotó cuando consiguieron las claves de las tarjetas débito y crédito que le sustrajeron a Alba Lilia Valdez Ramírez, a pesar de que no fuera el fin último que hayan perseguido (por ejemplo, el efectivo apoderamiento del dinero depositado en el cajero electrónico).
En este orden de ideas, como la Sala encuentra infundados los cargos, y como tampoco observa con ocasión del trámite procesal o del fallo impugnado violación de garantías fundamentales en cabeza de FABIO DÍAZ GALEANO y LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA, ni la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un fallo de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004. 3.
Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la ley 906 de 2004, es necesario aclarar que, como en la disposición en comento no está regulado su trámite, la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1.
La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admisión, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.3.
Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el cual informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4.
El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FABIO DÍAZ GALEANO y LUIS JAVIER VALENCIA MOLINA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.
Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cf. sentencia de 13 de febrero de 2008, radicación 21844. � Cf. sentencia de 28 de noviembre de 2007, radicación 27518. � Sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29979. � Cf. auto de 26 de noviembre de 2002, radicación 20016. � Cf.
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 12, 10 y ss. � Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.