Sin embargo, encuentra la Sala necesario reconocer que la permanencia en el tiempo de la conducta punible en casos como la rebelión, no puede tener como consecuencia automática la imprescriptibilidad de la acción penal que se ha iniciado contra un determ República de Colombia Casación Nº 31.802 LUIS ERNESTO PÁEZ TÉLLEZ Decreta prescripción Corte Suprema de Justicia Proceso No 31802 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 228.

Bogotá, D.C., veintisiete de julio de dos mil nueve. V I S T O S Si no fuera porque se advierte que la acción penal se encuentra prescrita, sería del caso entrar a determinar si reúne los requisitos formales para su admisión la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2008 por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte civil contra el fallo absolutorio emitido el 13 de diciembre de 2006 por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, condenó a LUIS ERNESTO PÁEZ TÉLLEZ a 40 meses de prisión y al pago de $161’246.000°°, como pena principal, y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la privativa de la libertad, como sanción accesoria, y a cancelarle a la DIAN los daños y perjuicios causados, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo.

A N T E C E D E N T E S De acuerdo con lo señalado en la sentencia de segunda instancia, LUCY PASTRANA de ÁLVAREZ, integrante del Grupo Unidad Penal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, formuló denuncia penal en contra de LUIS ERNESTO PÁEZ TÉLLEZ, representante legal de la sociedad Promotora Técnica de Servicios Limitada (PROTECNICA LTDA.), por cuanto éste “presentó declaraciones de impuestos a las ventas y retención a la fuente correspondientes (sic) a algunos períodos de los años 1998 y 1999 por un valor de $161.246.000.oo de pesos (sic) y $8.758.000.oo de pesos (sic) respectivamente, aduciendo que los mencionados dineros no fueron cancelados a la DIAN dentro de los plazos fijados por el Gobierno nacional a través de las normas que regulan la materia.” Con fundamento en la denuncia y los documentos anexos a la misma, el Fiscal 200 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, adscrito a la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y Administración de Justicia, dispuso, el 7 de enero de 2000, la apertura formal de investigación, actuación a la que se vinculó mediante indagatoria a LUIS ERNESTO PÁEZ TÉLLEZ y se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por la DIAN, a través de apoderada.

Practicadas algunas pruebas, la etapa instructiva fue clausurada el 7 de junio de 2002 y su mérito probatorio calificado el 23 de agosto del mismo año, precluyéndose la investigación, providencia ésta revocada el 13 de mayo de 2003 por el Fiscal 4° Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte civil, acusándose al procesado como posible autor responsable del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, determinación ésta que cobró ejecutoria el 16 de junio de 2003, como se encuentra consignado al reverso del folios 18 del cuaderno de segunda instancia de la fiscalía. La etapa de juzgamiento estuvo a cargo del Juzgado 44 Penal del Circuito de la capital de la República, a donde arribó el proceso el 20 de enero de 2004, despacho que luego del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y de evacuar la audiencia preparatoria, celebró la audiencia pública de rigor, procediéndose el 13 de diciembre de 2006 a dictar el fallo pertinente por parte del Juzgado 15 Penal del Circuito de Descongestión, mediante el cual se absolvió al procesado del cargo imputado.

La apoderada de la parte civil interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el que fue resuelto el 6 de mayo de 2008 por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, condenando a LUIS ERNESTO PÁEZ TÉLLEZ a 40 meses de prisión y al pago de $161’246.000°°, como pena principal, y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la privativa de la libertad, como sanción accesoria, y a cancelarle a la DIAN los daños y perjuicios causados, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo, determinación ésta contra la cual fue interpuesto recurso de casación por el defensor, el cual fue concedido mediante auto calendado 1° de agosto de 2008, cuya demanda se presentó en término y el proceso arribó a esta Corporación el 6 de mayo de 2009.

C O N S I D E R A C I O N E S El delito de Omisión del agente retenedor o recaudador por el cual fue condenado LUIS ERNESTO PÁEZ TÉLLEZ se encuentran sancionado con pena de prisión de tres (3) a seis (6) años, de conformidad con el artículo 402 de la Ley 599 de 2000. Ahora, de conformidad con las reglas de prescripción previstas en los artículos 83 y 86 del Código Penal de 2000 (artículos 80 y 84 del Código Penal de 1980), la acción penal por el ilícito por el cual se emitió la sentencia condenatoria contra PÁEZ TÉLLEZ prescribió el 16 de junio de 2008, pues la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 16 de junio de 2003, según se hizo constar en los antecedentes reseñados, por lo que, entonces, al día siguiente comenzó a correr el lapso prescriptivo por un término igual a la mitad del máximo de la sanción establecida para el punible en cuestión en la etapa de juzgamiento, el cual, en todo caso, no puede ser inferior a 5 años, tiempo éste que se cumplió cuando se encontraba el proceso en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá notificándose el fallo respectivo.

Es de anotar que aun cuando en el inciso 5º del artículo 83 del Código Penal de 2000 se establece que el término prescriptivo para el “ servidor que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella ” se aumentará en una tercera parte, lo que daría lugar a considerar que en este evento el lapso prescriptito sería de 6 años y 8 meses, ello no es así, como pasa a verse a continuación. En efecto, la conducta por la cual fue condenado PÁEZ TÉLLEZ ( Omisión del agente retenedor o recaudador ) fue tipificada en la Ley 599 de 2000 (artículo 402) como un punible autónomo, sin sujeto activo cualificado, con pena de prisión de 3 a 6 años y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero antes de ellos, y para la época de la comisión del delito (1998 y 1999) estuvo vigente el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, mediante el cual se adicionó el artículo 665 del Estatuto Tributario con la conducta denominada “ Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA ”, que para efecto de las sanciones penales remitía a las previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurrieran en el delito de peculado por apropiación. Esta norma, a su vez, fue modificada por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 en el sentido de establecer la falta de responsabilidad penal cuando “ el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas ”.

A su turno, el injusto de Peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 establecía pena de 6 a 15 años de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado, pero la suma no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena debía disminuirse de la mitad a las tres cuartas partes, sanción que, por el contrario, se aumentaba hasta en la mitad si el monto apropiado superaba los 200 s.m.l.m.v. Resulta así evidente que para la época de la comisión del hecho punible, tal y como fue previsto en el artículo 665 del Estatuto Tributario ( Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA), al particular que actuaba como agente retenedor o recaudador se le comunicaba la condición de servidor público, pues las sanciones penales dispuestas por infringir la ley eran las establecidas para el delito de Peculado por apropiación, punible con sujeto activo cualificado: el servidor público.

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1144 del 30 de agosto de 2000, manteniendo su vigor hasta la entrada en vigencia del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, que estableció sanciones penales menos drásticas que las previstas en la norma anterior, pues, según lo motivó el legislador, no era posible efectuar el mismo juicio de reproche al servidor público que se apropiaba de un dinero de la administración pública que al particular cuyo deber de lealtad tenía menor intensidad.

Ciertamente, con la expedición de la Ley 599 de 2000 el legislador quiso minimizar la responsabilidad del particular que fungía como agente retenedor o recaudador tributario, como se extrae de la exposición de motivos del proyecto de ley que se convirtió en el actual Código Penal: “ Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisión de agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público quien tiene un especial deber de lealtad con la administración ”.(Subrayado fuera del texto).

Si la intención del legislador fue graduar atenuadamente la pena a imponer a quienes en la oportunidad legal omitieran cancelar el valor recaudado o retenido por concepto de los impuestos sobre las ventas y retención en la fuente, atendiendo la diferencia entre la condición de particular y servidor público, confiriendo con ello un trato punitivo más benigno al agente, para la Sala no cabe duda que el operador judicial no puede derivar una consecuencia jurídica que para efecto de la prescripción de la acción penal agrave la situación del procesado.

Es de anotar que la Sala no desconoce que el particular que retiene o recauda los referidos dineros está transitoriamente cumpliendo una función pública; sin embargo, el desempeño del particular como intermediario entre el contribuyente y el Estado no lo convierte necesariamente en servidor público, máxime cuando el agente retenedor puede tener esta calidad o ser un particular, sólo que en el primer caso responde penalmente conforme al artículo 402 de la Ley 599 de 2000, tipo penal específico para particulares y en el segundo, por Peculado por apropiación. Resulta igualmente pertinente recordar que la razón que justifica el incremento en el término prescriptivo para los servidores públicos es “ la dificultad que se puede presentar para descubrir e investigar delitos cometidos por esa clase de servidores, quienes pueden aprovecharse de su posición para obstruir la investigación y destruir pruebas, situaciones que justifican ampliar el término de prescripción por supuesto para las conductas cometidas en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas o de su cargo, sin que sea factible extenderla a otras circunstancias ”.

Así pues, el particular que transitoriamente es tenedor de los dineros de propiedad de la administración por haber sido retenidos o recaudados del contribuyente y deja de entregarlos a la administración tributaria en las fechas indicadas por ella, no tiene posibilidad alguna de encubrir, distorsionar o entorpecer la investigación penal, pues no goza de ningún privilegio o investidura que así se lo permita.

Por consiguiente es forzoso concluir que la acción penal por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, prescribe en el término de 5 años, y no en el de 6 años y 8 meses, por cuanto, se insiste, no se trata de un servidor público. La declaración de prescripción, así concebida, fue realizada en un caso similar por la Sala de Casación Penal en proveído del 26 de septiembre de 2007 (radicado 28412), decretando la cesación de procedimiento respectiva, oportunidad en la que se dijo: “En el presente caso, el procesado ALBERTO ANTONIO ORTIZ GONZÁLEZ fue acusado por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 402 del Código Penal de 2000.

Dicha norma adscribe como sanción una pena privativa de la libertad de tres (3) a seis (6) años, de manera que el término de prescripción, frente a la referida normativa, sería, en consecuencia, de seis (6) años durante la fase de instrucción, y de cinco (5) años durante la etapa del juicio. La resolución de acusación en el caso sub judice causó ejecutoria el treinta y uno (31) de julio de dos mil dos (2002), si se toma en cuenta que en esa fecha se aceptó el desistimiento del recurso de apelación promovido por la defensa según constancia que sobre dicho particular corre a folio 209 del cuaderno número 2.

Contados desde entonces los cinco (5) años para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, se constata que se cumplieron el 31 de julio de 2007, esto es, con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia lo que tuvo lugar el 11 de mayo de 2007, y antes de que llegaran las diligencias a la Corte (19 de septiembre de 2007)”.

En estas condiciones, abatido por el tiempo el ius puniendi de que es titular el Estado, no queda a la Sala alternativa diferente a la de declarar la prescripción, fenómeno que impide el ejercicio de la acción penal en cualquiera de las fases o sedes del proceso penal y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal de 2000, se decretará la cesación del procedimiento adelantado en contra de LUIS ERNESTO PÁEZ TÉLLEZ.

Como consecuencia de la decisión se cancelarán las medidas restrictivas personales o sobre bienes que se hayan impuesto al procesado en mención. Del mismo modo, debe señalarse que, de conformidad con lo consagrado en el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, igualmente la acción civil proveniente de la conducta punible ha prescrito, en relación con el penalmente responsable.

Ahora bien, como el fenómeno jurídico de la prescripción se presentó cuando el proceso se encontraba en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, lo viable era que esta autoridad hubiera procedido ipso facto a dar aplicación al artículo 83 de la Ley 599 de 2000, pues, una vez se presenta la prescripción, el único camino a seguir es su declaración por parte del funcionario judicial que tiene el proceso, y no continuar con el trámite que se esté surtiendo en ese momento, para que finalmente sea la Corte, en este caso, la que proceda a decretar la extinción de la acción penal.

Un tal proceder va en contravía del principio de celeridad consagrado en el artículo 4 de la Ley 270 de 1996 -pronta y cumplida administración de justicia-, lo que de suyo genera congestión judicial y que los superiores jerárquicos dediquen tiempo a ese tipo de situaciones, en lugar de utilizarlo en resolver más rápidamente los asuntos sometidos a su consideración. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

DECLARAR prescritas las acciones penal y civil en el presente proceso adelantado en contra de LUIS ERNESTO PÁEZ TÉLLEZ, por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador. 2. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR LA CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO seguido contra el mencionado procesado. 3. ORDENAR la cancelación de las medidas restrictivas personales y sobre los bienes que se hayan impuesto a LUIS ERNESTO PÁEZ TÉLLEZ, por razón de este proceso. 4.

Contra este auto procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la sentencia C-1144 de 2000 se precisó: “Entonces, es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no sólo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación”. � Gaceta del Congreso 139 del 6 de agosto de 1998, pág. 17. � Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de mayo de 2006.

Radicado 22902. � Inclusive, para efecto de la inhabilidad intemporal del servidor público establecida en el artículo 122 de la Constitución Política, la Corte Constitucional (sentencia C-652 de 2003) distinguió entre los agentes retenedores o autoretenedores particulares y servidores públicos, definiendo que los de la primera condición no pueden ser sujetos de la referida inhabilidad, pues ella sólo puede imponerse a los segundos. � Sentencia del 1 de junio de 2006.

Radicado 23137.