CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. No. 31800. CASACIÓN YESID BARRERA DONATO Y O. RAD. No. 31800. CASACIÓN YESID BARRERA DONATO Y O. Proceso No 31800 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 230 Bogotá, D. C., veintinueve de julio de dos mil nueve. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado YESID BARRERA DONATO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, definido por el artículo 33 de la Ley 30 de 1986.
ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos fueron declarados por el juzgador a quo de la manera siguiente: “El 7 de febrero de 1997, en la carrera 100 con calle 31 de esta ciudad, barrio Fontibón, a eso de las cuatro de la tarde, autoridades de policía capturaron a JOSÉ DAVID AMAYA BERNAL, EFRÉN LÓPEZ HERNÁNDEZ y YESID BARRERA DONATO, después de que les fuera encontrado, dentro de un maletín depositado en el baúl del vehículo de placas FB-4957 en el que se movilizaban, nueve o diez cajas rectangulares, cada una de ellas con un paquete plástico, que contenía una sustancia que por su olor, sabor y forma les pareció a los uniformados que se trataba de un alucinógeno, particularmente el estupefaciente conocido como cocaína o uno de sus derivados.
“Al día siguiente, sin embargo, después de realizar la correspondiente prueba de identificación, pesaje y muestra, se estableció que la sustancia pulverulenta que supuestamente había sido hallada dentro de los paquetes no era cocaína, sino 4.913.5 gramos de azúcar. Por el contrario, la sustancia remanente encontrada en forma esparcida en el maletín y en las cajas sí arrojó resultados positivos para el alcaloide en comento”. 1.2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta por parte de la Fiscalía 27 Delegada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima con sede en Bogotá, el 27 de septiembre de 2004 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados JOSÉ DAVID AMAYA BERNAL, EFRÉN LÓPEZ HERNÁNDEZ y YESID BARRERA DONATO, como presuntos coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, definido por el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, mediante decisión que el 25 de noviembre de 2004 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa. 1.3.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en donde se llevó a cabo la vista pública y el 8 de mayo de 2007 se puso fin a la instancia condenando a los procesados JOSÉ DAVID AMAYA BERNAL, EFRÉN LÓPEZ HERNÁNDEZ y YESID BARRERA DONATO a las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, entre otras decisiones, como consecuencia de declararlos coautores penalmente responsables “de la conducta punible prevista en el inciso 1º del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, sin la modificación introducida por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997”. 5.- Recurrida esta decisión por la defensa de EFRÉN LÓPEZ HERNÁNDEZ y YESID BARRERA DONATO, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del fallo proferido el 28 de octubre de 2008 la modificó “en el sentido de condenar a EFRÉN LÓPEZ HERNÁNDEZ, YESID BARRERA DONATO y JOSÉ DAVID AMAYA BERNAL a 50 meses de prisión, tiempo al cual se reducirá, también, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas” y la confirmó en lo demás, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 6.- Asimismo, contra la sentencia del Tribunal, el defensor del procesado YESID BARRERA DONATO oportunamente interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y presentó la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad (primer cargo) y de incurrir en errores de apreciación probatoria (cargo segundo). En el primer cargo, expresa que la nulidad deriva de la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, que en este caso –dice- se concretaron en el desconocimiento de los principios de necesidad de la prueba y de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, establecidos en los artículos 232 y 234 del Código de Procedimiento Penal.
Anota que su asistido fue vinculado al proceso “sólo porque como empleado de una serviteca en Fontibón, estaba dando los turnos para lavar los automotores y fue encontrado tomándose una gaseosa, con los ocupantes del vehículo Dodge-Dart, mientras le tocaba el turno a este automotor y posteriormente llegó el teniente Harol Herrera Herrera en dos radiopatrullas con otros policías y al solicitar una requisa al conductor del Dodge-Dart, encontraron en el baúl del automotor nueve (9) paquetes plastificados que según los policiales contenían sustancias prohibidas por la ley, pero después que los señores peritos analizaron estos paquetes y al aplicarles el reactivo Scott, dio como resultado prueba preliminar negativa para alcaloides, ya que se trataba de azúcar pulverizada”.
Por estos hechos, dice, su asistido fue escuchado en indagatoria, y se le definió la situación jurídica. No obstante, “lo que sí es violatorio del debido proceso y el derecho de defensa es que no se le haya recibido ampliación de indagatoria” para escuchar sus descargos con relación al kilo de cocaína pura y los 45 gramos de base de cocaína decomisados al teniente Harol Barrera Herrera, cuando los tenía escondidos en el vehículo en que viajaba y sobre los cuales explicó que los había obtenido en un operativo anterior y los llevaba para pagar un informante.
Sostiene que el Teniente Herrera fue capturado en situación de flagrancia puesto que se le encontró en su poder la sustancia estupefaciente. Sin embargo, por las explicaciones que suministró, se le precluyó la investigación, en tanto que su asistido resultó condenado sin haber sido oído en ampliación de indagatoria en relación con lo dicho por el oficial.
“Este hecho, es lo que está generando una nulidad como ya se dijo porque no se sabe qué hubiera dicho mi defendido sobre este paquete, que son nuevos cargos, si se le hubiera recibido ampliación de indagatoria”. Anota que en el proceso se encuentra plenamente establecido “que no se puede ofrecer recompensa para pagarla con estupefacientes, ya que éstas se pagan en efectivo y con cheques, desmintiendo así su coartada sobre la tenencia del estupefaciente”.
Con fundamento en lo expuesto solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado por violación de los derechos de igualdad y del debido proceso. En relación con el segundo cargo, sostiene que en la sentencia se incurrió en un “ ERROR DE DERECHO, por falso juicio de identidad al valorar la declaración del teniente HAROL HERRERA HERRERA inaplicando el principio del in dubio pro reo por no existir certeza acerca de la autoría del procesado ”.
Con la pretensión de sustentar la censura, manifiesta que la investigación se originó en el informe sobre la forma como sucedieron los hechos, rendido por el Teniente de la Policía Nacional Harol Herrera, en donde se afirma que fueron nueve los paquetes encontrados en el automotor y se deja a los capturados a disposición de la Fiscalía. También aparece acreditado que los paquetes tenían un peso neto de 4.913.5 gramos de una sustancia, que al aplicarle el reactivo dio resultado negativo para cocaína, y que resultó ser azúcar pulverizada.
Agrega que asimismo se analizó la sustancia que se encontraba esparcida sobre los paquetes y el maletín decomisado, lo que dio un peso neto de 4.5 gramos que al aplicarle el reactivo de Scott dio positivo para cocaína, “ya que tenían la misión de impregnar los paquetes con esta sustancia para poder estafar a algún cliente comprador tal como se encuentra demostrado en autos”.
Según ello, concluye, se encuentra demostrado que los nueve paquetes incautados dentro del vehículo Dodge Dart, no contenían ninguna sustancia prohibida por la ley; asimismo, que los 4.5 gramos, que se hallaron esparcidos dentro del maletín, tienen justificación a la luz del testimonio del agente Marco Antonio Mejía Miranda, quien dijo que uno de los familiares de los capturados le manifestó que el propósito era realizar una estafa con la venta de esos paquetes, y agrega que “como se puede apreciar esto fue un montaje y una falsedad por parte de los policías en el sentido de que decían que estos paquetes contenían cocaína”.
Afirma igualmente, que en el proceso quedó plenamente establecido que su representado “jamás ha traficado con estupefacientes, que no tiene antecedentes penales ni de ninguna naturaleza y que se estaba tomando una gaseosa con los ocupantes del automotor Dodge-Dart mientras le daba el turno para el lavado del vehículo”. Considera entonces que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al desdibujar el contenido material de los medios de prueba, con relación al hecho que éstos revelan, referente al procesado y su ajenidad con los acontecimientos.
Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados. SE CONSIDERA: 1.- De tiempo atrás, la Corte tiene establecido que la casación no es instancia adicional en la que puedan ser presentados informalmente argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio donde resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.
Su postulación debe obedecer a la necesidad de denunciar y demostrar la objetiva transgresión de la ley por el fallo, y el escrito a través del cual se ejerce necesariamente debe cumplir rigurosos requisitos de forma y contenido, establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 a fin de que pueda ser admitido por la Corte.
Entre dichos presupuestos de admisibilidad, se encuentra el relacionado con la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, pues es de entenderse que cada una de las causales susceptibles de invocarse en sede extraordinaria, obedece a naturaleza autónoma y su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso. 2.- En relación con la causal primera, cuerpo segundo, debe reiterar la Sala que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, el casacionista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho.
A este respecto conviene recordar que los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta avenido a la lógica que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición jurídica del cargo y su formulación completa.
Además, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende realizar un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de manera insular sino en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación. 3.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la jurisprudencia insistentemente ha dicho que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento ( trascendencia ); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).
De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado.
Tiene establecido, además, que si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no-contradicción. 3.1.- En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala, el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”.
La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho a la doble instancia de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación distinta.
También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-.
Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia. 3.2.- Pero también la jurisprudencia ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.
La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas.
“Se hace esta primera precisión, ha sido dicho, para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que viene de ser indicados.
“Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no se realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación ”. 3.3.- De otra parte ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado.
También ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los limites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, sólo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada.
A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.
Sobre dicha temática, pertinente resulta traer a colación que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado: “…que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 1.- “Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 2.- “Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 3.- “En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 4.- “Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, ‘ bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta’.
(Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127). “Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. 5.- “Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.
“Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 6.- “ En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, ‘para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso ’.
(Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463). 7.- “Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”. 4.- Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta realmente garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento. 5.- Estos derroteros, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia, suficientemente difundidos, por ende conocidos, no son acatados en la demanda formulada por el defensor del procesado YESID BARRERA DONATO. 5.1.- No obstante sostener en el primer cargo que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, es lo cierto que no se decide por ninguna de dichas categorías sino que las presenta como si tuvieran la misma naturaleza y alcance, que a su vez entremezcla con la presunta violación de los principios de investigación integral, de necesidad probatoria y de imparcialidad en la búsqueda de la prueba, ninguna de cuyos atentados concreta con el rigor exigible en sede extraordinaria.
Sin percatarse que en materia casacional el demandante debe respetar el principio de autonomía de las causales, se dedica a presentar su propia percepción sobre los hechos y en tal medida sostiene que su representado fue capturado tan “sólo porque como empleado en una Serviteca en Fontibón, estaba dando los turnos para lavar los automotores”, pero sin explicar tampoco cuál es el fundamento de sus aseveraciones.
Es de tal entidad la precaria formulación del reparo, que del escrito no logra saberse si lo expresado corresponde a alguna declaración fáctica por parte de los sentenciadores a partir de la cual se evidencia la nulidad que pretende noticiar, o si por el contrario las consideraciones que formula en el libelo son el producto de una particular inferencia del demandante sobre los medios de prueba practicados, que en todo caso deja de cotejar con las declaraciones fácticas del fallo.
Asimismo, hace depender la demostración del yerro, de la circunstancia de que su representado no hubiera sido escuchado en ampliación de indagatoria con ocasión del hallazgo de una sustancia estupefaciente en poder del oficial que participó en el operativo que culminó con la aprehensión de su cliente, pero sin indicar qué habría podido aclarar con la ampliación de injurada sobre los hechos que se le imputaron, con cuáles medios de prueba respaldaría sus asertos y por qué la suerte jurídica del oficial en el proceso distinto seguido en contra de éste, repercutió negativamente en la situación del procesado BARRERA DONATO.
Esta misma situación de desapego a los parámetros de admisibilidad en sede extraordinaria, se observa en la formulación del segundo cargo, en el cual si bien enuncia que los sentenciadores incurrieron en errores de apreciación probatoria, no es claro en indicar si de hecho o de derecho pues se refiere de manera indistinta a ambas categorías como si fueran una sola pese a que, como ha sido visto, son de diversa naturaleza y alcance.
Pero aún si se llegase a suponer que lo pretendido denunciar es la presencia de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, es lo cierto que por parte alguna de su discurso se da a la tarea de denotar qué específicamente dicen los medios de prueba cuya ponderación censura, qué concretamente infirió de ellos el juzgador, en qué consistió el desacierto, por qué es trascendente y cómo habría de corregirse éste en sede de casación, nada de lo cual siquiera intenta.
Es de tal entidad la precariedad en la formulación y desarrollo del ataque, que el demandante tampoco indica, cuál habría de ser el recto entendimiento de los medios y de qué manera la corrección de los eventuales yerros y cómo su apreciación individual y en conjunto con las demás pruebas sobre las que no recae ningún tipo de error, daría lugar en sede extraordinaria a proferir un fallo en sentido sustancialmente distinto y opuesto al contenido en la parte resolutiva del que es objeto de censura, con lo cual la hipotética configuración de errores de apreciación probatoria, quedaría también indemostrada.
Lo ofrecido en el libelo, no es, entonces la intencionalidad concreta de demostrar que el fallo transgredió normas de derecho sustancial, juicio para el cual ha sido instituida la casación, sino oponerse a su cumplimiento mediante una exposición particular sobre cómo ha debido decidirse la causa conforme al alcance persuasivo que, en su criterio, poseen algunos medios de prueba allegados al proceso.
Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el libelista acude a este instrumento extraordinario como forma de prolongar el debate para lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por el sentenciador, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a esta altura amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos está de poder lograr. 6.- Siendo entonces ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de los motivos que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla, declarar desierto el recurso y ordenar la devolución del expediente al despacho de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.
Esto último, si se da en considerar que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. Contra estas decisiones no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado YESID BARRERA DONATO, por lo anotado en la motivación de este proveído.
En consecuencia se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 210 cno. 2 � Fls. 1 y ss. cno. 3 � Fls. 29 y ss.
Fisc. de Sda. Inst. � Fl. 5 cno. 4 � Fls. 146, 153, 188, 232 y ss. cno. 4 � Fls. 127 y ss. cno. 5 � Fls. 177 y 197 y ss. cno. 5 � Fls. 15 y ss. cno. Trib. � Fls. 39 cno. Cno. Trib. � Fls. 41 cno. Trib. � Fls. 49 y ss. cno. Trib. � Cfr. cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330 � Cas. Agosto 1º de 2002. Rad. 12091 � Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002.
Rad. 18683 � Cfr. por todas, Cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 27778. � Cfr. cas. de 27 de febrero de 2001. Rad. 15402 � Cfr. Sentencia de casación. Mayo 4 de 2006. Rad. 22328. � Casación de marzo 15 de 2001. Rad. 13372. � Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. � Sentencia de julio 28 de 2004. Rad. 15670. PAGE 26