CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.31797 P/.Harold Alberto Muñoz Muñoz y otro D/.Violación al régimen de inhabilidades Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No.31797 P/.Harold Alberto Muñoz Muñoz y otro D/.Violación al régimen de inhabilidades Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 31797 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 69 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011) VISTOS: Condenados mediante sentencia que el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá dictó en febrero 22 de 2008 Jorge Alberto López Castrillón y Harold Alberto Muñoz Muñoz como autores, a la pena principal de 54 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa por valor equivalente a 60 salarios mínimos mensuales legales por la comisión del punible de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, fue interpuesto contra la misma por el defensor de López Castrillón el recurso de apelación en cuya virtud el Tribunal Superior de Bogotá dictó la propia en octubre 17 del mismo año confirmando la impugnada excepto en lo que hacía a la pena de multa que modificó para fijársela al recurrente en el equivalente a 12 salarios mínimos mensuales legales.

Contra el fallo del ad quem el defensor de Harold Alberto Muñoz Muñoz interpuso el recurso de casación de modo que admitida la correspondiente demanda y surtido el traslado de rigor al Ministerio Público, procede la Corte a su resolución.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Entre julio de 1998 y agosto de 2000 en su condición entonces de Coordinador General de la Dirección de Servicios Administrativos de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá Jorge Alberto López Castrillón intervino en la adjudicación y celebración de diversos contratos administrativos con su cuñado Harold Alberto Muñoz Muñoz, hermano de su esposa Olga María Muñoz Muñoz.

Denunciados anónimamente tales hechos ante la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa y adelantada respecto de los mismos una investigación por la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Secretaría de Educación Distrital, sus resultados fueron dados a conocer a la Fiscalía General de la Nación la cual dispuso en diciembre 12 de 2001 la iniciación de sumario.

Acreditada la condición de servidor público de López Castrillón y adjuntada la documentación relacionada con los convenios cuestionados, aquél fue vinculado mediante indagatoria el 20 de febrero de 2002 y luego de ello escuchado en declaración Harold Alberto Muñoz Muñoz. La situación jurídica del indagado fue resuelta en noviembre 25 de dicha anualidad imponiéndole la Fiscalía detención preventiva por el delito de celebración indebida de contratos, decisión que por virtud del recurso de reposición fue revocada el 19 de diciembre siguiente para en su lugar abstenerse el instructor de imponer medida de aseguramiento al sindicado por considerar que desde el punto de vista de sus fines resultaba innecesaria.

Habiéndose dispuesto en aquel proveído la vinculación de Harold Alberto Muñoz Muñoz, éste fue escuchado en indagatoria el 15 de abril de 2003 y también en su respecto y por iguales razones que el otro sindicado la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al resolver su situación jurídica en providencia de junio 9 de 2003. Cerrada la investigación el 25 de junio siguiente, su mérito fue calificado en septiembre 30 del mismo año acusándose a los dos indagados como probables autores del delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, determinación que recurrida por el defensor de López Castrillón fue confirmada por la de segunda instancia proferida el 8 de octubre de 2004.

Seguidamente se adelantó la etapa de juzgamiento y en la misma se dictaron las sentencias de fecha y sentido ya reseñados, interponiendo el defensor de Muñoz Muñoz el recurso de casación. LA DEMANDA: Al amparo de la causal tercera de casación formula el censor 4 cargos, uno principal y los restantes subsidiarios, así: 1. “ Violación al derecho de defensa derivado de la inactividad del letrado en una o en todas las fases de la actuación ”, pues –sostiene - no se utilizaron los medios de impugnación contra la acusación en orden a exponer la imposibilidad de tener a Muñoz Muñoz como autor de una conducta propia de los servidores públicos toda vez que carecía de dicha calidad y no existía herramienta alguna en la legislación bajo la cual el hecho aconteció para sancionar de manera más benigna a la persona que no reunía la especial cualificación, de ahí que fuera factible solicitar la aplicación del principio de favorabilidad y en esas condiciones se le tuviera como interviniente en términos del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.

Por igual -añade- han debido utilizarse los mecanismos defensivos para obtener por legalidad y favorabilidad la aplicación del artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980 y no el 408 de la Ley 599, pues aquél sancionaba con menor pena pecuniaria la conducta imputada. Similar inactividad defensiva -afirma el censor- se demostró durante el juicio por cuanto la sentencia del a quo no fue recurrida en aras de los mismos propósitos antes citados respecto de la acusación. 2.

Violación al debido proceso en cuanto iniciada la instrucción en diciembre 12 de 2001, la vinculación de Muñoz Muñoz se produjo tardíamente un año y cuatro meses después no obstante que desde el comienzo de la actuación existía mérito para vincularlo, atentando de tal modo contra el principio de contradicción de la prueba, de igualdad de oportunidades para solicitarla y de publicidad como que ya recaudada aquélla le era imposible discutirla o intervenir en su práctica, además de que reducidas le resultaban las posibilidades de demandar su aporte así como de conocerlas, intervenir en su recaudo, objetarlas y discutirlas.

Por el contrario -dice- si se le hubiere vinculado oportunamente habría tenido más posibilidades de clarificar en el proceso su cualificación procesal. También se infringió el debido proceso -añade- en la calificación del sumario porque el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades le fue imputado a Muñoz Muñoz a título de autor aún a sabiendas de que el caudal probatorio demostraba que no era servidor público sino un particular y con sustento en la Ley 599 de 2000 y no en el Código Penal de 1980 que punitivamente le resultaba más favorable, aunque aquélla sí preveía la figura del interviniente respecto que a su turno le hacía más benigna la sanción. A lo anterior se suma que el período de instrucción rebasó el término legal de 18 meses y no obstante eso la Fiscalía sometió el asunto al reparto de los jueces penales del circuito.

Igualmente -sostiene- se vulneró el debido proceso en la audiencia preparatoria porque ésta se adelantó luego de 6 meses y 24 días, así como en la de juzgamiento porque además de que se celebró casi un año y medio después de la asignación del proceso al Juzgado 33 Penal del Circuito no se dio aplicación en ella al mecanismo de la variación de la calificación pues no se le podía imputar al particular Muñoz Muñoz la autoría de un delito propio de servidor público y sí la condición de interviniente sancionable por legalidad y favorabilidad a través del artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980.

Los mismos yerros -agrega- se trasladaron a los fallos de instancia. 3. Infracción al principio de favorabilidad por cuanto no se le asignó a Muñoz Muñoz la condición de interviniente prevista en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 que le reportaba una rebaja punitiva de una cuarta parte. 4. Como quiera que al interviniente en la comisión del delito imputado a Muñoz Muñoz la ley le disminuye la sanción en una cuarta parte significa que el máximo punitivo a él imponible sería de 9 años, lo que traduce que en el juicio la acción prescribe en un lapso de 5 años, término éste que se cumplió -dice el casacionista- el 1º de octubre de 2008 toda vez que la ejecutoria de la acusación se produjo el mismo día de 2003.

La acción penal, por tanto, prescribió. Solicita por todo lo anterior el demandante se case la sentencia recurrida y consecuentemente se declare la nulidad de lo actuado a partir de la apertura de investigación inclusive y se ordene rehacer la actuación desde dicho acto. ALEGACIONES DEL NO RECURRENTE: El defensor de Jorge Alberto López Castrillón, transcribiendo práctica y textualmente el segundo cargo de la demanda, postulado como violación al debido proceso, solicita se case la sentencia impugnada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: SOBRE LA PRESCRIPCIÓN: Abordando en primer término el cargo que en último lugar postuló el demandante, por cuanto hace relación a la prescripción de la acción penal, es criterio del Procurador Primero Delegado que su formulación carece de fundamento toda vez que no es posible predicar de Harold Muñoz Muñoz la condición de interviniente habida consideración que aunque contrató como particular lo hizo en áreas de interventoría y consultoría con funciones públicas, según se consignó en los respectivos documentos, valga decir fue contratado para que en representación de la entidad distrital, vigilara, controlara y verificara la ejecución de otros contratos o convenios.

En ese orden -añade- el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 señala que los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueran imputables derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría, mientras que el 56 del mismo ordenamiento señala que para efectos penales el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

A su turno -dice- la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-037 de 2003, considera que el contrato de interventoría implica el ejercicio de una función estatal, por manera que el concepto de interviniente deviene inaplicable al procesado en cuyo nombre se ha recurrido porque habiendo sido ejercida por él una función pública que se le defirió a través de los contratos de interventoría, asesoría y consultoría, significa que se le debe incluir en la acepción de servidor público por tratarse de un particular que ejerce funciones de tal naturaleza de modo transitorio.

Es que -añade el Ministerio Público- el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal.

Bajo las anteriores premisas y como este asunto evidencia que Harold Alberto Muñoz Muñoz fue contratado por la Administración Distrital de Bogotá como consultor en un principio y luego como interventor, significa -concluye el Delegado- que dejó de ser un particular para pasar a desarrollar funciones de servidor público y en consecuencia en su respecto no es posible aplicarse la diminuente prevista en el artículo 30 de la Ley 600 de 2000 por no tener en esas condiciones la calidad de interviniente, luego la acción penal no se encuentra prescrita y por ende el cargo debe ser desestimado.

CAUSAL TERCERA: También -en concepto del Ministerio Público- los reparos que se formulan contra la sentencia impugnada por posible violación del derecho de defensa resultan infundados pues, correspondiendo el proceso a un conjunto de actos que han de ejecutarse dentro de un método lógicamente dispuesto para realizar el derecho sustancial, los vicios de estructura o de garantía que se denuncien al amparo de la causal tercera se deben examinar en relación con la totalidad del procedimiento cumplido, sin dejar de lado la incidencia del yerro, por manera que si el demandante no invocó causal alguna de nulidad que invalidara la actuación, ello no permite vislumbrar quebranto de la garantía de defensa técnica pues resultaría inconsistente disponer la invalidación del proceso para conseguir que la defensa tuviera momentos y oportunidades de intervención que ya tuvo.

Y como además, de conformidad con el principio de trascendencia que rige la declaratoria de nulidad no basta con la demostración de la irregularidad, sino que es preciso acreditar que ella afectó garantías de los sujetos procesales o socavó las bases fundamentales de la instrucción o el juicio, resulta palmario que en este asunto no se concretó la afección sustancial y sin ella no resulta viable acceder a la declaratoria de nulidad de lo actuado.

Es que si el defensor de Harold Muñoz no hubiera presentado alegatos de conclusión, tal omisión en caso de que verdaderamente se hubiere dado, no entraña en sí misma afectación de ninguna garantía por tratarse de una oportunidad que los sujetos procesales pueden utilizar discrecionalmente. Igual, si el defensor en el decurso de la investigación se abstuvo de solicitar la práctica de pruebas, o a la postre dejó de recurrir la calificación sumarial, o dejó de sustentar alguna apelación, ello por si mismo no es indicativo de una absoluta falta de defensa técnica.

Acá hubo un esmerado recaudo probatorio durante la instrucción y en relación con el mismo existió la suficiente posibilidad de que el procesado como su defensor lo debatieran a partir de la indagatoria, como que desde dicho instante contaron con todas las oportunidades para ejercer el derecho de contradicción si se tiene en cuenta que esa actividad no se agota con la sola participación en el interrogatorio de testigos, sino que además puede expresarse en el aporte o solicitud de evidencias, en el cuestionamiento de su veracidad o legalidad, o en la oposición de un criterio defensivo contrario a la valoración judicial, actuaciones estas que en todo momento tuvieron a su disposición el procesado y su defensor quien desde el momento mismo de los alegatos de conclusión enarboló la tesis del error de prohibición. Tampoco –resulta fundado sostiene el Delegado- el reparo que se plantea respecto a una supuesta violación al debido proceso, con repercusión en el derecho de defensa, por vinculación tardía del sindicado, pues esta simple circunstancia no evidencia la aducida infracción si además no se acredita que por razón de la misma se vulneró el principio de contradicción, o el de legalidad, igualdad de oportunidades y publicidad de la prueba.

En este asunto es evidente que Harold Muñoz tuvo siempre conocimiento de la existencia de las indagaciones, bien penal ora disciplinaria, adelantadas contra su cuñado por razón de los contratos con él suscritos, inclusive en abril de 2002 fue citado a declarar, luego tuvo toda la posibilidad de solicitar su propia indagatoria. Como de todas maneras el demandante no demuestra que esa tardía vinculación denunciada afectó la garantía de defensa, como que la simple afirmación de que no pudo ejercer el contradictorio no es suficiente para predicar la invalidez de lo actuado, además porque en la sistemática de la Ley 600 de 2000 dicho postulado se protege no solo con la participación de las partes en el proceso de producción y aducción de los elementos de juicio, sino también con su crítica, es opinión del Procurador Delegado que el cargo así propuesto carece de prosperidad.

CASACIÓN OFICIOSA: Como quiera que razonadamente el Tribunal ad quem reconoció la irregular aplicación del artículo 408 de la Ley 599 de 2000 respecto de la pena pecuniaria y en su lugar se atuvo a la dispuesta en el 144 del Decreto Ley 100 de 1980, pues por legalidad correspondía a los procesados una sanción de multa equivalente a 12 salarios mínimos mensuales legales, pero la consiguiente corrección sólo la hizo a favor del otro procesado, solicita el Delegado que oficiosamente se adopte la misma determinación en relación con Harold Muñoz por hallarse en iguales condiciones.

Solicita así el Ministerio Público se case parcialmente el fallo impugnado para reducir la pena de multa impuesta a Harold Alberto Muñoz Muñoz y en lo demás se mantenga incólume dado que las censuras formuladas en su contra no proceden. CONSIDERACIONES: 1. Por superado el interés que le asiste al procesado Harold Alberto Muñoz Muñoz para recurrir extraordinariamente la sentencia de segunda instancia es claro que, a pesar de no haber apelado la del a quo, se halla dentro de una de las situaciones que lo excepcionan por postular a través de la casación la nulidad del proceso.

Es que constituyendo presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende por razón de los recursos la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, la no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primera instancia es indicativo de conformidad con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda quien invoque a última hora un agravio con el fin de legitimarse en esta sede.

Tal imperativo, sin embargo, se exceptúa cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió al sujeto procesal que se dice agraviado el ejercicio del recurso de instancia; cuando el fallo del ad quem modifique su situación jurídica, de manera negativa o más gravosa; cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio, para los eventos en que aún resulte procedente el grado jurisdiccional; y cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siendo este último evento en el que se halla el ahora recurrente en casación. 2.

Examinados bajo ese ineludible supuesto los cargos formulados por el demandante, resulta prioritario, como lo hizo el Delegado, abordar primeramente el análisis referido a la vigencia de la acción penal, que el censor propuso antitécnicamente como reproche subsidiario y final. En la postulación del mismo, así como en los demás, incurre el censor en una petición de principio al dar por sentado, sin más, que el contratista Muñoz Muñoz no podía recibir el tratamiento de servidor público, sino de particular, cuando ciertamente le concernía demostrar que a pesar de haber contratado con la administración no respondía a la acepción prevista en los artículos 20 de la Ley 599 de 2000, o 63 del Decreto Ley 100 de 1980, ni a las previsiones de los artículos 53 y 56 de la Ley 80 de 1993.

Ningún análisis hizo de esa situación y a cambio sentó y reiteró su afirmación de que se trataba de un particular y como tal debía predicarse en su respecto por favorabilidad la calidad de interviniente, pero sin argumentación alguna que de modo fundado respaldare un tal aserto. Por el contrario, el examen de aquélla conduce ineluctablemente a la conclusión a que arribó el Ministerio Público: Harold Alberto Muñoz Muñoz fue contratado para ejercer una función pública y por ende le atañe la responsabilidad y consecuencias penales que aparejan la condición de servidor público.

En este asunto, por tanto, la asignación de tal calidad a quien fue acusado y condenado como coautor de un delito de sujeto activo calificado entraña la problemática propia del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 a cuyo tenor y bajo el supuesto de su vigencia determinada en providencias de abril 27 y junio 13 de 2005, radicados 19562 y 19695 respectivamente, “p ara efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos ”, pues aunque en principio la Sala consideró en su providencia de noviembre 10 de 2004, radicación 18158 que con base en dicho precepto y para efectos penales la condición de servidor público la adquiría todo contratista sin restricción alguna pues dispone “la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos, sin que ello implique, desde luego, modificar la naturaleza que les es propia.

“En efecto, la relación que establecen los contratistas con las entidades estatales -como las denomina la Ley 80- o el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, como lo ha destacado en copiosas decisiones la Corte Constitucional, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal.

“Dicha equiparación comporta en el ámbito penal que se pueda estar incurso, entre otras conductas punibles, en cualquiera de las infracciones propias de la contratación administrativa, tales como la violación al régimen legal -y constitucional reza el texto actualmente vigente-, de inhabilidades e incompatibilidades, e interés indebido -que el anterior estatuto calificaba de ‘ilícito’- en la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2.000, artículos 141,145 y 146 del Decreto 100 de 1.980, con sus modificaciones y adiciones).

“ La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda incoada, entre otras normas, contra los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1.993 (C-563/98), tuvo a bien precisar el contenido y alcance de dichos preceptos bajo el imperativo de análisis que imponía considerar, entre otros aspectos, si a los contratistas, consultores, interventores y asesores -particulares-, por razón de su intervención en el proceso de contratación estatal, les era deducible responsabilidad civil y penal en términos de tal normatividad.

“En sus más puntuales aspectos precisó en primer orden, que es inherente a los servidores públicos el desempeño de funciones públicas, en tanto procuran la prestación oportuna y eficaz de los cometidos públicos a cargo del Estado. Advierte la doctrina constitucional que los particulares pueden también desarrollar funciones públicas, imponiéndose el trato como servidores públicos, considerando la naturaleza de la función que se les atribuye, determinante de la índole y alcance de la relación jurídica, de suerte que ‘Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular.

Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza’ y que frente a los preceptos demandados implica afirmar que cuando el particular cumple funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que de ella emergen, tanto en los aspectos civiles como penales”.

Tal concepción empero fue condicionada en posteriores decisiones (Radicados 24833 de marzo 13 de 2006, 23872 de julio 27 de 2006 y 22683 de mayo 9 de 2007, entre otros), de modo que en la actualidad no toda persona que celebra contratos con la administración es considerada servidor público para efectos penales pues “el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”.

“En efecto -se dijo en la providencia de marzo 13 de 2.006- tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.

“No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual con la entidad estatal. “Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.

“Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.

“En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.

“Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público. “En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público.

Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública. “En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente la investidura de servidor público y, por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles, penales y disciplinarios.

Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva el transferimiento de una función pública al contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad de particular”. Bajo dichas premisas y como quiera que en este asunto los hechos evidencian que Harold Alberto Muñoz Muñoz fue vinculado a la administración mediante órdenes de consultoría que tuvieron por objeto: la 023/98 la “elaboración de estudio de vulnerabilidad sísmica para la edificación donde funciona el centro de educación no formal, ubicado en la calle 63 con carrera 30”; la 055/98 “realizar la interventoría del Proyecto Diseño y Construcción de las Adecuaciones Físicas del inmueble donde opera el Centro de Gestión de la REDP…”; la 242/99 “realizar interventoría técnica, administrativa y contable para obra del diseño y construcción de las adecuaciones del inmueble ubicado en la calle 63 No. 30-95…”; la 391/99 “interventoría técnica, administrativa y financiera para las obras de reforzamiento estructural en el C.E.D. Luis Carlos Galán Sarmiento de la Localidad 16 Puente Aranda”; la 515/99 “interventoría para la ejecución de las obras de acabado del centro de gestión…”; la 265/00 “estudios de patología estructural y reparación del Centro Educativo Distrital Luis Carlos Galán Localidad 16 Puente Aranda” y la 711/00 “interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras de mejoramiento del Centro Educativo Distrital.

Luis Carlos Galán Sarmiento ubicado en la Localidad 16 Puente Aranda”, para efectos de determinar el tratamiento que corresponde al recurrente, esto es si como particular o como servidor público, ha de analizarse si en el objeto contratado en cada una de las citadas órdenes hubo o no transferencia de una función pública, de modo que si lo primero se le considerará servidor público y si lo segundo como particular, en cuyo evento entonces se entraría a examinar la razonabilidad de la argumentación del censor acerca de la favorable asignación de la calidad de interviniente.

Esencialmente y según lo transcrito, salvo por las órdenes 023/98 y 265/00, a Harold Muñoz se le vinculó como interventor a través de otras 5 órdenes de consultoría y en esas condiciones sus funciones, entre las muchas que se especificaron en el anexo No. 1 que hace parte de aquéllas, consistieron, como interventor técnico, en “analizar y aprobar la organización propuesta por los contratistas para adelantar el objeto de los contratos de construcción y exigencia a los mismos para que dispongan los elementos necesarios en el sitio de las obras para la fecha de iniciación programada y evitar retrasos en la programación… en forma previa a la iniciación de obras, enterarse de los contratos celebrados y de las normas aplicables a la ejecución de los mismos … revisar las especificaciones técnicas de construcción y la programación de las obras contratadas y sugerir modificaciones en caso de ser necesarias …controlar el oportuno suministro de materiales, herramientas, equipos… exigir, revisar y controlar los programas detallados de ejecución de las obras presentados por los contratistas… supervisar la localización de las obras a ejecutarse… estudiar las sugerencias, reclamaciones y consultas de los contratistas sobre aspectos técnicos …revisar minuciosamente las cantidades de obra …ordenar la suspensión o reconstrucción de trabajos … coordinar la elaboración de las preactas mensuales … dar visto bueno o rechazar las mayores cantidades de obra… controlar la inversión del anticipo entregado a los contratistas…”; como interventor administrativo en “velar por las condiciones óptimas de trabajo…coordinar las relaciones entre el Distrito y los contratistas… mantener comunicación con el Distrito sobre el estado de las obras…disponer y administrar los recursos de personal…exigir a los contratistas el empleo de personal capacitado…practicar inspecciones a las obras…vigilar y controlar que las vigencias de las pólizas del contratista se encuentren siempre vigentes…”, Tales labores, dada su naturaleza, corresponden ciertamente a la noción de función pública pues como lo relieva acertadamente el Delegado con sustento en doctrina constitucional “ de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.

“Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública. “Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

“La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con el se persiguen, implica la protección de esos recursos.

“Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria” (Sentencia C-037 de enero 28 de 2003). Por ende como a través de las referidas órdenes de consultoría se le transfirió a Harold Alberto Muñoz Muñoz el ejercicio transitorio de funciones públicas en tanto se le encargó la interventoría en la ejecución de los contratos en ellas determinados con especificación de las labores que en desarrollo de la misma le correspondían, según el anexo No. 1 ya citado y parcialmente transcrito, es apenas obvio que debe responder como servidor público, como que en dichas circunstancias se aviene a la concepción que del mismo se prevé en los artículos 20 de la Ley 599 de 2000, 63 del Decreto Ley 100 de 1980 o 56 de la Ley 80 de 1993 pues “para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos …los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria…”.

La calificación como servidor público y la consecuente exclusión de la condición de particular conduce inexorablemente a la imposibilidad de predicar en su respecto la calidad de interviniente que reclama el censor pues como lo tiene dicho la Sala (Providencia de enero 23 de 2008, Radicación No. 28890), “La condición de interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para el sujeto activo.

Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para el delito, disminuida en una cuarta parte… “Cuando los tipos penales exigen calificación en el agente activo, consistente en que se trate de un servidor público, el concepto viene definido en la parte general del Código Penal (artículos 63 anterior y 20 actual), y en eventos de la contratación estatal se permite la asimilación de los particulares (contratistas, interventores, asesores, consultores), en cuanto se entiende que ejercen una función pública, pero ‘solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando por motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares’”.

En consecuencia, como servidor público la prescripción de la acción penal ejercida en su contra acaece en el juicio en la medida en que a partir de la fecha de ejecutoria de la acusación (que en este asunto fue el 8 de octubre de 2004), transcurra un lapso igual a la mitad del máximo punitivo señalado en la ley más una tercera parte, según lo expresa el artículo 83 del Código Penal, por manera que si el delito objeto de juicio se sanciona con un máximo de 12 años de prisión y a ese monto se le añade un tercio, significa que la prescripción acaecería por el paso de un término mínimo de 8 años, el que indudablemente acá no ha transcurrido, luego el cargo referido a la extinción de la acción, tal como lo conceptúa el Delegado, no puede prosperar, como tampoco lo puede hacer por lo antes analizado el cargo tercero postulado en el propósito de que por aplicación del principio de favorabilidad se asigne a Muñoz Muñoz la calidad de interviniente. 3.

Ahora, en lo que hace al reproche formulado en torno a la supuesta violación al derecho de defensa derivado de la alegada inactividad del defensor técnico porque no utilizó los medios de impugnación contra la acusación y la sentencia de primera instancia en orden a exponer la imposibilidad de tener a Muñoz Muñoz como autor de una conducta propia de los servidores públicos toda vez que carecía de dicha calidad, o nada se hizo por obtener que a través del principio de favorabilidad se le diera la condición de interviniente, o que por legalidad y también favorabilidad se diera aplicación al artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980 y no al 408 de la Ley 599, en tanto aquél sancionaba con menor pena pecuniaria la conducta imputada, es apenas evidente la sinrazón del casacionista, aún vista la situación a posteriori, pues del análisis antes efectuado emerge la inutilidad de su argumentación en el objetivo de que no se tuviera a Muñoz Muñoz como autor de un delito de sujeto activo calificado y a cambio sí como particular y en condición de interviniente ya que, como ha quedado analizado, las diligencias demostraron que aunque era un particular ejerció transitoriamente funciones públicas y por ello se le debía asimilar, con todas sus consecuencias, a un servidor público.

Lo que revela el ejercicio de la defensa técnica en el decurso del proceso es la asunción de una estrategia diversa a la que ahora propone el demandante, lo que evidentemente no significa vulneración de la garantía, como que examinadas las alegaciones precalificatorias y las de audiencia pública la posición del defensor además de armonizarse con el desarrollo jurisprudencial al respecto lo fue en el sentido de proponer un error de prohibición, luego en ese sentido infundada resulta cualquier alegación que tienda por ese extremo a cuestionar el adecuado ejercicio de la defensa técnica.

Y si bien dentro de las alegaciones que el ahora demandante echa de menos por no haberlas esgrimido sus antecesores se halla la de la favorabilidad en torno a la aplicación del artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980 en lugar del 408 de la Ley 599 de 2000 por cuanto aquél contempla una pena pecuniaria menos restrictiva que la dispuesta en éste, (situación que fue clara para el ad quem pero que extrañamente no hizo extensiva a quien entonces obraba como no recurrente no obstante hallarse en la misma condición del apelante), es patente que un tal planteamiento no entraña una infracción a la defensa técnica del procesado Muñoz Muñoz, ni una vulneración al axioma de favorabilidad, pero si al de legalidad, pues ciertamente como lo demanda en esas circunstancias el libelista y comparte el Ministerio Público, también a Muñoz Muñoz correspondía imponerle la pena pecuniaria prevista en el precepto entonces vigente para el momento de comisión de los hechos, valga decir la señalada en el artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980, por manera que en ese sentido y sin que haya necesidad de hacer un pronunciamiento oficioso pues de todas maneras el planteamiento de dicha irregularidad aparece claro en el libelo así no se halle rodeado de los condicionamientos de técnica que orientan el recurso, se casará el fallo recurrido para imponerle a Harold Alberto Muñoz Muñoz una pena de multa equivalente a 12 salarios mínimos mensuales legales, esto es igual a la que el tribunal le impuso al otro procesado, dado que se hallaban en similares circunstancias de punibilidad. 4.

Finalmente el demandante pretende la invalidez de lo actuado so pretexto de que al acusado Muñoz Muñoz se le vulneró el debido proceso porque su vinculación al proceso se produjo tardíamente y eso le privó de la oportunidad de contradecir la prueba, de solicitarla y publicitarla, pues a la fecha de su indagatoria ya había sido incorporada al sumario y en consecuencia le era imposible discutirla o intervenir en su práctica; o porque en la calificación sumarial el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades le fue imputado a Muñoz Muñoz a título de autor aún a sabiendas de que el caudal probatorio demostraba que no era servidor público sino un particular y con sustento en la Ley 599 de 2000 y no en el Código Penal de 1980 que punitivamente le resultaba más favorable, aunque aquélla sí preveía la figura del interviniente; o porque el período de instrucción rebasó el término legal de 18 meses, la audiencia preparatoria se adelantó luego de 6 meses y 24 días y la de juzgamiento se celebró casi un año y medio después de la asignación del proceso al Juzgado 33 Penal del Circuito sin que además se diera aplicación en ella al mecanismo de la variación de la calificación pues no se le podía imputar al particular Muñoz Muñoz la autoría de un delito propio de servidor público y sí la condición de interviniente sancionable por legalidad y favorabilidad a través del artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980, mas dichas situaciones en manera alguna y como lo relieva el Delegado comportan infracción del derecho aducido.

En efecto, excluida por el análisis ya hecho cualquier argumentación que tienda a demostrar la vulneración a una garantía o a la estructura del proceso derivada de la supuesta condición de particular interviniente que ahora el censor equivocadamente pretende se le asigne a su prohijado y no la de servidor público, máxime cuando en las condiciones acá expuestas no se exhibe en verdad la vulneración de una forma procesal, sino acaso un cuestionamiento probatorio que por ende correspondía conducirse por otra causal, residualmente el reproche se reduce a la alegada vinculación tardía del procesado y a la dilación de los términos en que se desarrollaron el sumario y el juicio, pero como se verá, tampoco tales situaciones comportan la infracción aducida, pues además de que en ninguna se demuestra su trascendencia la segunda tiene a su base un razonamiento y una pretensión al absurdo.

Si bien el sumario fue iniciado en diciembre 12 de 2001 y a él se allegaron copias de los contratos cuestionados, se escuchó en indagatoria a Jorge Alberto López Castrillón y en declaración al propio Muñoz Muñoz en abril 22 de 2002, hasta que en decisión de noviembre 25 siguiente se dispuso oirlo en indagatoria, acto que se cumplió -previa una solicitud de aplazamiento hecha por el mismo sindicado- el 15 de abril de 2003, la forma en que así se verificó su vinculación en modo alguno revela que por esa supuesta tardanza se le haya privado al procesado de medios de defensa o que específicamente se le haya vulnerado el derecho de contradicción, mucho menos ante la naturaleza de las pruebas hasta ese momento recaudadas, pues cómo afirmar infringidas tales garantías en el aporte, práctica o contradicción de aquellas si el acervo lo conformaban simplemente el informe base de apertura de la instrucción, las copias de los contratos cuestionados y la indagatoria del otro sindicado? La simple tardanza de la vinculación no evidencia en sí misma la infracción a una garantía, ni a la estructura del proceso, si por otro lado no se demuestra que con ella se adelantó prácticamente la investigación a espaldas del procesado.

Acá, nada de eso sucedió pues además de que el recaudo probatorio no fue ingente, Muñoz Muñoz contó de todas maneras con la suficiente oportunidad de controvertir lo recaudado hasta entonces, como que posteriormente a su vinculación fue escuchado en ampliación el otro sindicado y la investigación se cerró en junio 25 de 2003, oportunidad que además tuvo y que en efecto utilizó su defensor para ejercer el derecho de contradicción por vía de las alegaciones precalificatorias, derecho que por igual se le garantizó en la etapa de juzgamiento, luego así se demuestra que si bien el acusado no participó en la incorporación de los contratos cuestionados ni en la práctica de la indagatoria de López Castrillón, si contó con las oportunidades y el lapso suficiente para contradecirlos, debatirlos, cuestionarlos como en efecto lo hizo en la etapa de precalificación sumarial y en el curso del juicio, especialmente en la audiencia pública.

Similar intrascendencia se advierte en la alegación referida a los términos gastados en la realización de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, pues más allá de acreditar que se invirtió este o aquel lapso, no evidencia el censor de qué manera eso afectó alguna garantía a su prohijado o porqué tal irregularidad debería considerarse sustancial como para estimar vulnerado el debido proceso con consecuencias en la defensa del acusado.

Además, la pretensión de invalidez por ese respecto se evidencia al absurdo pues de atenderla tendríase que retrotraer la actuación en aras de una supuesta reparación del agravio, provocando uno mayor por el tiempo de más que obviamente habría de gastarse. Sería absolutamente inconsistente invalidar el proceso para adecuarlo a unos precisos términos que además ya se cumplieron con suficiencia. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de declarar que la pena de multa impuesta a Harold Alberto Muñoz Muñoz corresponde al equivalente a doce (12) salarios mínimos mensuales legales. En lo demás la sentencia recurrida permanece incólume. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 26