1 Segunda Instancia 31780 Jorge Alberto Chaparro Serrano PAGE 40 Segunda Instancia 31780 Jorge Alberto Chaparro Serrano Proceso No 31780 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.217 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil nueve (2009). VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por el indiciado JORGE ALBERTO CHAPARRO contra la decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo por medio del cual le negó la preclusión de la investigación que a su favor solicitó la Fiscalía General de la Nación.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Se extracta de las diligencias que el 6 de marzo de 2007, ingresó en un inmueble situado en la vereda La Venta del municipio de Belén, Boyacá, un individuo quien se apoderó de la suma de $755.000 pesos y otros elementos, motivo por el cual fue capturado por los lugareños y entregado a agentes de la Policía Nacional.

El aprehendido, en principio manifestó responder al nombre de ALIRIO DUARTE RAMÍREZ presentando una contraseña de identificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil con dicho nombre, la cual admitió posteriormente pertenecía a un primo. Como consecuencia de lo anterior dicho capturado fue puesto a disposición de la Fiscalía Local de Santa Rosa de Viterbo a cargo del doctor JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO, quien el 7 de marzo de 2009 presentó solicitud de audiencia preliminar de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento, a pesar de que ese mismo día, con el argumento de que no había lugar a la imposición de la medida de detención preventiva, fallidamente había ordenado a la policía dejarlo en libertad.

En el intervalo, entre la captura y la legalización de la misma, uno de los captores del indiciado denunció que éste lo amenazó de muerte. Asimismo, funcionarios del C.T.I. establecieron que respondía al nombre de Carlos Julio Moreno y que registraba antecedentes penales. Así, en la audiencia preliminar aludida, verificada ante el Juez Promiscuo de Belén, Boyacá, le imputó a Carlos Julio Moreno el delito de hurto calificado previsto en los artículos 239 y 240, numeral 3, de la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 890 de 2004, cargo que admitió. No obstante, el doctor CHAPARRO SERRANO no presentó escrito de acusación acompañado de la documentación pertinente para que el juez de conocimiento procediera a dictar la sentencia correspondiente dentro del plazo razonable fijado en la Ley 906 de 2004.

Pero después de haber transcurrido 2 meses y 18 días, presentó una solicitud de aplicación del principio de oportunidad, que posteriormente retiró. El día en que descartó la anterior solicitud, hizo comparecer a su despacho a la víctima del hurto y la interrogó acerca de si deseaban continuar con el caso, persuadiéndolo para que firmara un desistimiento en vista de que el dinero había sido recuperado, a continuación del cual elaboró la siguiente constancia: “ Atendiendo la inviabilidad en el presente caso del principio de oportunidad y de la preclusión, y por algún desconocimiento del suscrito servidor público en la ejecución del nuevo sistema acusatorio que conllevaría a hacer improcedente el curso de la actuación, se tendrá en cuenta que la víctima recuperó la totalidad de lo hurtado, al igual que ha hecho manifestación expresa de estar satisfecho con tal situación y no querer seguir adelante con la actuación para dar aplicación al artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que seguir constituye un desgaste de la justicia, más aún cuando en el presente las causas y las circunstancias han desaparecido según se deduce de lo escrito por el querellante en su oficio de desistimiento.

En consecuencia se acuerda el archivo del caso”. El 15 de julio de 2007, el doctor CHAPARRO SERRANO se trasladó a la ciudad de Bogotá a recibir capacitación por espacio de 15 días. La funcionaria que lo reemplazó detectó las reseñadas actuaciones, las cuales puso en conocimiento de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo.

De este modo, el 27 siguiente se generó la denuncia que dio lugar a la presente investigación. Finalmente, encontrándose ya investigado el doctor CHAPARRO SERRANO, el 11 de noviembre de 2007, dispuso el archivo definitivo de las diligencias, contra Carlos Julio Moreno, con fundamento en el artículo 78 de la Ley 906 de 2004. SOLICITUD DE LA FISCALÍA El Fiscal Primero Delegado ante al Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, solicitó al a quo la preclusión de la investigación con fundamento en los numerales 2 y 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

En tal sentido, luego de hacer mención a los hechos que originan la actuación, refiere que en el desarrollo del programa metodológico se estableció que el doctor JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO fue nombrado fiscal delegado ante los jueces penales municipales el 2 de octubre de 2006, cargo que comenzó a desempeñar en la localidad de El Cocuy; tres meses después fue traslado a Santa Rosa de Viterbo, en donde laboró por espacio de 11 meses y 4 días; y, a partir del 1 de diciembre de 2007, fue reubicado en el municipio de Paz de Río y actualmente trabaja como Fiscal de la URI de Duitama.

Afirma que de acuerdo con el interrogatorio que le hizo por recomendación de las instancias administrativas superiores de la Fiscalía, determinó que tiene 49 años de edad, es abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia en el año 1982, no ha cursado estudios de especialización y ha laborado como director de cárcel, inspector de policía, abogado litigante, no había sido funcionario judicial y desconocía la Ley 906 de 2004.

Que cuando el doctor CHAPARRO SERRANO ingresó a la Fiscalía recibió una capacitación de ocho días y posteriormente, para la época en que se descubrieron los hechos de este asunto por la fiscal que lo reemplazó, otra de quince días; además no hay referencia de que con anterioridad hubiera conocido casos similares sobre capturas en flagrancia, de modo que el caso de Carlos Julio Moreno fue el primero. De este modo, estima que puede configurarse la causal 2 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 por concurrir la circunstancia eximente de responsabilidad contemplada en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, conocido como “error sobre la ilicitud o error de tipo” el cual es considerado como error sobre la propia antijuridicidad del acto, ignorancia de tipo legal, por no conocer bien la norma o errar sobre el carácter permisivo de una circunstancia. En tal sentido, refiere que el doctor CHAPARRO SERRANO manifestó en el interrogatorio que estaba convencido de que él podía archivar las diligencias, dejar los casos así, llamar a las víctimas y decidir cuándo entregar la carpeta al juez, lo cual hace evidente su desconocimiento total del sistema, aunque a la fecha ya se ha capacitado y desempeña bien el cargo.

Igualmente afirma que la causal alegada no es incompatible con la señalada en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por ausencia de culpabilidad o dolo, la cual se ubica como elemento del tipo, situación que permite hablar de atipicidad de la conducta. Señaló que no se causó ninguna lesión importante al bien jurídico tutelado porque finalmente Carlos Julio Moreno fue condenado por el delito de hurto calificado, cuya imputación aceptó. DECISIÓN IMPUGNADA Precisó el a quo que de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 906 de 2004, “El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito,… salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y este código.

“No podrá en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad…” Lo anterior no significa que la Fiscalía siempre esté dispuesta a acusar contra toda prueba o ausencia de la misma, sino que al no llegar al grado de conocimiento o convencimiento requerido en cada etapa procesal (imputar, acusar, pedir condena), debe solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación en los términos fijados en los artículos 331 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

En relación con las causales de los numerales 2 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, con base en las cuales la Fiscalía reclama la preclusión de la investigación, precisó que la de ausencia de responsabilidad contemplada en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, invocada por la Fiscalía, el error se define como la falta de conocimiento acerca de una cosa o fenómeno, o el conocimiento equivocado sobre los mismos aspectos.

El error de prohibición, por su parte, consiste en la ignorancia acerca de la presencia de una norma prohibitiva, ora porque se desconoce o porque a pesar de saberla la interpreta o le confiere un alcance equivocado al extremo de creer que la conducta está permitida, como cuando no la considera vigente o no la estima aplicable al caso. Este error se clasifica en vencible o invencible, según la posibilidad que tenga el sujeto agente de superarlo.

Afirma el a quo que el doctor CHAPARRO SERRANO en su condición de fiscal debía aplicar los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, es por ello que a partir de su nombramiento debió pensar cómo iba a ejercer el cargo, proveerse de los códigos, estudiarlos y en cada caso concreto releer las normas, pues, en fin, la primera obligación de toda persona que enfrenta una tarea es estudiar sus reglas.

Que en gracia de discusión, suponiendo que el doctor CHAPARRO SERRANO desconocía las normas que debía aplicar y que por eso incurrió en error, el mismo lo podía superar consultando los códigos o recurriendo a sus demás compañeros de trabajo, es decir, se trata de un error vencible por lo que la conducta continúa siendo ilícita, aunque sancionada con una pena atenuada en la mitad.

Acerca de la causal 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, es decir, la atipicidad de la conducta por ausencia de dolo, por no encontrar la Fiscalía ningún motivo o móvil para que el funcionario indiciado hubiese actuado como lo hizo, consideró: “El conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción no significa que el sujeto agente conozca que una determinada norma o tipo penal los contempla en su descripción, conocimiento que corresponde a la consciencia de la antijuridicidad, licitud o ilicitud de la conducta, que es elemento de la culpabilidad, sino que tales hechos existen o que pueden materializarse…” En este caso, afirma, las conductas desplegadas por el doctor CHAPARRO SERRANO son las de prevaricato por omisión, prevaricato por acción y abuso de autoridad por omisión de denuncia, frente a las cuales, después de explicar en forma sucinta en qué consiste cada una de ellas, refiere en relación con el prevaricato omisivo que no puede concebirse que un fiscal no revise sus casos, los términos que debe cumplir, determinados en disposiciones claras y, que no haya leído el código que aplica y que es obligación cumplir.

Respecto del prevaricato por acción, señala, no se puede aceptar que el funcionario investigado no hubiera consultado el texto del artículo 78 de la Ley 906 de 2004, el cual debió aplicar y que con claridad dispone que “a partir de la formulación de la imputación la Fiscalía deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación”; tampoco se puede admitir que después de haber transcurrido un año de haberse posesionado como fiscal no supiera cuáles son los delitos cuya investigación debe adelantarse de oficio, aquellos en los que procede el desistimiento y en los que es posible terminar el proceso por conciliación. Que si bien es cierto la Ley 1153 de 2007 trasmutó el delito de hurto calificado en contravención con la opción de aplicar los institutos de la conciliación y el desistimiento, dicha ley entró en vigencia a partir del 31 de julio de 2007, fecha para la cual el doctor CHAPARRO SERRANO ya había incurrido en varias de las conductas atribuidas, pues solicitó la aplicación del principio de oportunidad y obtuvo el desistimiento, lo cual ocurrió el 14 de mayo de 2007.

Tampoco, prosigue, podía pasar inadvertido el fiscal indiciado que el sujeto a quien investigaba había incurrido en una falsedad personal y que de tal hecho debió dar cuenta a través de informe o expedición de copias a la fiscalía competente para que iniciara la investigación de ese hecho. Que para ninguna de las conductas ilícitas atribuidas al indiciado puede predicarse desconocimiento de sus respectivos elementos y del dolo si se tiene en cuenta que cuando se presentó el caso, la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Rosa procuró prestarle asesoría como lo aseveraron Magda Yaneth Martínez Quintero y María Astrid Guevara Eslava, pues la última manifestó: “… él se molestó mucho indicándome que no permitía que me entrometiera en su trabajo, yo le indiqué que no era mi deseo inmiscuirme en asuntos de otros despachos sino simplemente indicarle en forma general que (sic) diligencias debían evacuarse como actos urgentes…”.

Finalmente, en relación con los móviles de la conducta, se dice que estos se presentan como elementos subjetivos del tipo, “bien que constituyan el motivo último que lleva a una persona a cometer una conducta típica, no forman parte del dolo, y en el primer caso, sino se demuestran, la conducta es atípica, y en el segundo, antes que elemento del delito, o del dolo como elemento del tipo, la prueba de esos móviles es prueba sobre la autoría o responsabilidad, la que, comúnmente se denomina indicio grave de interés o móvil serio para delinquir, pero no siempre es posible acudir a ese tipo de medio probatorio.” Como corolario, negó la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal Primero Delgado ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO 1. El indiciado Amparado en que con anterioridad al cargo de Fiscal desempeñó otros que no lo nutrían de experiencia judicial, como Director de la Cárcel de Duitama y defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hasta cuando ingresó al ente acusador, asegura que los errores que cometió en el proceso adelantado contra Carlos Julio Moreno Suárez “en ningún momento fueron llevados a cabo sin la debida buena fe”, pues él provenía de circunstancia laborales diferentes que lo determinaron para tramitar un desistimiento improcedente.

Que resolvió el caso sometido a su conocimiento apelando al sentido común, pues concibió que se había restablecido el derecho con la entrega del dinero hurtado a su dueño, quien de manera expresa manifestó que no tenía interés en continuar con el proceso, circunstancia por la cual atribuyó al asunto una connotación contravencional “ignorando la sacralidad que arrecia la solemnidad del nuevo sistema” pero carente de dolo, pues no buscaba ocultar algo por fuera de la ley como un homicidio, un secuestro, la solución a un delito de lesa humanidad, o algo relacionado con dinero.

Que para la época de los hechos le llegaron algunos comentarios relacionados con la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de que era posible llevar a cabo el archivo de las diligencias que estaban bajo su cargo. Así mismo, que sólo a partir de una capacitación que recibió en la ciudad de Tunja comenzó a clarificar los eventos a los cuales hace referencia, lo cual demuestra su desconocimiento, pues durante su estadía en el municipio de El Cocuy, Boyacá, no tuvo oportunidad de prepararse en los temas de la Ley 906 de 2004, pues allí sus compañeros mostraron hacía él una actitud híspida.

Señaló que en la decisión impugnada se hacen una serie de suposiciones como la pericia y el manejó que debía tener, las cuales no están confirmadas, pues la verdad es que no tenía el conocimiento ni la experiencia para haber sacado con éxito el caso y sólo se dejó guiar por el interés de resolver el asunto rápidamente, pero siempre obrando de buena fe.

Finalmente, manifiesta que coadyuva la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía ante el Tribunal. 2. El defensor Manifiesta que en la decisión impugnada el Tribunal obró con desacierto en relación con el tipo de error que sustentó la causal de preclusión invocada por el señor Fiscal, pues en ella se confundió el error de tipo con el error de prohibición. Las dos causales invocadas tratan de lo mismo, de un error de tipo penal.

Aspecto que tiene repercusión en cuanto el Tribunal las analizó por separado. Así, en el error de prohibición llegó a la conclusión de que era vencible y, en relación con la ausencia de tipicidad, coligió que hay dolo en el obrar. Todo porque no entendió que la petición de la Fiscalía se focalizaba en el error de tipo. Recuerda que esta actuación se origina tras petición presentada por la Fiscalía, fundamentada en que el doctor CHAPARRO sin formación en derecho penal, ignorando las normas que estaban llamadas a regular el caso concreto y desconociendo el sistema penal acusatorio realiza las incorrecciones que se le critican, por lo que la Fiscalía consideró se estructura un error de prohibición Sin embargo, lo que se trataba de decir en el fondo era que si bien no conocía los linderos del sistema penal acusatorio, en ningún momento ello era determinante para considerar el error en materia de prevaricato, tal como se informa; pues no se dice que el desconocimiento del indiciado en materia procesal era determinante para considerar que se situó en el error de prohibición respecto del aludido delito.

La equivocación del doctor CHAPARRO SERRANO en la apreciación del sistema penal acusatorio es lo que constituye objeto de censura y otra cosa es que la persona creyera que estaba cometiendo el delito de prevaricato y que tenía permiso para prevaricar, supuesto que es respondido por el Tribunal en el ámbito del error de prohibición. En este caso, el indicado no sabía que estaba cometiendo el delito, no pensó que actualizaba los supuestos fáctico-objetivos de los tipos penales de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y abuso de autoridad por omisión de denuncia. No se puede decir que conocía la ilicitud de su comportamiento y erradamente asumía que le estaba permitido, no pensaba que estaba cometiendo delito alguno. Lo que entendía era que las partes habían solucionado conflicto y que eso era más que suficiente.

Cuestión diferente es que hubiese tenido conciencia de prevaricar y en el momento de ejecutar la acción prevaricadora asumiera que le estaba permitido, lo cual constituiría error de prohibición. En consecuencia, insiste en que se invocó mal la causal y el Tribunal respondió con base en lo que le está pidiendo inadecuadamente la Fiscalía, pues llamó error de prohibición lo que es un error de tipo, siendo además que debió estudiarse la situación del agente al realizar el injusto frente a esa norma penal de prevaricato, no frente a las normas procesales.

Alega que el Tribunal, al exigir al indiciado que una vez nombrado en el cargo que pretendió en la Fiscalía General de la Nación debió proveerse y estudiar los códigos que informaban su labor, asumió una posición del funcionalismo radical al extremo de crear una especie de responsabilidad objetiva en el sentido de que la persona que accede a un cargo público jamás podrá exculparse por error, prodigando en consecuencia un tratamiento más severo en sede de culpabilidad que conlleva incluso a prescindir de este análisis, lo cual riñe con el Estado social de derecho.

El desacierto del Tribunal consistió en considerar vencible un error de tipo que estaba bien informado pero mal postulado, el concepto del cual partió es completamente equivocado, porque debía cuestionarse si el doctor CHAPARRO SERRANO se representó la comisión del prevaricato como lo informaba el Fiscal, sin entrar a analizar el error de prohibición que estimó superable o vencible.

Refiere que para la Fiscalía Delegada ante el Tribunal es clara en que el indiciado no obró dolosamente, ámbito dentro del cual el Tribunal debió responder la solicitud de preclusión, pues para descartar el dolo en la actuación del doctor CHAPARRO SERRANO hizo referencia a la impericia del indiciado, al cúmulo de desaciertos que hacen que no haya actuado u omitido actuar en forma deliberada, ya que consideraba que su actuación se ajustaba a la legalidad y con ella no actualizaba ningún ilícito.

También dio por probado la Fiscalía que el indiciado no tenía ningún interés en el asunto que gestionaba, carecía de vínculos con el imputado y de móvil o motivo especial para delinquir, pues siempre obró con la conciencia de que no cometía delito alguno. En consecuencia, solicita se revoque la decisión de instancia y en su lugar disponga la preclusión de la investigación a favor del doctor JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía, representada por la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, como no recurrente plantea la necesidad de delimitar la solicitud de preclusión de la investigación y la posible responsabilidad del indiciado, aunque por la forma como el Tribunal abordó el tema sea necesario hacer referencia a algunos aspectos.

En tal sentido, partiendo del supuesto inicial de que la Fiscalía se equivocó en la postulación de la solicitud de preclusión de la investigación como lo plantea el defensor, destaca que la Corte en auto de 8 de febrero de 2008, señaló de manera clara que no es permisible ni factible resolver acerca de las causales no propuestas por el ente acusador.

De manera tal que si el juez de conocimiento se pronuncia exactamente respecto de lo que se le pide no puede censurarse una decisión negativa por ausencia de conformidad entre la causal alegada y la fundamentación esgrimida por la Fiscalía. De otra parte, con fundamento en el mismo precedente jurisprudencial, asevera que debe comprobarse cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad pero no como un tema teórico simplemente aproximativo de una afirmación, sino acorde con el esquema del sistema acusatorio, que efectivamente, como se arguye en este caso, que la causal de ausencia de responsabilidad se configura, lo cual supone que el juez de conocimiento encuentre prueba y comprobación en torno de su ocurrencia. En concordancia con lo anterior, manifiesta que en este caso se investigan unos delitos de prevaricato por acción o por omisión, presuntamente cometidos por el indiciado en su condición de fiscal local, en torno de los cuales no hay comprobación diferente a la afirmación de éste, delitos que por fuerza de las disposiciones dogmáticas son dolosos y no admiten la culpa.

Al respecto, en este caso solamente se ha tratado de un aspecto particular del dolo, como la voluntariedad desde el punto de vista típico de cometer el hecho y el dolo eventual, frente a lo cual se interroga si en verdad la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la ignorancia o falta de preparación son excusas suficientes para estructurar el dolo, tema este en torno del cual no encuentra ningún elemento que compruebe la ausencia de ese requisito objetivo, el cual tampoco puede considerarse como una aplicación del funcionalismo radical porque no existe, pues se está trabajando sobre la base de una inexistencia de comprobación de las causales de ausencia de responsabilidad.

Asevera que en este caso se pasó por encima de más o menos 17 disposiciones de la Ley 906 de 2004 sin hacer ninguna clase de valoración por el funcionario competente. En tal sentido, recuerda que cuando una persona se allana a la imputación, hay un término establecido por los artículos 156 y 175 ibídem, cuya revisión lleva a la radicación de la acusación, de manera que los móviles que suponen un gesto altruista de solucionar de manera alternativa los conflictos, no son parte de una excusa o de una eximente de responsabilidad.

Comenta que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha considerado que la ignorancia supina o los errores aberrantes pueden generar de algún modo la exclusión del dolo, pero cuando una persona asume un cargo de la naturaleza del desempeñado por el indiciado, debe mirarse si el dolo eventual genera una posibilidad de imputación. Del mismo modo, señala que la Corte en punto del delito de prevaricato (por acción o por omisión) ha precisado que los funcionarios públicos de todos los niveles están obligados a cumplir, acatar e interpretar la ley.

Y en el caso concreto, de acuerdo con la Ley 906 de 2004, el hecho de no presentar la acusación dentro de los treinta días siguientes a la imputación, conduce a la separación del caso, la declaratoria automática de incompetencia y expedición de copias, sin embargo el doctor CHAPARRO SERRANO siguió actuando reiteradamente, aunque ha dicho que de buena fe.

Afirma que la preclusión de la investigación en la indagación preliminar, con un allanamiento de cargos desde el punto de vista de lo sucedido, no puede desde la postulación que se da en primera instancia por parte de la Fiscalía General de la Nación, ser procedente no solamente por lo que ha afirmado el defensor en torno a la confusión respecto del error de tipo y el error de prohibición, sino también por las consecuencias que cada uno éstos apareja siendo vencible.

Finalmente, con fundamento en la labor pedagógica y académica de la Corte Suprema de Justicia, solicita se pronuncie acerca de la vinculación del juez de conocimiento frente a la liberalidad o discrecionalidad reglada de la Fiscalía para demandar la preclusión de la investigación, si la simple postulación puede servir de punto de referencias para hablar de una preclusión de la investigación o puede el juez competente hacer una análisis como se hace en este caso.

En conclusión manifestando su conformidad con la decisión impugnada solicita su confirmación CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, negó la preclusión de la investigación solicitada por la Fiscalía a favor del doctor JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO, por lo que procederá a abordar el estudio de los siguientes aspectos: (i) la factibilidad que el juez de conocimiento aborde causales de preclusión diferentes a las propuestas por la Fiscalía en la solicitud de preclusión;

(ii) la necesidad de demostrar probatoriamente la causal invocada, y (iii) la procedencia de las causales de preclusión rogadas y las diferencias dogmáticas entre el error de tipo y el error de prohibición. 1. La competencia del juez de conocimiento para decidir acerca de causales de preclusión diferentes a las propuestas por la Fiscalía. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 en las fases de indagación previa e investigación solamente el fiscal, en su condición de titular de la acción penal, está facultado para solicitar la terminación del proceso por los motivos que en él se señalan, pues en el juzgamiento el Ministerio Público y el defensor también pueden hacerlo con fundamento en las causales 1ª y 3ª de dicha disposición, es decir, “por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal” o “inexistencia del hecho investigado”, en su orden.

Acerca de este tema y al decidir sobre la exequibilidad del artículo 332 en relación con la facultad exclusiva del fiscal para solicitar la preclusión en las fases de indagación e investigación la Corte Constitucional precisó: “En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal acusatorio.

De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostienen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad.

De todas maneras, a pesar de que la defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado. ”[…] ”En consecuencia, no podría concluirse que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, la defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a las señaladas al órgano investigador, o que la defensa tendría absolutamente todas las facultades que tiene el ente acusador o que, por el contrario, la fiscalía debería tener todas las ventajas probatorias que con la presunción de inocencia ampara a la defensa, pues ello no sólo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos las etapas del proceso penal que el constituyente diseñó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material.

Luego, resulta evidente que, por la estructura misma del proceso penal acusatorio, la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento”. Así la defensa (material o técnica) carece de legitimidad para solicitar preclusión en las fases de indagación e investigación por las causales 2ª y 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por lo que su intervención en esta audiencia está limitada a lo que constituye el objeto de la decisión impugnada.

Por su parte, el juez de conocimiento al decidir respecto de la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, de acuerdo con la etapa procesal en la cual se presenta la solicitud, restringe su competencia a la misma, es decir, no puede extenderse para hacer pronunciamiento en relación con las no alegadas. Lo anterior, teniendo en cuenta que ejerce su función a petición de parte y mediante formas previstas con anticipación, aspectos que integran la noción del debido proceso penal.

Sin embargo, cuando los elementos probatorios que sustentan la solicitud de preclusión permiten establecer que la misma es procedente, aun cuando sea por motivo diferente al planteado, por razones de economía procesal, el juez debe decretarla; pero si colige que la misma debe negarse no debe entrar a valorar las causales que no fueron invocadas.

En este sentido la Sala, en la providencia a la cual hace mención la Fiscal en el traslado a los no recurrentes, señaló: “… [e]n la práctica jurídica nacional tienen profundo arraigo las decisiones que se profieren oficiosamente por jueces y fiscales, las cuales son válidas y se legitiman en un marco de justicia y economía procesal. “En la preceptiva procesal acusatoria tal práctica debe atemperarse a las características propias de la nueva sistemática.

Con todo, y para hacer descriptivo el razonamiento se acude a un ejemplo, resulta obvio aceptar que si la Fiscalía solicita la celebración de una audiencia para demandar la preclusión de un proceso, los jueces deberán decretarla si la causal alegada por el ente acusador aparece demostrada y aún cuando de lo establecido se infiera que la terminación del proceso debe ser dispuesta por otra.

“Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal de preclusión propuesta no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas, de donde se tiene que tampoco es de recibo lo esbozado por el a quo sobre el puntual tema al comprender sin legitimidad la negativa de preclusión frente a la totalidad de las causales que tipifica el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.” De este modo, la Fiscal Delegada ante la Corte entiende que si el a quo resolvió lo que le pidió el Fiscal Delegado ante el Tribunal, no puede censurarse su decisión con el argumento de que no hay correspondencia entre la causal alegada y la fundamentación de la decisión, esto en cuanto que, según la defensa, la preclusión se solicitó por error de tipo, pero el pronunciamiento se limitó al error de prohibición que no fue invocado, es decir, en un motivo de exclusión de responsabilidad diferente.

Esta situación conlleva a la necesidad de establecer la diferencia entre las causales de preclusión previstas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal y las de exclusión de responsabilidad señaladas en el artículo 32 del Código Penal. En tal sentido, si el fiscal solicita la preclusión con fundamento en el numeral 2º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal porque los elementos materiales probatorios y la evidencia física de los que dispone demuestran, en su criterio, la configuración de la legítima defensa, pero el juez de conocimiento fundadamente concluye que lo que se estructura es un estado de necesidad, por razones de economía procesal debe acceder a la preclusión de la investigación, pues en tal caso lo que se presenta ante el juez de conocimiento es una situación fáctica circunstanciada como sustento de la consecuencia jurídica demandada que solamente él puede definir, pues lo que cambia es la hipótesis jurídica que fundamenta la causal de preclusión de la investigación, sin variar ésta.

No obstante lo anterior, cuando las pruebas y evidencia física demuestran la concurrencia de una causal de preclusión diferente a la alegada, verbigracia, cuando en sustento de la misma se invoca la atipicidad del hecho investigado (numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal) y se demuestra que hubo ausencia de dolo (atipicidad subjetiva) por error invencible, debe preferirse la aplicación del numeral 2º de dicha disposición por acomodarse la situación expuesta al motivo excluyente de responsabilidad señalado en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal por ser específico para ese supuesto, ordenando la preclusión de la investigación, sin que ello afecte la naturaleza y estructura del proceso acusatorio.

La situación cambia cuando los elementos probatorios y evidencia física acompañada para demostrar la causal de preclusión invocada no es suficiente para persuadir al funcionario judicial de su procedencia, pues en tal supuesto el juez de conocimiento carece de competencia para establecer si concurre cualquiera de las demás causales señaladas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 2.

La demostración probatoria de la causal de preclusión invocada. La finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jurídica a la cual se llega a través de las pruebas que legal, regular y oportunamente se aportan al proceso y se valoran según las disposiciones vigentes. Así, el cometido de los medios de convicción es hacer conocer a otros una verdad conocida por nosotros y establecer las consecuencias jurídicas, o lo que es lo mismo, revelar acerca de cómo sucedieron los hechos, para poder determinar la consecuencia jurídica.

Por eso es una constante en todos los estatutos de procedimiento penal prescribir que las decisiones judiciales se asumen con fundamento en las pruebas allegadas. Así, la Ley 906 de 2004 establece en el artículo 372: “las pruebas tienen por fin llevar al convencimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”, y el subsiguiente: “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

En consecuencia las decisiones que se profieran al interior de los procesos deben estar soportadas en los elementos de prueba legal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisis crítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de una adecuada motivación en cuanto a su calificación y asignación del mérito probatorio. De manera tal que tratándose de la aplicación del instituto de la preclusión de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza.

En el caso bajo examen, la única referencia probatoria se limitó a la manifestación del Fiscal Delegado ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo de haber escuchado en versión al imputado, acto a partir del cual coligió que ‘pudo’ actuar amparado en error, en cuyo planteamiento inarmónicamente circundó los de tipo y prohibición, sin aportar elemento probatorio o evidencia física en tal sentido, al punto que, como lo refirió la Fiscal Delegada ante la Corte, mostró conformidad con la decisión del a quo al no interponer recurso alguno en contra de ella. 3.

La procedencia de las causales de preclusión invocadas y las diferencias dogmáticas entre error de tipo y error de prohibición. La presente actuación la originó la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 332, numerales 2º y 4º de la Ley 906 de 2004, pues considera, con base en los resultados obtenidos en la indagación preliminar, que el doctor JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO pudo haber obrado por error invencible acerca de la licitud de su conducta (error de prohibición); pero también hace alusión al error de tipo (error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluye la responsabilidad), al cual hace referencia el defensor en la sustentación del recurso.

Así, teniendo en cuenta la fase por la que transitan las diligencias, necesario es recordar que la indagación preliminar tiene como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; si el fiscal al sopesar los resultados obtenidos deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que nunca existió, tendrá que disponer el archivo de la investigación de acuerdo con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

Pero, si ocurre alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, o de extinción de la acción contemplada en el artículo 77 ibídem, deberá solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento. Una decisión así puede ser adoptada en la indagación (es decir sin imputación), en la investigación (con imputación) y en el juzgamiento, por causales objetivas en este último caso.

Atendiendo este marco legal, con base en la argumentación del Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo y con fundamento en la competencia atribuida en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala, decide lo pertinente acerca del recurso interpuesto. 3.1. La Constitución Política establece el derecho penal de acto como principio rector, por lo que el delito es, ante todo, conducta o comportamiento humano, como lo determina el artículo 9 de la Ley 599 de 2000.

De modo que es un hacer humano cualificado, reglado y descrito con elementos normativos exclusivos del orden jurídico que incluyen desvalor de la acción y del resultado. De este modo, la conducta y la afectación del bien jurídico constituyen los elementos básicos del injusto, estando la primera inserta en la estructura del modelo legal que la prohíbe, y conformada por unas partes subjetiva y objetiva, que integran el tipo penal.

La subjetiva se refiere al proceso ideativo de la acción, representación o motivación, que constituye el proceso de selección de los mecanismos o medios y la voluntad que mueve al acto. La objetiva es la exteriorización del comportamiento que se proyecta en relación con los bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, lesionándolos o colocándolos en peligro efectivo.

Así, cuando el legislador en ejercicio del poder punitivo del Estado para salvaguardar bienes jurídicos tipifica una conducta humana como delito, se dirige a los asociados a fin de que conozcan anticipadamente el desvalor jurídico que le asigna a la misma y, por lo tanto, se abstengan de ejecutarla y sus actuaciones en el mundo de relación se ajusten a las exigencias normativas, de suerte que el legislador en ese proceso de criminalización sugiere los aspectos relacionados con la motivación –procesos internos– de las personas para que a partir de ese conocimiento encasillen su actuación. De este modo, el desconocimiento o error acerca de los elementos descriptivos o normativos –aspectos objetivos del tipo de injusto– por parte de quien realiza la conducta prohibida excluye el dolo.

No obstante si ese error, atendido el entorno y las condiciones de orden personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza vencible, transmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si así lo ha previsto el legislador. Sin embargo, válido es aclarar que si el error recae estrictamente en el elemento normativo, suficiente es que el autor haya realizado una valoración paralela del mismo, incluso desde la perspectiva del lego, para imputarle su conocimiento a título de dolo.

El error acerca de los elementos concernientes a categorías disímiles al tipo no posee notabilidad jurídica alguna en sede de tipicidad, pues solamente el relacionado con los elementos que lo integran elimina el dolo. 3.2. El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que por lo tanto lo excluye de responsabilidad penal.

En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora. Luego en el error de prohibición la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad.

Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000. La jurisprudencia de la Sala, acerca de la forma como el error de tipo y el de prohibición son tratados en la ley 599 de 2000, ha precisado: “Una enorme discusión se ha dado en la doctrina y la dogmática, que aún no culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jurídico superó con la definición trascrita (artículo 32, numeral 11), incorporada al ordenamiento jurídico, sobre lo cual la sala (sic) ha de pronunciarse porque en ello se introdujo una modificación de índole “copernicana” en nuestra legislación penal.

En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibición como el de tipo excluían la culpabilidad con la misma metodología, consecuente con el causalismo natural que lo caracterizó: si el error, uno u otro, provenía de la culpa, el hecho se convertiría en culposo y como tal se sancionaría si la ley lo tuviere previsto como culposo.

Se trata de la denominada teoría estricta del dolo, también conocida como teoría del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies de la culpabilidad y, por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones de igualdad. En el Código Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto, en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, típica y antijurídica, entendiendo éste último como primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en la contradicción de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador no podría tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundum ius).

En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibición que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemología, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ahí la razón del artículo 21, según el cual el dolo, la culpa y la preterintención son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad.

Podría entonces colegirse dentro de este orden sistémico que si dentro de la noción de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa formarán parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formaría parte del aspecto subjetivo de la misma, (de la antijuridicidad) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de tipo de injusto.

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría estricta. En la primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o sobre la ilicitud influyen en el dolo y por consiguiente, han de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la justificación es permisión, el efecto de la permisibilidad anula el de la prohibición. En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del dolo.

Por ello, es que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al conocimiento potencial, como posibilidad de conocimiento. Así las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad. Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una diferencia con el tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí, lo convierte en conducta culposa, pero cuando es error vencible en la ilicitud, la pena se reducirá en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste (artículo 32.11 del Código Penal vigente).” 3.3.

En el caso bajo examen se observa que la solicitud de la Fiscalía se fundamenta en la concurrencia de un error de tipo en los comportamientos (prevaricato por omisión, abuso de autoridad por omisión de denuncia y prevaricato por acción) que se le atribuyen al doctor CHAPARRO SERRANO por su actuación como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Santa Rosa de Viterbo, en la investigación adelantada contra Carlos Julio Moreno Suárez por el delito de hurto calificado.

Este planteamiento el Tribunal lo abordó por la vía del error de prohibición con ocasión de la mención expresa que el fiscal hizo en la solicitud de preclusión al numeral 11 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 y consideró en gracia de discusión que el mismo era vencible en cuanto el indiciado con la simple consulta de los códigos, o a los demás fiscales que integraban la unidad a la que pertenecía, hubiera tenido suficiente para superar su ignorancia o su conocimiento equivocado, razón por la cual su conducta continuaría siendo delito, aunque con pena atenuada en la mitad.

No obstante la Sala no duda que la solicitud de preclusión, como lo asevera el defensor, hizo referencia al error de tipo en cuanto se involucró en el aspecto subjetivo de la conducta y categóricamente afirmó que no observa que el doctor CHAPARRO SERRANO hubiese actuado dolosamente, además de que afirmó: “esta causal que nosotros presentamos del numeral 2º no es contradictoria con la del numeral 4º del mismo artículo 332 por ausencia de culpabilidad o dolo, aquí el Tribunal acoge la última escuela de que el dolo debe ubicarse como elemento del tipo, entonces lo que debe predicarse es una atipicidad”.

En relación con lo anterior, se precisa que el tipo de injusto del prevaricato por omisión en su fase subjetiva es esencialmente doloso y reclama en su descripción que el servidor público omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, lo cual implica que el autor tenga la representación efectiva y actual de la contrariedad de su actuación con la ley.

Se estructura por el incumplimiento de un deber legal propio del funcionario, mediante cualquiera de las conductas alternativas previstas en su descripción típica, lo cual constituye el aspecto objetivo de la infracción; sin embargo, es indispensable que la omisión, retardo, rehusamiento o denegación sea voluntaria, es decir, que tenga conocimiento de que con su “no hacer” falta a sus deberes oficiales.

La omisión es dejar de realizar el acto funcional dentro del término señalado en la ley o dentro del cual es fértil para producir efectos jurídicos normales. Por su parte, el retardo es la realización del acto por fuera del plazo legalmente determinado, es decir, dentro del cual resultaba útil. En tanto que el rehusamiento reside en la negativa a realizar el acto ante una solicitud válidamente presentada.

En consecuencia, se trata de una actuación dolosa que demanda el conocimiento del carácter del acto omitido como propio de las funciones constitucionales, legales o reglamentarias discernidas en el agente. Es una omisión ilegal acompañada de la voluntad libre de realizar cualquiera de las hipótesis alternativas que conjuga el artículo 414 de la Ley 599 de 2000.

La Fiscalía le propuso al a quo que el doctor CHAPARRO SERRANO no actuó dolosamente por haber omitido, ante la aceptación por parte de Carlos Julio Moreno del cargo de hurto calificado que le atribuyó en la audiencia preliminar de legalización de captura, imputación y solicitud de medida de aseguramiento, presentar el escrito de acusación o enviar las diligencias al juez de conocimiento para que fijara la pena, que todo fue fruto de su inexperiencia en la administración de justicia y escasa capacitación que se le brindó cuando ingresó al ente investigador.

Empero, tales consideraciones, frente a la secuencia en la que se desarrollaron los diferentes actos que se le atribuyen, no encuentra respaldo probatorio alguno. Todo lo contrario, permite advertir que desde el comienzo, no se sabe por qué, su voluntad de manera consistente la orientó en favorecer a Carlos Julio Moreno Suárez. En efecto, una vez las autoridades de policía se lo dejaron a disposición, ofició para que lo pusieran en libertad porque el hurto calificado por la penetración arbitraria, engañosa o clandestina al inmueble en donde se apoderó de dinero no tiene medida de aseguramiento de detención preventiva.

Sin embargo, ante la desobediencia de la policía para liberar a Carlos Julio Moreno, finalmente llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de la captura, imputación y solicitud de la medida de aseguramiento, dejando de lado cualquier consideración en relación con la falsedad personal por haberse atribuido nombre e identidad que no le correspondían, así como respecto de las amenazas de muerte que profirió en contra de uno de los ciudadanos que colaboró con su captura, con lo cual actualizó el tipo penal de abuso de autoridad por omisión de denuncia descrito en el artículo 417 del Código Penal.

No tuvo en cuenta que Carlos Julio Moreno en la audiencia de imputación aceptó el cargo de hurto calificado que se le atribuyó y no envió las diligencias al juez de conocimiento para que surtiera el trámite respectivo y se profiriera el fallo correspondiente, sino que esperó a que transcurrieran 2 meses y 18 días, para intentar la aplicación del principio de oportunidad, sin embargo, después de establecer, ahí sí, que tal petición no era procedente, telefónicamente la retiró y llamó al ofendido persuadiéndolo para que desistiera de la acción y seguidamente dejó una constancia con la que archivó las diligencias, a pesar de que el delito por el que se procedía no admitía esa forma de terminación. Actuaciones que contrario a lo manifestado por el indiciado, demuestran que actuó a ciencia y paciencia, que ante la aceptación por parte de Carlos Julio Moreno del cargo de hurto calificado que le imputó, voluntariamente omitió enviar las diligencias al juez de conocimiento con la finalidad de intentar la aplicación de las formas de terminación anormal del proceso que no comprometieran punitivamente a su investigado, al punto que sin empacho alguno por su función, el 11 de noviembre de 2007, cuando ya era investigado por sus ilegales “maniobras jurídicas”, con fundamento en el artículo 78 de la Ley 906 de 2004 ordenó el archivo definitivo de las diligencias, sin tener en cuenta que esta norma fue declarada inexequible parcialmente en lo concerniente a la competencia que otorgaba a la Fiscalía para emitir dicha decisión cuando concurriera un hecho generador de extinción de la acción penal, quedando exclusivamente en el juez de conocimiento, independientemente de la fase procesal. 3.4.

Este último hecho constituye un prevaricato por acción, en torno del cual la Sala tiene precisado que el mismo se estructura cuando frente a la solución jurídica prevista por el ordenamiento jurídico para resolver el problema planteado, el funcionario judicial antepone su voluntad o capricho, eludiendo el contenido de la norma jurídica concreta que por conocerla está obligado a aplicarla correctamente, generando con ello un evidente distanciamiento entre el derecho aplicable y el usado en el caso concreto, lesionando el bien jurídico de la administración pública, traducido en el sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones con los particulares, en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de sus servidores deben ser resueltos con fundamento en la normatividad que los rige, garantizando de esta forma la vigencia del ordenamiento y la pacífica convivencia del colectivo social.

En otras palabras, en el dolo típico debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se vulneraba injustamente el bien jurídico de la recta definición del conflicto puesto en conocimiento del servidor público, quien podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la justicia, sin que sea de su naturaleza la demostración de una especial finalidad, la que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, su falta de acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad del procesado.

Al respecto, vale recordar que la jurisprudencia tiene precisado que cuando se comprueba una motivación en concreto, ello facilita la demostración del móvil, pero si esto no se logra, no implica que el conocimiento y la voluntad de transgredir la ley desaparezca. Así, la evidente contradicción de lo resuelto con la norma debe observarse en el contexto de la providencia, en el sentido de identificar qué tan cerca o qué tan lejos se estuvo de aquella, sin perjuicio, desde luego, de respetar la interpretación autónoma de que goza el juez para tomar la decisión (artículo 228 de la Constitución Política).

Sin embargo, esa autonomía no puede rayar en la independencia absoluta de la ley, esto es, en el alejamiento total de su sentido, porque, entonces, se incurriría en la arbitrariedad y en el capricho. Tampoco se puede prescindir de la trascendencia de la conducta porque al final otro funcionario judicial, apoyado en la jurisprudencia constitucional, haya enmendado la actuación que se presenta contraria a derecho y logrado finalmente que Carlos Julio Moreno fuera condenado por el cargo que aceptó. Y aunque en la solicitud de preclusión la Fiscalía aludió que quizá los desaciertos del funcionario investigado tuvieron origen en que al parecer era el primer caso que conocía de flagrancia, para la Sala tal hecho no tiene ninguna trascendencia, pues dicha circunstancia finalmente fue abordada de manera correcta por el indiciado, a pesar de que con anterioridad a la audiencia preliminar de legalización de captura intentó que la policía dejará en libertad a Carlos Julio Moreno Suárez.

La ilegalidad de sus múltiples conductas delictivas surge de la omisión del cumplimiento de sus deberes oficiales, porque habiendo aceptado Carlos Julio Moreno Suárez el cargo que se le formuló por hurto calificado no envió las diligencias al juez de conocimiento para que dictara el fallo correspondiente, no haber puesto en conocimiento de la autoridad competente la falsedad personal en que pudo aquél pudo haber incurrido, así como las amenazas que efectuó en contra de uno de sus captores, las cuales consideró hacían parte del hecho contra el patrimonio.

Luego la situación de flagrancia en que fue capturado Carlos Julio Moreno Suárez no trascendió más allá de la audiencia preliminar de legalización de la captura. Es que ante la aceptación de los cargos, realizó una serie de malabares jurídicos para favorecer a Moreno Suárez con una decisión diferente a la condena, al punto que sin competencia legal dispuso el archivo definitivo de las diligencias.

Ni siquiera tuvo en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal el Fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, es decir, que acudió ante el juez de control de garantías para llevar a cabo ese acto procesal porque los medios de convicción que hasta ese momento tenía compendiaban que era el autor del ilícito, de modo que ante la aceptación de los cargos debió remitir las diligencias al juez de conocimiento para que verificara si ese allanamiento se había producido de manera voluntaria, espontánea y procediera a individualizar la pena en la sentencia respectiva, de acuerdo con el artículo 293 ibídem, esa era la única actuación posible.

Y para realizar los anteriores tenía que ilustrarse en la ley, es decir, leer o repasar las disposiciones legales respectivas cuya claridad no admite discusión alguna, de ahí que absoluta razón el tribunal afirmara en la providencia impugnada que si incurrió en error ora de tipo, ora de prohibición el mismo puede ser de naturaleza vencible.

Es que no se trata de la simple comisión de irregularidades procesales sin trascendencia alguna en el campo del derecho penal como lo afirma la defensa, sino de actos que trascienden más allá de ese ámbito, pues las disposiciones legales que no fueron acatadas y que deontológicamente le imponían una obligación que integra la descripción normativa de los tipos penales que se perfilan actualizados, ponen de manifiesto que el proceder del indiciado es contrario al ordenamiento jurídico.

Y si bien es cierto el Fiscal Delegado ante el Tribunal plantea ocurrencia de error, bien sea de tipo o de prohibición, dicha hipótesis apenas constituye una posibilidad en torno de la cual no aportó, como se precisó en el numeral 2 de las presentes consideraciones, elemento probatorio alguno, circunstancia que impedía acceder a lo pedido, pues en el esquema de procesamiento acusatorio la función del juez es decir o declarar el derecho con fundamento en los elementos probatorios presentados por las partes.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1º. CONFIRMAR la decisión impugnada. 2º. ADVERTIR a las partes que contra esta decisión no procede recurso alguno. Notificada en estrados la presente decisión, de devuelven las diligencias a su lugar de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la sustentación del recurso, el indicado manifestó que actualmente desempeña el cargo de Fiscal 36 de Conocimiento de la Unidad de Infancia y Adolescencia de Chiquinquirá, Boyacá. � En este sentido la Corte Constitucional en la sentencia C-920 de 2007, precisó: “Durante la fase de juzgamiento, el legislador limitó a dos, los motivos que, por hechos sobrevivientes, pueden ser invocados por el fiscal, el ministerio público y la defensa para solicitar la preclusión. Ellas se reducen a: (i) la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; y (ii) la inexistencia del hecho investigado.

La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal.

Así mismo, puede surgir como consecuencia de la constatación de circunstancias que indican que la acción penal no podía iniciarse, como podría ser la verificación de la inexistencia de querella respecto de un delito que exige este presupuesto de procedibilidad. En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuándo aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado.” � Sentencia C-118 de 2008. � Auto de segunda instancia de 8 de febrero de 2008, Rad.

No. 28908 � En efecto, afirmó: “En estas condiciones la Fiscalía Delegada ante el Tribunal considera que realmente puede haber, puede configurarse la causal 2ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, por ocurrir una causal exhoneradora de la responsabilidad, concretamente la causal 11 del artículo 32 del Código Penal, conocida como error sobre la ilicitud o error de tipo, antes era lo que nosotros llamábamos ignorancia de la ley”. � Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos.

Estructura de la Teoría del Delito, Civitas, 1997. § 10, num. 88, págs. 319 - 320 “Según la concepción actual, la realización del tipo presupone en todo caso y sin excepción tanto un desvalor de la acción como un desvalor del resultado. Es verdad que la configuración del desvalor de la acción puede ser diferente según la forma, requerida en cada caso concreto, de dolo o de imprudencia, de tendencia y de cualidad de la acción, y que también el desvalor del resultado se configura de modo distinto en la consumación o en la tentativa, en la lesión o en la puesta en peligro; pero el injusto consiste siempre en una unión de ambos, pues incluso en los llamados delitos de mera actividad (cfr. nm. 103 ss.), como el allanamiento de morada (§ 123), existe un resultado extemo, aunque el mismo es inseparable de la acción”. � Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte General, 2ª. ediciones Tirant lo blanch, Valencia 1996, Págs. 31 - 32 “En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que ésta sea, se dan una serie de reglas, las normas sociales, que sancionan de algún modo –segregación, aislamiento, pérdida de prestigio social, etc.– los ataques a la convivencia. Estas normas sociales forman el orden social.

Históricamente éste orden social se ha mostrado por sí solo como insuficiente para garantizar la convivencia. En algún momento histórico se hizo necesario un grado de organización y regulación de conductas humanas más preciso y vigoroso. Nace así, secundariamente, la norma jurídica que a través de la sanción jurídica se propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social.

El conjunto de estas normas constituye el orden jurídico. Titular de este orden jurídico es el Estado, titular del orden social de la sociedad. Tanto el orden social, como el jurídico se presentan como un medio de represión del individuo y, por tanto, como un medio violento, justificado sólo en tanto sea un medio necesario para posibilitar la convivencia ”.

“ La norma jurídica penal constituye también un sistema de expectativas: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista ” � Roxin, Claus, Ob. Cit. § 21, Pág. 861. “Concurre un error de prohibición cuando el sujeto pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida”. � Sentencia de segunda instancia, Radicado 20929, 13 de julio de 2005. � Art. 7º.

CP. Igualdad. ….”… el funcionario tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto…”. � “El dolo en el tipo de injusto y la malicia en la antijuridicidad”. JAIME CÓRDOBA RODA. P. 62 ss. COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. 1.972. � Concepto de la culpabilidad fácil de asumir para los autores de la teoría de los elementos negativos del tipo. � “Conforme a esta teoría, entonces, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el injusto permanece intacto) y el error vencible sólo atenúa la culpabilidad, ya sea en relación al injusto doloso o bien al culposo”.

J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL MALERÉE. Vol II. p. 371. � El dolo significa conocimiento de la realización del tipo y la culpa falta de cuidado respecto de esa realización. Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relación entre sus estructuras y objeto de referencia. Pues, si bien obedecen a situaciones psicológicas similares, se diferencias en el plano normativo.

La conciencia se forja en el plano social, es de índole compleja por su carácter sociológico, filosófico y normativo. A la conciencia del injusto se parte de la situación concreta producida (el injusto realizado) y sobre la base del sujeto concreto, se le puede exigir una determinada comprensión del injusto.” Manual de Derecho Penal. Parte General.

Ed. Ariel Derecho. Barcelona. 1989. p. 335 � J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL M. Lecciones de D. Penal. ob.cit. Vol, II. p. 371 � Por mandato del artículo 122 de la Carta Política, no habrá cargo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento. � Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005 � ROXIN, Claus. Derecho Penal, parte general, Civitas, 1997 § 10, Pág. 308.

“Por dolo típico se entiende, según una usual fórmula abreviada, el conocimiento (saber) y voluntad (querer) de los elementos del tipo objetivo”