CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 31775 Abelardo Acuña Ruiz. PAGE Casación sistema acusatorio inadmite N° 31775 Abelardo Acuña Ruiz. Proceso No 31775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 287. Bogotá, D. C., septiembre catorce (14) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Abelardo Acuña Ruiz, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo del Circuito de conocimiento de Charalá y el Tribunal Superior de San Gil, como autor responsable de la conducta punible de homicidio simple.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: (…) el domingo 16 de septiembre de 2007, como a las tres de la tarde, por algunas diferencias entre las familias Acuña Ruiz y Gómez Cárdenas, por linderos en predios pertenecientes a éstas, que suscitaron demandas y reclamaciones mutuas y airadas que rayaran en la agresión, en la vereda el Fical, sobre la vía que de Pueblo Viejo conduce al municipio de Coromoro, pertenecientes a la comprensión del Circuito de Charalá, se enfrentaron los hermanos Abelardo y Marco Fidel Acuña Ruiz con Gabriel Gómez Cárdenas, asidos de machetes, palos y piedras, hirieron en la cabeza y hombro a éste último, quien muriera el 24 de septiembre en Floridablanca a consecuencia de tales heridas causadas por los rijosos. 2.

Por los anteriores episodios, el 13 de agosto de 2008 la Fiscalía 5ª Seccional presentó ante el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Chalará escrito de acusación contra los hermanos Abelardo y Marco Fidel Acuña Ruiz como coautores del delito de homicidio simple. 3. Realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 25 de noviembre siguiente ese mismo despacho judicial resolvió condenar a los procesados a las penas de dieciocho (18) años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, y les negó la condena de ejecución condicional, como coautores responsable de la conducta punible materia de la acusación. 4.

La decisión anterior fue apelada por el defensor y el 22 de enero de 2009 el Tribunal Superior de San Gil la confirmó en cuanto a la condena de Abelardo Acuña Ruiz, y la revocó en relación con Marco Fidel Acuña Ruiz a quien absolvió, mediante fallo objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el mismo recurrente. LA DEMANDA: Al amparo de las causales segunda y tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el recurrente formuló dos reparos contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal, así: Primero: el fallo se dictó en actuación viciada por irregularidades que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa técnica.

En la audiencia de juicio oral ante el nerviosismo que presentó el menor John Arlet Gómez Colina, hijo del occiso, llamado por la fiscalía para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, el juez de conocimiento optó por retirar a estos del recinto de la vista privándolos de controvertir ese importante testimonio, de pronto no directamente, pero si a través de su defensor que si bien realizó una gestión adecuada a los intereses encomendados al otorgársele el derecho de contrainterrogar al declarante se abstuvo de hacerlo por su minoría de edad.

Con miras a solucionar la situación que se presentaba con el menor, al juez de conocimiento le bastaba que hiciera uso de las facultades previstas en el inciso 2° del artículo 283 de la ley 906 de 2004, sin necesidad de retirar a los acusados de la sala de audiencias, apartándolos de su propio juicio, con mayor razón cuando los derechos a la dignidad y a la intimidad del declarante no estaban en juego con la presencia de los procesados porque aquél no había sido víctima de éstos.

Por lo anterior, solicita se declare la nulidad de la actuación desde la audiencia de juicio oral. Segundo: violación directa por falta de aplicación del artículo 103 de la ley 599 de 2000, y de aplicación indebida de los artículos 24 y 105 ibídem, lo que llevó a que el procesado Abelardo Acuña Ruiz hubiese sido condenado como autor del delito de homicidio simple cuando lo correcto hubiera sido la sentencia por homicidio preterintencional.

Es del parecer que “ la conducta que se le endilga a mi poderdante no existió y en consecuencia no puede ser condenado por la misma.” El ad quem en su valoración probatoria admitió que el móvil de lo ocurrido no fue otro que las desavenencias que existían entre las familias Acuña Ruiz y Gómez Cárdenas, por cuestiones relacionadas con linderos o cercas entre los predios de unos y otros.

Tan cierto resultó lo anterior, que el día de los hechos Abelardo Acuña Ruiz fue hasta la casa de Ana Dolores Cárdenas, madre de Gabriel Gómez Cárdenas, y de manera desafiante y grosera le formuló un reclamo por una cerca e inclusive se lamentó que no fuera hombre, actitud que confirmó Nieves Gómez Cárdenas quien dijo que el acusado indagaba por su padre para volverlo “picadillo” como lo había hecho con el alambre de la cerca, sucesos que en el mismo sentido confirmó Argemiro Guerrero Guerrero.

De lo anterior, el Tribunal infirmó al procesado, quien si bien admitió que hizo el reclamo, dio a entender que no fue en términos descomedidos y que simplemente advirtió sobre una posible acción judicial si no le dejaba el camino libre, lo cual es opuesto a la evidencia. Para el casacionista no resulta lógico que una persona que tiene la intención de matar a otra, acuda previamente a su casa a dejar huellas de su propósito futuro, al contrario la realidad probatoria demuestra a un vecino inconforme que reclamó por un acto que consideró inapropiado, al extremo de lamentar que su interlocutora Ana Dolores Cárdenas no fuera hombre para enfrentarse físicamente con ella en ese momento, como ocurrió posteriormente con la víctima, que lamentablemente murió, como consecuencia de una pelea entre dos varones que en ningún momento tenía intención diferente a la de poner en juego su fuerza física originada en sus disputas patrimoniales, de modo que la prueba enseña que luego de la confrontación Gabriel Gómez Cárdenas se fue caminando con su hijo menor Jhon Arley Gómez Colina, siendo posteriormente llevado al hospital donde falleció. Los jueces de instancia llegaron a la conclusión que al presentarse una confrontación verbal y una riña física entre víctima y acusado, el resultado muerte hacia parte de su intención, cuando la deducción legal y acertada según el parecer del recurrente es la de que la consecuencia desbordó la intención del procesado, quien no tuvo otro propósito diferente al de pretender aclarar sus problemas de linderos, con lo que hacer justicia por sus propias manos fue su error, pero el resultado final escapó a su verdadero querer.

Por lo anterior, solicita casar el fallo y dictar uno de reemplazo que condene a su defendido por el delito de homicidio preterintencional. Con la finalidad de que se haga efectivo el derecho material, el respeto a las garantías fundamentales de los intervinientes y la reparación de los agravados inferidos a su poderdante, el impugnante pide que la Corte admita la demanda aún de oficio superando los defectos que pueda presentar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente. 2.

En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: 1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. 2.

Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, 3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Abelardo Acuña Ruiz: Cargo primero: nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa. 3.1.

Cuando se trata de formular reparo al fallo al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004, referida a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, el casacionista debe tener en cuenta que la sentencia se haya dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso porque la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socabar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas específicas para su proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes. 3.2.

Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457). 3.3.

Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso -como lo hizo el recurrente en la primera parte de este reparo-, corresponde al demandante determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presenta el irremediable defecto, vr. gr., en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las audiencias de obligatoria realización o en los fallos de instancia. También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

Si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía o porque el profesional a cargo de la misma dejó de solicitar pruebas o no ejerció el derecho de contra interrogar a los testigos o no interpuso los recursos de ley o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de imparcialidad o a la deficiencia en materia probatoria, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: - Especificar las fases procesales en que se careció de defensa, las pruebas, actuaciones y decisiones que así se cumplieron. - Indicar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, por ejemplo, documentos, testimonios, experticios e inspecciones. - Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y, factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los fiscales están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. - Indicar cuál o cuáles eran las preguntas que en ejercicio del derecho a interrogar o contrainterrogar se debieron formular a los declarantes, si los objetivos de éstas últimas apuntaban a controvertir la credibilidad personal del testigo por sus influencias y prejuicios, sus intereses y motivos, sus convicciones o sus antecedentes personales (art. 403-3, cpp); la credibilidad del testimonio en cuanto a las manifestaciones sobre los hechos en su naturaleza inverosímil o increíble (art. 403-1 cpp); la capacidad del declarante para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración (art. 403-2 cpp); las manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquéllas hechas a terceros (art. 403-4); la conducta del testigo en cuanto a la mendacidad (art. 403-5); y, las contradicciones en el contenido de la declaración (art. 403-6). - Así el libelista debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas o de los contra interrogatorios dejados de cumplir para brindarle a la Corte la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de juicio con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. - Además, es preciso que el recurrente se ocupe acerca de la manera como las pruebas dejadas de practicar por la postura negligente del anterior defensor o los contra interrogatorios omitidos por el procesado o su defensor o por la falta al deber de objetividad de la fiscalía (arts. 115 y 142), tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del acusado, aspecto que se configura cuando evidentemente se han omitido algunos medios de convicción con la fuerza suficiente para demostrar la inocencia del procesado o para acreditar una situación favorable a sus intereses, caso en el cual se vulnera el derecho a la defensa, tópicos que deben abordarse separadamente debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos, con la observación crítica que no toda situación que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente y la omisión de cualquier diligencia o contra interrogatorio no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa ni del principio de objetividad, si se tiene en cuenta el respeto por la iniciativa o la estrategia de la defensa, y que el fiscal en sana crítica debe seleccionar únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, de tal manera que la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, o el ejercicio del derecho de contradicción sin aproximación a su contenido y trascendencia están bien lejos de menoscabar los derechos a la defensa o al debido proceso. - En relación con la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió o la impugnación de la credibilidad del testimonio que no se ejerció, la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada o dejada de controvertir sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el juzgador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso. - Si la vulneración del derecho a la defensa por la inactividad del defensor se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente con postular esta clase de manera genérica sino que resulta indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario recurrir, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse y que exponga las razones por las cuales la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa. 3.4.

Cuando se trata de formular reparo al fallo por violación al derecho de defensa, derivado de inactividad del letrado en una o en todas las fases de la actuación, para la prosperidad del mismo no resulta suficiente con mencionar la irregularidad que genera el vicio, sino que se debe tener en cuenta que la inactividad en la labor de asistencia profesional no puede determinarse con fundamento en lo que el defensor hizo o dejó de hacer en un determinado frente de la compleja actividad defensiva, sino en lo que hizo o dejó de hacer en el contexto de su gestión, comprensiva de múltiples aspectos (intervenciones en la producción de la prueba, peticiones, impugnaciones, alegaciones, debates, etc), pues solo frente al análisis global de su actividad defensiva (activa o pasiva), podría adelantarse un juicio objetivo en torno a la eficiencia de su labor, y determinarse si realmente se presentó inactividad reprobable, y si ésta incidió en el derecho de defensa.

En otras palabras se tiene que para otorgar claridad y precisión a la propuesta casacional pero también para procurarle una adecuada fundamentación, se impone al sujeto procesal que acude a este extraordinario recurso como condición lógica, exhibir la trascendencia de la inactividad del letrado, demostrando que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del sujeto procesal, sin que para el efecto resulte válido presentar una estrategia profesional diferente, porque una óptica distinta no significa restricción de la garantía fundamental.

Lo anterior, por cuanto la idoneidad de la defensa técnica no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabilidad de las posiciones activas u omisivas de la defensa. De manera que al denunciar una falta de actividad probatoria, además de indicar cuáles fueron las pruebas no solicitadas, se requiere demostrar cuál fue la incidencia de esa omisión en la situación del sujeto procesal que se representa, ilustrar sobre los elementos de prueba que se habían podido recaudar a favor de los intereses en custodia.

Y si lo que se critica es la falta de contradicción, aparece indispensable puntualizar los aspectos sobre los cuales se habría podido contra interrogar a los testigos. 3.5. En este caso, al libelista no le asiste razón en sus planteamientos cuando acusa al juez de conocimiento por haber hecho retirar del recinto donde se llevaba a cabo el juicio oral al procesado Abelardo Acuña Ruiz cuando se iniciaba el interrogatorio del menor Jhon Arlet Gómez Colina, reprochar que el declarante no merecía especial atención por su condición de testigo-víctima y por la falta de contra interrogatorio al cual renunció el defensor técnico que asistía al acusado en aquel acto procesal. 3.5.1.

En la sistemática acusatoria implantada por la ley 906 de 2004, la Sala ha tenido la oportunidad de manifestarse, y aquí lo reitera, que la presencia del procesado en desarrollo de las diversas audiencias que se escenifican en el procedimiento indicado no es inexorable supuesto de validez de la actuación procesal, incluida la del juicio oral, así: De ello da cuenta por ejemplo que la audiencia de formulación de acusación requiere para su validez “la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado” (artículo 339 C. de P.P.).

A su vez, la audiencia preparatoria también comporta como estricto requisito de validez la presencia de juez, fiscal y defensor, mas no así la del imputado (artículo 355 id.). Tampoco resulta imperiosa dicha comparecencia al juicio oral, dado que la alegación inicial que impone la advertencia judicial al acusado sobre el derecho a no autoincriminarse o a guardar silencio y la expresión sobre si se declara inocente o culpable, si bien en principio supondría su presencia, como ya se dijo no es un requisito de validez del acto, en forma tal que el propio ordenamiento positivo tiene previsto que el tratamiento para el contumaz o para la persona ausente es el mismo que se da al acusado que estando presente no hace manifestación alguna en torno a su inocencia o culpabilidad, es decir, que se entenderá en el primer sentido (artículo 367 id.).

En casos semejantes, bien puede el procesado renunciar de esta manera al derecho que le asiste de estar presente en el debate oral y, por tanto, a ejercer personalmente el contradictorio, con la aptitud de interrogar a los testigos de cargo que, en condiciones semejantes, estará en manos de su defensor. Se trata, entonces, de entender la incoercibilidad del imputado para participar en desarrollo de ciertos actos que están concebidos directamente como garantías propias, en tanto la ley lo deja en libertad de intervenir o no en ellos.

No sucede igual, desde luego, cuando se trata de actos en los cuales el imputado es objeto de prueba, es decir, en aquellas hipótesis en que directamente se lo va a someter a valoración u observación, por ejemplo, cuando es su deseo declarar, o, frente a diligencias de reconocimiento, tomas de sangre, pruebas de semen, de cabellos, etc, en que no consiente la ley que pueda negarse y para los cuales, por lo tanto, se pueden emplear todos los medios coactivos legalmente prevenidos para practicarlas. 3.5.2.

A pesar de que en el nuevo procedimiento penal que rige en Colombia se encuentra aquella característica de no hacer perentoria la presencia del acusado en desarrollo de la audiencia de juzgamiento, cumplida esta deviene procedente que el procesado pueda ejercer sus derechos, entre ellos el de contra interrogar a los testigos, bien que lo haga en ejercicio de su defensa material o a través de su defensor.

En este asunto, estando presente en la audiencia de juicio oral el procesado Abelardo Acuña Ruiz cuando se iniciaba el testimonio del menor John Arlet Gómez Colina, hijo de la víctima, incurrió en irregularidad el juez de conocimiento al sustraerlo de presenciar el testimonio indicado que si se trataba de salvaguardar los intereses del adolescente se ha podido acopiar en alguna de las formas como se tratará en el punto siguiente y de poder contra interrogar al declarante, pero frente a esta falencia el libelista omitió señalar cuál era el contenido de la impugnación de ese testimonio, sobre cuál o cuáles de los aspectos a los que se refiere el artículo 403 del cpp debía versar el mismo y la trascendencia de lo dejado de preguntar en el sentido de justicia declarado en el fallo. 3.5.3.

En relación con el testimonio del menor, el inciso 2° del artículo 383 de la ley 906 de 2004 faculta al juez para que, por motivos razonables, pueda practicarlo fuera de la sala de audiencia, a través de los dispositivos de audio-video a que se refiere el numeral 5° del artículo 146 ibídem, siempre en presencia de las partes, quienes harán el interrogatorio como si fuera en juicio público. 3.5.4.

En el propósito de garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en el Código de la Infancia y la Adolescencia expedido por la ley 1098 de 2006, se introducen disposiciones en torno a la protección de aquellos cuando deban intervenir como testigos, o como testigos-víctimas, entre otros asuntos, en los procesos penales.

A más de la participación de personas especializadas (defensores de familia, psicólogos, etc.), los artículos 150 y 194 del estatuto en mención, han previsto formalidades en la recepción de la prueba testimonial de menores bien como simplemente testigos o de testigos-víctimas en conductas punibles cometidas en su contra. Conforme al primer precepto cuando interviene en el proceso como testigo debe acopiarse su declaración bajo las siguientes exigencias: Práctica de testimonios.

Artículo 150. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones sólo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.

Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que éste responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.

El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.

Y, cuando su declaración se rinde en un proceso penal, en su condición de víctima, ello se debe cumplir, de acuerdo con la segunda disposición, así: Audiencia en los procesos penales. Artículo 194. En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor.

Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contra interrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el Defensor de Familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente. 3.5.5.

En el asunto que se examina, contrario a lo sostenido por el casacionista, el adolescente Jhon Arlet Gómez Colina, debía ser motivo de protección y respeto de sus derechos fundamentales en su condición de testigo-víctima porque ante la presencia de quienes eran acusados de la muerte de su padre presentó crisis lo que llevó al juez de conocimiento en ese propósito de tutela y protección de sus intereses a que en su declaración sólo estuvieran presentes la Defensora de Familia, su representante legal, los sujetos procesales, incluido el defensor de los procesados. 3.5.6.

En relación con la intervención del procurador judicial de los enjuiciados, como así lo acepta el casacionista y ello se acredita en la actuación correspondiente, su intervención fue dinámica y activa en el interrogatorio y contra interrogatorio de los diferentes declarantes cuyos testimonios fueron evacuados en la audiencia de juicio oral, sólo que cuando se le otorgó el derecho de contra interrogar al adolescente Jhon Arlet se abstuvo de hacerlo sin que por ello pueda deducirse menoscabo a los intereses de la defensa que representaba.

En este aspecto, no fue solamente la condición del menor lo que pudo llevar al defensor a abstenerse de contra interrogar al declarante sino que no lo consideró trascendente frente a su teoría del caso que propugno por el reconocimiento de la legítima defensa como causal de no responsabilidad de los acusados, si al efecto se tiene en cuenta que el testigo afirmó que él no presenció el momento antecedente y consecuente a la agresión que sufrió su padre sino que acudió al lugar de los hechos cuando ya la víctima había sido herida e hizo alusión a la actitud agresiva de los procesados con posterioridad al ataque.

La actividad del defensor de los acusados fue prolija no sólo en la contradicción de las pruebas presentadas por la fiscalía, sino en el allegamiento de las propias en procura de sacar avante los intereses que representaba al punto que en ejercicio del derecho de impugnación logró la absolución de Marco Fidel Acuña Ruiz condenado en primera instancia como coautor de la conducta punible investigada.

En la fundamentación del reparo el libelista omitió enseñarle a la Corte cuál o cuáles fueron las preguntas que su antecesor debió utilizar en relación con el adolescente Jhon Arlet Gómez Golina, hijo del occiso, por qué la actuación se debe retrotraer a ese momento procesal cuando tampoco acreditó la trascendencia de la falta de contra interrogatorio que cuestiona en el sentido de justicia declarado en los fallos de instancia. El reparo se inadmitirá. Cargo segundo: violación directa de la ley. 3.6.

El demandante acusa la sentencia de incurrir en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 103 del cp, y por aplicación indebida de los artículos 24 y 105 ibídem, planteando que el procesado debió ser condenado por homicidio preterintencional y no como autor de homicidio simple. 3.6.1. En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos: - falta de aplicación -error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable. - aplicación indebida -error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto.

E, - interpretación errónea -error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo. 3.6.2.

Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial -que es lo que plantea el censor en el cargo segundo - en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía. 3.6.3.

Al casacionista le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el recurrente no establece que el Tribunal en la motivación del fallo, hubiera reconocido sin lugar a equívocos que el procesado Abelardo Acuña Ruiz debía responder como autor responsable de la conducta punible de homicidio preterintencional y, no obstante, en la parte resolutiva lo condenó como autor responsable del delito de homicidio simple. 3.6.4.

A más de lo anterior, el libelista faltando a los presupuestos de lógica desconoció los hechos y la valoración probatoria efectuada por los jueces de instancia cuando en la fundamentación del reparo a pesar de solicitar que su defendido sea condenado por homicidio preterintencional afirmó que la conducta que se le atribuye al procesado “ no existió y en consecuencia no puede ser condenado por la misma”, en postura manifiestamente contradictoria. 3.6.5.

El tema del homicidio preterintencional no le fue planteado a los jueces de instancia por la defensa de Abelardo Acuña Ruiz, circunstancia que impidió que los mismos se pronunciaran sobre el punto, aspecto que en principio haría que el recurrente carezca de interés jurídico ante la falta de identidad temática entre los motivos de la apelación y los de la casación. 3.6.6.

Aún así, en toda conducta preterintencial se presentan dos resultados, el primero, el querido y menos grave (lesiones), y el segundo, más allá de la intención (la muerte). El homicidio preterintencional consiste en causar la muerte a otro existiendo solamente la intención de causar un resultado menos grave. En la ley 599 de 2000 se acogió la teoría de la mezcla del dolo y la culpa, tesis que plantea que el primer resultado se imputa a título de dolo, mientras que el segundo lo es a título de culpa.

Es así que el artículo 24 del cp establece que la conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente. 3.6.7. En el presente caso, el procesado Abelardo Acuña Ruiz fue acusado por la fiscalía como presunto autor del delito de homicidio simple y en los fallos de instancia se le condenó como culpable a título de dolo en tanto que provisto de un machete propinó varias heridas en la cabeza, hombro y miembros superiores a la víctima, con las cuales le causó la muerte, sin que frente a estos argumentos razonados el censor atine a demostrar la incorrección de juicio que aspira sea remediada.

Este cargo también se inadmitirá. Y, 4. No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda luego se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.

La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Abelardo Acuña Ruiz. Y, 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., marzo 3 de 2004, rad 16403. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto marzo 12 de 2001, rad. 16463. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., feb.18/2004, rad. 20597. � Así se establece en el artículo 8°, númeral 2°, literal f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, aprobado por la ley 16 de 1972: Derecho de la defensa, de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

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