SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 31773 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 31773 Acta N° 96 Bogotá D.C, veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la señora MARÍA OLGA MEJÍA DE BAENA, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de octubre de 2006, en el proceso ordinario que adelantan la recurrente y la señora MARÍA OLGA MONTOYA RIVERA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitan las señoras MARÍA OLGA MONTOYA RIVERA y MARÍA OLGA MEJÍA DE BAENA, que se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor Jesús Hernán Baena Garcés, ocurrida el 7 de febrero de 2003, la primera alegando la calidad de compañera permanente, y la segunda, la de cónyuge.

Como fundamento de esos pedimentos, la señora MONTOYA RIVERA argumentó que el I.S.S a través de la Resolución 02900 de 2002, le reconoció pensión de invalidez a Jesús Hernán Baena Garcés, de quien fue su compañera de manera pública y permanente, desde el año 1996; que él falleció el 7 de febrero de 2003; y que a pesar de que solicitó a esa entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ésta suspendió el trámite de la misma, por haberse presentado a reclamar la señora María Olga Mejía de Baena, en su condición de cónyuge sobreviviente del pensionado.

Por su parte, la señora MEJÍA DE BAENA, expuso que el 19 de julio de 1964 contrajo matrimonio con el citado señor, de cuya unión se procrearon cinco hijos, ya mayores de edad; que para el momento de su fallecimiento se encontraba vigente la sociedad conyugal, y que éste siempre estuvo al frente de su familia, prodigándose ayuda mutua. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, manifestó en términos generales que no le constan los hechos invocados por las demandantes y que no se opone a la pretensión de otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a quien demuestre mejor derecho. Propuso como excepciones las de cumplimiento de un deber legal, buena fe, e imposibilidad de condena en costas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 6 de octubre de 2006, en la que luego de declarar que María Olga Montoya Rivera, reúne los requisitos exigidos por el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes por la muerte de Jesús Hernán Baena Garcés, condenó al I.S.S., a reconocer y pagar a favor de ésta, a partir del 7 de febrero de 2003, una pensión mensual vitalicia de sobrevivientes, equivalente al 100% de la pensión de invalidez que venía percibiendo dicho señor; absolviéndolo de los demás pedimentos.

Igualmente absolvió al I.S.S. de las pretensiones incoadas por María Olga Mejía de Baena. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la citada Mejía de Baena, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 6 de octubre de 2006, revocó la de primera instancia, en cuanto condenó al I.S.S. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a María Olga Montoya Rivera, y en su lugar lo absolvió de dicha pretensión, confirmándola en lo demás. Para esa decisión consideró, en lo que interesa al recurso, que ninguna de las demandantes tuvo convivencia con el pensionado Jesús Hernán Baena Garcés durante los cinco años anteriores a su muerte, y por ende no reúnen los requisitos establecidos en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de sobrevivientes.

Así mismo que, tampoco hay lugar a compartir tal prestación conforme a los demás presupuestos del citado artículo, no solo por la razón expuesta, sino también porque no existe una clara prueba que de cuenta del tiempo de convivencia entre los cónyuges Baena-Mejía, indispensable para pensar en la existencia de una proporcionalidad. Al respecto expresó: “Por los términos utilizados en el escrito de sustentación de la apelación, en sentir de la Sala lo primero que debe entrar a elucidarse es si en cabeza de la señora MARÍA OLGA MONTOYA RIVERA se dan los requisitos que establece la ley para disfrutar de una pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Jesús Hernán Baena Garcés, pues la señora MARÍA OLGA MEJÍA DE BAENA pretende ser la beneficiaria de la misma.

El señor Baena Garcés, aparte de ostentar la condición de pensionado por invalidez desde el 1° de mayo de 2000 (fl. 13), falleció el 7 de febrero de 2003 (fls. 14). Esto significa que la norma vigente en materia de pensión de sobrevivientes era la contenida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que en su parte pertinente dice: “Los artículos 47 y 74 quedarán así: “Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

“b) “Sí respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente ” De conformidad con lo dispuesto en la parte final del literal a. anterior, en caso de fallecimiento de un pensionado, la cónyuge o la compañera permanente requiere acreditar dos condiciones básicas y esenciales: hacer vida marital con el fallecido al momento de la muerte y haber convivido con éste por lo menos los 5 años anteriores en forma continua.

En la parte final del hecho primero de la demanda quedó asentado: “ Esta convivencia se hizo pública y permanente en la residencia ubicada en la Cra. 73 No. 28-72 Apto. 502 (Belén Granada)” (fl. 1), y con base en el contrato de arrendamiento obrante a folios 58, queda claro que la ocupación real de este inmueble se dio el día 15 de agosto de 2002.

Esto significa, lisa y llanamente, que la señora María Olga Montoya no pudo haber vivido con el señor Jesús Hernán Baena Garcés en los 5 años anteriores a su fallecimiento. Destáquese en este mismo sentido lo que declaró el testigo Fernando de Jesús Restrepo Restrepo: “El señor Hernán Baena en el año 2002, vivía con una hija de nombre Olga Lucía y en el año 2003, fecha de su fallecimiento, no sé con quién vivía No sé, en el 2002 él vivía con la Hija Olga Lucía y él estaba enfermo, sé que la hija Olga Lucía lo llevaba al médico ” (fls. 118/119).

Y algo semejante se puede concluir de lo que declaró Piedad Yancely Patiño Zapata, la cual sólo conoció a la señora María Olga Montoya Rivera “… desde hace un año y medio o dos años ” pues afirma: “Sí, antes de que se fuera a vivir don Hernán Baena con doña Olga Montoya, él vivía con la hija Olga Baena. PREGUNTADO: Dígale al Despacho, sí usted sabe por qué dejó él de vivir con la hija? CONTESTÓ: Para irse a vivir con doña Olga Montoya” (fl. 120 v.).

En conclusión, la señora María Olga Montoya Rivera no reúne los requisitos establecidos en la ley para generar a su favor la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado Baena Garcés. Por lo tanto, la decisión de primera instancia en este punto se habrá de revocar y, en su lugar, se le negará a esta demandante todo tipo de derecho.

Ahora bien, casi por iguales razones debe sostenerse que la señora María Olga Mejía de Baena tampoco tiene derecho a la solicitada pensión de sobrevivientes, pues tampoco pudo haber tenido convivencia con el fallecido en los 5 años anteriores a su muerte, en razón a que por lo menos entre el 15 de agosto de 2002 y el 7 de febrero de 2003, la convivencia se dio con la señora Montoya Rivera.

Agréguese, por lo demás, que en los meses anteriores al 15 de agosto acabado de referir, el señor Baena Garcés vivía con su hija Olga Lucía, y en otros períodos anteriores, en forma discontinua con la señora Montoya Rivera, tal como infiere de lo que declara Ana Lucía Fonnegra Gutiérrez (fls. 135/136). Por lo que atañe a la existencia de la sociedad conyugal entre el señor Baena Garcés y la señora Mejía de Baena, y su incidencia en un posible reconocimiento por esta razón de la pensión de sobrevivientes o parte de la misma, baste simplemente decir que la norma inicialmente citada sólo permite compartir la pensión de sobrevivientes cuando existiendo sociedad conyugal y separación de hecho con la cónyuge, existe una compañera permanente con 5 ó más años de convivencia, y en el presente caso este último presupuesto, como se vio, no se probó, a más de que no existe una clara prueba que da cuenta del tiempo de convivencia del señor Baena y la señora Mejía, indispensable para pensar en la existencia de una proporcionalidad.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la señora María Olga Mejía de Baena, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la del juzgado que absolvió al I.S.S. de las pretensiones deprecadas por ella en la demanda inicial, y en sede de instancia esta Sala revoque la sentencia de primer grado en ese aspecto y lo condene a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del pensionado Jesús Hernán Baena Garcés. Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993. Para su demostración presenta los siguientes planteamientos: “E! juzgador de segunda instancia interpretó erróneamente el artículo 13 de la ley 797 de 2003, modificatorio de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, por cuanto a pesar de estar probado y dar cuenta los hechos del proceso una convivencia no simultánea que no discuto, interpretó erróneamente el inciso tercero del literal b) del artículo 13, que expresa: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (La resalta no es del texto). Lo anterior significa que el Tribunal en forma equivocada en el presente caso, interpretó que la tercera interviniente señora MARÍA OLGA MEJÍA DE BAENA, quien es la cónyuge, situación contemplada en la sentencia y que no se discute, así como también que no se había disuelto el vínculo, su situación está contemplada en el inciso tercero del literal b), hubo al decir del Tribunal, una relación marital con la compañera MARÍA OLGA MONTOYA RIVERA, pero ésta no demostró una convivencia de 5 años, tal y corno lo dice en su sentencia el Tribunal, hecho que no discuto, pero que es relevante para indicar que a pesar de acudir por la vía de derecho, es necesario hacer referencia al mismo sin discutirlo, porque de otra manera, no se podía entender la parte de la norma que el Tribunal interpretó erróneamente y que es como sigue: “ b) ( ).

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, (La resalta no es del texto). Si la compañera no reúne el requisito de los 5 años de convivencia hasta la muerte del causante, no quiere decir que la cónyuge con sociedad conyugal vigente, no tenga derecho a la otra parte de la pensión; es decir en este caso la compañera no reunió los requisitos de ley, pero esa circunstancia no puede ni debe afectar a la cónyuge con la cual existe sociedad conyugal vigente.

El Tribunal interpretó erróneamente esta norma, pues está claramente considerada la situación de la tercera interviniente, no debió expresar como lo hizo en su sentencia, como sigue: “Ahora bien, casi por iguales razones debe sostenerse que la señora María Olga Mejía de Baena tampoco tiene derecho a la solicitada pensión de sobrevivientes, pues tampoco pudo haber tenido convivencia con el fallecido en los 5 años anteriores a su muerte, en razón a que por lo menos entre el 15 de agosto de 2002 y el 7 de febrero de 2003, la convivencia se dio con la señora Montoya Rivera”.

El Tribunal trató la convivencia como simultánea, pero los hechos que narró la propia sentencia, correspondían a la situación contemplada en la ley que interpretó erróneamente y que es como sigue: “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar un cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (La resalta no es del texto). Es decir, que quien debía cumplir los 5 años o más de convivencia para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, era la compañera permanente, es decir la señora MARÍA OLGA MONTOYA RIVERA y no la tercera interviniente señora MARÍA OLGA MEJÍA DE BAENA, quien tenía la calidad de cónyuge y por tanto no podía demostrar que compartía con el demandante hasta el momento de su muerte 5 años, porque desvirtúa lo contemplado en la norma, la norma precisamente trae la situación que exista una separación de hecho, y si es así, por sustracción de materia no puede existir convivencia, o existe separación de hecho o existe convivencia, pero las dos situaciones no se pueden presentar al mismo tiempo, esa es la interpretación equivocada del Tribunal, que le exige el mismo requisito de convivencia de 5 años tanto a la compañera permanente como a la cónyuge, cuando es precisamente que si el causante está conviviendo con la compañera permanente y no con la cónyuge con quien tiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, se debe reconocer la pensión en tiempo proporcional a los años convividos con una y con otra.

En el presente caso la compañera permanente señora MARÍA OLGA MONTOYA RIVERA, no demostró la convivencia mínima para hacerse acreedora a la proporcionalidad que consagra la ley, en relación con el tiempo convivido con el causante; pero esto no es óbice, para que la cónyuge que mantiene su sociedad conyugal vigente y separada de hecho, no le corresponda la pensión de sobrevivientes que consagra la ley.

El derecho de la cónyuge con sociedad conyugal vigente y separada de hecho, no depende de si la compañera permanente demuestra o no haber convivido cinco años o más con el causante, pues es claro que si la compañera no demuestra esa convivencia en ese tiempo mínimo, corresponde la totalidad de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge con sociedad conyugal vigente y separada de hecho.

El literal a) es para cuando sólo se presenta a reclamar la pensión de sobrevivientes la cónyuge o la compañera permanente, es decir, que no hay discusión entre una y otra por el derecho que se disputa; pero en tratándose de una relación en donde se disputa el derecho entre la cónyuge y la compañera, y no existe relación simultánea como en el presente caso, la ley para amparar a la cónyuge que tiene un vínculo vigente y que departió su vida con el causante consagró una proporcionalidad, que sí en la parte fática no se da porque la compañera no demuestra el requisito de convivencia, no quiere decir que la cónyuge pierda su derecho de pensión de sobrevivientes; es decir, la pensión de sobrevivientes compartida es la consecuencia de la existencia de dos relaciones maritales pero no simultáneas, una existente con la cónyuge y otra con la compañera permanente; esta situación fue la que interpretó erróneamente el Tribunal, porque sabiendo que la compañera permanente no reunió el requisito de convivencia, debió declarar beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a la señora MARÍA OLGA MEJIA DE BAENA, en su calidad de cónyuge sobreviviente con sociedad conyugal vigente y separada de hecho.

La interpretación errónea de exigir convivencia de cinco años a la cónyuge con sociedad conyugal vigente y separada de hecho, hace que exista una interpretación errónea de la norma que acabo de mencionar y por tanto conlleva a la negación del derecho que le asiste a la señora MARÍA OLGA MEJÍA DE BAENA como es la pensión de sobrevivientes; si el Tribunal hubiese interpretado correctamente el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 en cuyo orden corresponde al mismo literal y al mismo inciso, había concedido la pensión de sobrevivientes a favor de la señora MARÍA OLGA MEJÍA DE BAENA, quien es la cónyuge con sociedad conyugal vigente y separada de hecho.

La interpretación errónea se presenta al rompe, por una exigencia de requisito de convivencia a la cónyuge con sociedad conyugal vigente y separada de hecho, es decir, que quien tiene la calidad de cónyuge debe acreditar: que la sociedad conyugal está vigente, o sea, que el vínculo matrimonial no está disuelto, bien porque no existe divorcio, ora porque no existe separación legal de cuerpos; así las cosas, la manera de demostrar la sociedad conyugal vigente, es la ausencia de disolución del vínculo.

El segundo requisito es la existencia de una separación de hecho, es decir, la no convivencia, porque si conviviera, el artículo que interpretó erróneamente el Tribunal también contempla tal situación; pero en este caso, el requisito es que no conviva. Cumplidos los dos requisitos, la cónyuge sobreviviente, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, que es la correcta interpretación del literal b), inciso tercero del artículo 13 de la ley 797 de 2003, modificatorio de los artículo 47 y 74 de la ley 100 de 1993.” VII.

LA REPLICA A su turno el I.S.S. plantea que nunca se ha opuesto a que la pensión sea concedida a la respectiva beneficiaria, siempre y cuando se demuestre el cumplimiento de los requisitos legales, y que la conducta de la entidad ha estado ceñida a lo establecido en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que ordena que ante un conflicto de supuestos beneficiarios, se deje la definición del derecho a la autoridad judicial competente, que fue lo que ocurrió en el presente evento.

Agrega, que la recurrente no se ocupó de atacar uno de los pilares del fallo impugnado, cual es la inferencia del Tribunal en el sentido de que “no existe una clara prueba que de cuenta del tiempo de convivencia del señor Baena y la señora Mejía, indispensable par pensar en la existencia de una proporcionalidad”. Finalmente afirma que en realidad dentro del plenario no aparece demostrada la figura de la convivencia entre la recurrente y el señor Baena Garcés durante los últimos 5 años anteriores a su muerte.

VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida por la censura, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador de segunda instancia: que Jesús Hernán Baena Garcés fue pensionado por invalidez desde el 1º de mayo de 2000; que éste falleció el 7 de febrero de 2003; que la recurrente María Olga Mejía de Baena no tuvo convivencia con él durante los cinco años anteriores a su deceso; y que no existe una clara prueba que de cuenta del tiempo de convivencia entre ésta y el citado señor, indispensable para pensar en la existencia de una proporcionalidad.

Dado lo anterior, en ningún error jurídico pudo haber incurrido el sentenciador de segundo grado al interpretar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que las pensiones de sobrevivientes cuando se trata no solo de compañeras o compañeros permanentes, sino también de cónyuges de personas afiliadas o pensionadas fallecidas, están cimentadas sobre la efectiva convivencia con éstas, como reiteradamente lo ha adoctrinado la Corporación, desde la versión inicial de los citados artículos.

Verbigracia en sentencia del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, reiterada entre otras en la del 4 de junio de 2007 radicado 29051, expresó: “(…) La finalidad y la naturaleza de la prestación de seguridad social de la pensión de sobrevivientes, son la de proteger a la familia de las carencias que tuvieran por origen la muerte de alguno de los miembros que proveía apoyo y sustento al grupo familiar”.

“Dentro de la perspectiva finalística de la pensión de sobrevivientes cobra cabal sentido el concepto miembros de grupo familiar, cuya pertenencia es condición primaria para ser beneficiario”. “Como lo ha señalado la Sala se es miembro del grupo familiar cuando se está presente con “acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales” (sentencia de 10 de mayo de 2005, Rad.

N° 24445); para quien se ha excluido del grupo, aún tuviera vocación de serlo por razones de parentesco o vínculo matrimonial, no actúa la seguridad social puesto que sus carencias no las puede hacer derivar del grupo familiar que ha abandonado”. “El requisito de la convivencia para el momento de la muerte que exige la norma no puede ser reducido a la sola circunstancia de un encuentro, estimado exclusivamente por su oportunidad; con la dimensión temporal han de concurrir otras como la fortaleza de los vínculos espirituales, las condiciones sociales, laborales, económicas, de salud que apoyaban o distanciaban la efectiva pertenencia al grupo, y especialmente, si ese reencuentro al final de la vida con el afiliado o pensionado que luego fallece es auténtica respuesta de socorro al enfermo, y no el mero aprovechamiento de un beneficio prestacional”.

“Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 10 de mayo de 2005, ya citada, tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la necesidad de la convivencia efectiva al momento de la muerte como requisito esencial que deben cumplir el cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecidos, para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Dijo textualmente la Corte: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua”.

“La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.

“ ” “A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, ‘independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar’ (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245)”.

“Así las cosas, efectivamente incurrió el Sentenciador Ad quem en un yerro de hermenéutica, pues estando establecido como se precisó al comienzo de estas consideraciones que el matrimonio López Cano, había cesado en su convivencia un año antes del fallecimiento de la esposa pensionada, entendió de manera equivocada que a la luz de lo previsto en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, el cumplimiento de ese requisito esencial quedaba dispensado por el hecho de haber procreado un hijo común”.

Así las cosas, como lo insinúa la censura, no le bastaba a la cónyuge sobreviviente con demostrar solo el vínculo matrimonial con el pensionado fallecido, la vigencia de la sociedad conyugal y la separación de hecho, sino también la efectiva convivencia con éste y el tiempo de duración de la misma. Como colofón de lo expuesto el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del I.S.S. quien replicó la demanda de casación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de octubre de 2006, en el proceso ordinario que adelantan MARÍA OLGA MONTOYA RIVERA y MARÍA OLGA MEJÍA DE BAENA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 10